FACIT T?ON COITUS , SED VOLUNTAS

Ainsi, au milieu des décisions ecclésiastiques, nous retrouvons toutes les maximes des lois civiles, qui n'étaient elles-mêmes que les leçons de la nature et le code de toutes les nations. La législation nouvelle ne change rien des principes de l'ancienne. C'est toujours la même doctrine.

Eh î comment serait-il possible que la hénédiction eût été regardée comme essentielle à la validité du contrat ? Les seconds mariages étaient permis • on ne les bénissait pasj on punissait les prêtres qui les auraient bénis ; c'était la discipline incontestable du douzième siècle. Alexandre m, Urbain m le déclarent , ch. i et 3 , x, de nuptiis.

Ce n'est rien encore. Le recueil du droit canonique est plein de maximes qui donnent au consentement seul tout l'effet des mariages légitimes. Il n'y a pas une loi qui ne soit pénétrée de ce prâicipe. Le consentement n'a besoin d'aucune formalité pour être efficace , et les décrets punissent ceux qui veulent échapper, par le défaut des formes, au lien que la convention a formé. Le consentement présumé est même égal au consentement exprès ; la preuve contraire est défendue. On inflige des pénitences a ceux qui négligent le pieux usage de la bénédiction nuptiale 3 mais on soumet à des peines plus sévères ceux qui veulent rompre leur mariage, parce qu'il n'a pas été béni. Tel est le tableau qui va se présenter à nos yeux.

Voici d'abord la maxime dominante : le mariage se forme par le consentement de l'homme et de la femme ; le consentement seul suffit pour le mariage : Matrimonium in veritate coutrahitur pcr legitimum viri et mulieris consensum ; suf-

TARGET. 3ii Jîcit ad matrimonium solus consensus, illorum de quorum conjimctione agitiir^ cap. 23 et 2 5, x, ^/e sponsalibus. Le consentement suffît ; il ne faut donc pas autre chose. Cela se trouve partout , dans Isidore de Séville , au septièraa siècle , dans le décret d'Eugène iv sur les Arméoiens , au quinzième.

Les canons distinguent la promesse d^épouser , sponsalia , qui s'exprimait perverbade futuro ; du consentement actuel qui s'exprimait per verha prcesenti. Ce consentement , or l'appelait aussi sponsalia de prœsenti, et c'était le mariage même, comme Mornac l'observe sur la loi, 3, ff.^ de ritu nuptiarum.

Après le consentement actuel, le lien est indissolublement formé. Si iuter virum et mulierem legitimus consensus ïjiterweniat de prœsentij non licet muîiere alii nuhere. Gap. 3 , X : de sponsa duorum Le consentement légitime est cek%i que donnent les personnes capables de volonté et maîtresses» de leurs droits.

Que le serment intervienne ou non, peu importe : si la promesse n'est que conditionnelle, rien n'est fait avant que la condition soit arrivée^ ou que le consentement pur et simple soit intervenu.

Il ne s'agit point ici d'un consentement donné à l'église ; en voici la preuve :

Après une promesse de futuro j le mariage se forme également, soit parle consentement actuel, soit par la simple cohabitation. Si consensus de prœsenii, autcarnalis sitinter eos commixtio suhsecuta. Puisque le commerce suffit, a la suite de la promesse, pour former un vrai mariage, le mariage es£ donc indépendant de toute espèce de solennité. Or, dan,^ tout le droit canonique , il n'y a pas de maxime plus certaine.

On forçait d'abord à l'exécution des promesses de mariage^ e.îi craignit ensuite d associer le mariage avec la haine ^ el lei

exhortations prirent la place de la contrainte., Gêtle sagesse

est du pape Luce m, et ses successeurs rimitèrent.

Mais quand la promesse d'épouser avait été suivie de ia consommation , il en était autrement : les paroles de futur devenaient alors un vrai mariage 3 telle a été pendant quatre cents ans la doctrine de l'église.

Un père donne sa fille, âgée de onze ans, a un jeune homme- elle obéit malgré elle, invita; mais elle habite dixhuit mois avec lui. C'est un mariage irrévocable. Cogipotest ad eum res^erti.

Un enfant est né d'une cpncubine, elle est abandonnée et se marie ; Thomme épouse aussi une autre femme ; ensuite il avoue qu'il avait entendu épouser la première. Si l'engagement est attesté par des témoins , ils seront époux , et les nœuds formés depuis seront brisés. Si les témoins ne peuvent certifier qu'une promesse de mariage, ce sera assez encore, parce que le commerce qui Ta suivie, en a fait un vrai mariage.... Si^'e per verha de prœsenti , sii^e per verha defu^ turOy carnalicopulà siibsecutâ... Des promess es ! des témoins ! un commerce! Il n'y a ici ni bénédiction, ni solermités, ni acte , et c'est pourtant un vrai mariage.

Alexandre m suppose la foi donnée, non pas à l'église , mais en présence de plusieurs personnes, coràm pluribusc L'homme et la femme se livrent l'un à l'autre, leur attachement s'épuise, l'homme est surpris avec une autre fille dont les parens exigent qu'il l'épouse, il se marie ;3<2r parole de présent. Laquelle des deux est sa femme légitime? C'est la première. Si ùweneris quod primam post fidem prœstitam cognoverit y ipsum cum eâ facias remanere. Où sont les formes ? Il n'y en a aucune ^ c'est d'un côté une promesse donnée devant plusieurs et suivie de cohabitation ; d'un autre côlé, vue parole prononcée par un homme surpris par un père avec sa fille. In eodem lecto ùweniens per ipsum ^,

TARGET. 343 verba de prœsenti desponsare coegit. Ce sont de vrais mariages , dont le second est nul , parce que le premier est valable.

Mais si le second avait été célébré a Téglise, aurait-il la préférence? Non ; le jugement serait le même. Innocent m le décide , il semble même ne regarder la célébration que comme vue preuve plus solennelle, et il prononce que nulle preuve ne peut combattre la présomption légale du mariage, qui , sans aucune solennité , résulte du seul fait de la cohabitation conjugale.... Si in facie Ecclesi^ ducat aliam et cognoscatj ad primam redire tenetur, quia licet prœsumptuni primum matrimonium videatur^ contra pr^sumpxionem

TAMEN HUJUSMODI NON EST PROEATIO ADMITTENDA.

Ainsi, Boiceau a raison de dire, sur l'article 54 de l'ordonnance de Moulins , cliap. 5 , des mariages clandestins , que la cohabitation précédée d'une promesse , forme une présomption de mariage si juridique , qu'on doit l'admettre quand la promesse aurait été faite sans aucune solennité. Si aliqua promissio, etiam clandestina^ prohetur.

Quand cette promesse serait conditionnelle , l'homme et la femme se dégagent de Ja condition , et la promesse devient pure et simple , par le fait de la cohabitation. Si consensus de prœsenti aut carnalis sit inter eos commixtio suhsecuta.

Si l'on nous reprochait le trop grand nombre de citations , nous dirions que nous en négligeons un plus grand nombre ; et qu'au reste, la législation dont on vient de voir lesmonumens, étant précisément la nôtre, à l'époque où le concile de Trente et l'ordonnance de Blois ont promulgué de nouvelles lois sur les mariages- ces principes sont les plus importans de tous ceux que nous avons développés jusqu'ici. \

On ne s'étonnera plus de voir après cela que les lois ca-

lîoniqiies abandonnent aux usages de chaque lieu les cérémonies du mariage j qu'elles déclarent indissoluble celui qu'un Français a contracté en Saxe , suivant les lois saxonnes^ qu'elles réputent légitime celui que les infidèles ont formé par le seul consentement, quod matrimoniali contraxerunt affectu; que Vanespen a jugé valable le mariage de deux hérétiques , devant le magistrat ou un ministre de leur secte.

La coutume avait introduit en France la publication des bans , même avant le concile de Latran , qui l'ordonna sous le pontificat d'Innocent m. Mais ce n'était qu'un usage utile qui, même à présent, n'est regardé comme essentiel que pour le mariage des mineurs , lorsqu'il est attaqué par ceux qui auraient eu droit de l'empêcher.

Ainsi, nous possédons une vérité incontestable. Le droit essentiel des mariages s'est conservé dans toute sa simplicité primitive, depuis la création du monde jusqu'aux derniers temps. Pendant la durée de vingt siècles que nous avons parcourus , il a toujours été le même au milieu des révolutions de tout genre qui se sont faites dans la religion , dans les empires , dans les lois, les opinions et les usages. La religion, qui perfectionne tout et qui ne détruit rien , n'a point apporté sur ce sujet de maximes nouvelles. Il suffit de distinguer l'essence du mariage, d'avec les cérémonie:is qui l'accompagnent ; la volonté dont il se forme, d'avec les actes de piété ou les précautions de police, que les canons et les lois ont jugé a propos d'introduire.

Déclarer nul un mariage, faute d'avoir rempli une formalits, ce n'est pas un règlement de petite importance : il paraît juste d'abord , lorsqu'on pense qu'il ne s'agit, pour éviter la peine, que d'observer la forme 5 mais, pour ceux qui ne l'ont pas observée , il paraît presque toujours trop dangereux et trop sévère. On sent alors combien il est difficile de se déterminer a rompre un engagement tissu par la nature

et la religion : on craint, en séparant les époux, de commander un crime, par ménagement pour l'intérêt de la discipline, de flétrir des générations pour le maintien d'une police extérieure • enfin , de bouleverser le monde pour l'assujétir à Tordre. Aussi, quoiqu'en i2i5 le concile de Latran eût déclaré illicites les mariages clandestins , cette rigueur n'a jamais été suivie, et aucun législateur n'a prononcé la peine de nullité toutes les fois qu'il existe un consentement certain, libre et prouvé entre personnes capables.

Telle fut la règle de tous les tribunaux français avant l'ordonnance de 1579. Il suffit, pour le prouver, d'un passage important de M. Loiiet. Ce magistrat éclairé, instruit à fond de la jurisprudence des arrêts, dont il nous a laissé un recueil fort estimé, est mort en 1608 : il avait vu l'époque d'avant l'ordonnance , et connaissait bien celle qui l'a suivie. Personne n'est plus en état de nous enseigner quelle fut l'espèce de révolution qui se fit alors dans les idées : qu^on pèse donc ces paroles.

« Nova quadam Jurisprudektia , capitulum veniens , et capitulum is quijîdem, extra de sponsaiibus , apud Gregorium , non amplius obser^^atur in hoc regno , sed regîa constitutione Blesensi, art. l^o. mdiinmomd, ex carnali copuîâ non prœsumuntur , sed benedictione sacerdotali probantur. Et sic judicavit Senatus Parisiensis. »

Certaine nouvelle jurisprudence s'est introduite ; l'ancienne était donc différente.

On n'obscri^e plus dans ce royaume, depuis l'ordonnance de Blois , les chapitres du titre de sponsaiibus j on les observait donc auparavant.

Ces chapitres sont ceux qui disent le plus énergiquement, 1°. que la promesse donnée devant quelques témoins, coràm pluribusj et suivie de la cohabitation, est un vrai mariage;

2". Qu'une parole de présent , prononcée par celui qu'un

Vf6 BARRE/VU FRANÇAIS.

père de famille surprend avec sa fiHe, in eodem ledo ^ est un vrai mariage ;

3*». Que le mariage présumé par la promesse et par le commerce dont elle est suivie, est tellement un vrai mariage ^ qu'il prévaut sur un second , quoique contracté a l'église, in fade Ecclesiœ.

Ces principes du droit canonique étaient donc les nôtres ils étaient connus , adoptés , suivis et observés en France avant l'ordonnance de Blois.

Joignons l'autorité de Brodeau, annotateur estimé de l'ouvrage de M. Loiiet. Il confirme nettement ce que ce magistrat vient de nous apprendre. Voici comment il s'exprime :

(c On tenait en France, avant l'ordonnance qui a publié < et confirmé le décret du concile de Trente , concernant là célébration du mariage, que matrimonium prœsu?nptum ra-^ tum^ PROFANE cONTRACTUM, clauclestiniini , était bon et valable ; que la bénédiction, les proclamations de bans et autres pareilles solennités n'étaieut point requises , de necessitate sacramejiti ; que r omission d'icelles , non plus que la clandestinité j Ji'anjudlait point le mariage^ et que les conjoints n'encouraient autre peine que l'excommunication, selon l'opinion de la glose et des docteurs tant théologiens que canonistes, fondée sur les chapitres veniens y is gui /idem y et autres préallégués, et nonobstant les décrets des papes Hormisdas , Evariste et Nicolas, transcrits aux capitulaire& de Charlemagne. » v

Ce passage est si formel que nous n'avons rien à ajouter. Les décrets des papes cités par Brodeau , le concile de La-^ tran , ceux de France, qui prescrivaient la solennité de la bénédiction , étaient des lois pour la conscience des fidèles , et n'étaient pas des lois du royaume. Innocent m avait présidé le concile de Latran, et ce pape, renommé par sa grande érudition , aussi digne pontife que profond juriscon-

TARGET. 347 Suite, n'en est pas moins Fauteur de ces décrets, qui déclarent valables les mariages contractés par le seul consentement : il savait discerner les limites qui séparent la police civile et les lois religieuses. Il pensait comme saint Jérôme, aliœ siint leges Cœsaris ^ aliœ Christi. Aliud Paulus y aliud Papinîanus prœcipit. Aliud de sacramento matrimonii dispiitare ; aliud de iiwentîone dotis dis s er ère et de statu liherorum.

Notre ancienne jurisprudence est Lien certaine et bien prouvée. Alors les notaires recevaient la déclaration des époux, qu'ils se prenaient pour mari et pour femme , et c'était un mariage légitime. On appelait ces déclarations des promesses par parole de présent. L'ordonnance de Bîois, article 44» constate a la fois et abroge cet usage , en le défendant aux notaires , sous peine de punition corporelle. Trois ans auparavant encore, la cinquième chambre des enquêtes avait rendu , le 4 février 1 5^6 , l'arrêt de Cellemaison qui juge valable un mariage de cette espèce , sans publication de bans , sans bénédiction nuptiale, et qui déclare les enfans légitimes et capables de succéder : un officiai avait annuUé, dans la même année, un mariage contracté avec une fille mineure, sans le consentement de son tuteur, malgré les défenses du juge laïc et du juge ecclésiastique, en présence d'un simple religieux , et dans une église étrangère aux contractans. Le II décembre 1576, un arrêt rendu sur les conclusions de M. Favocat-général Brisson , déclara la sentence de l'official abusive. Le mariage fut doncbonfirmé. Le même arrêt, distinguant ce qui appartient à la conscience, de ce qui touche à l'ordre civil, ordonna aux parties de se retirer auprès de leur évêque, pour accomplir les solennités prescrites par les canons, et pour subir la pénitence qui leur serait imposée. Cette distinction tranchante nous fait bien connaître les principes qui régnaient a celte époque.

Et ne voît-on pas, en effet, que, voulant réprimer le scandale des mariages clandestins contractés par les enfans de famille a l'insu de leurs pères et mères , Henri ii soumit les rebelles à la peine de l'exhérédation par son édit du mois de février i556, mais qu'il ne prononça pas la nullité de leurs mariages.

Achevons le tableau de nos usages d'abrs ; la preuve tes timoniale avait été, jusqu'en i566, généralement admise dans nos tribunaux* et souvent, à l'égard des époux qui n'avaient pas fait d'acte ou de promesse par parole de présent , il n'y avait pas d'autre preuve, même lorsqu'ils s'étaient mariés a l'église.

On est surpris quand on lit l'ordonnance de iSBg , la première^ si nous ne nous trompons pas, qui ait parlé de registres publics : on y voit qu'elle les ordonne pour constater le décès des bénéficiers; qu'elle les ordonne aussi pour les baptêmes, et qu'à cet égard l'intention de la loi , en établissant les registres , était seulement de prouver l'âge et de fixer l'instant de la ijiiajorité.

Mais pour les mariages , chose étonnante , cette ordonnance n'en parle pas. Ce n'est que par un usage , qui prenait sa source dans la Novelle de Justinien et dans les canons de quelques conciles, que les registres s'étaient introduits dans diverses églises. L'ordonnance de Blois suffirait seule pour convaincre de ce que nous venons de dire. Voici l'article i8i : Pour éditer les preuves par témoins , que l'on est souvent CONTRAINT DE FAIRE EN JUSTICE, touchaiit les mariage S y baptêmes , morts et enterrement des personnes , enjoignons à nos greffiers en chef de poursiiis^re , chaque année , touscures et leurs vicaires d'apporter en leurs greffes les

registres de leur paroisse. C'était une législation bien incomplète.

Ces détails peuvent être fatigans ^ mais ils sont néces-

saires : terminons-les pourtant. Pouvons-nous les appuyer d'un suffrage plus respectable que celui de M. d'Aguesseau ? Ce magistrat déclara dans la cause de Jaquette de Senlis , en. 1691 , que ce sont les ordonnances de Blois et de Moulins qui ont confirmé les dispositions du concile de Trente, et qui ont j^ejeté les présomptions que l'autorité du droit civil aidait fait tolérer pendant si long-temps. Le plaidoyer du même magistrat dans la cause du sieur de Fleury et de la demoiselle de Razac, en 1694, est tout pénétré de ce principe, que la nullité même du mariage des mineurs, fait sans le consentement de leurs pères et mères, n'est établi que depuis nos ordonnances.

Il est temps , enfin , et il nous sera maintenant facile de fixer invariablement nos idées sur la nature et sur les lois du mariage en France, dans le cours du seizième siècle- c'est répoque importante d'où nous verrons sortir la lumière qui doit éclairer la grande question soumise au jugement du roi.

Tout homme et toute femme capables de volonté pouvaient se marier alors. Le consentement même des père et mère des mineurs était bien recommandé, mais n'était pas nécessaire. On punissait l'irrévérence des enfans sans briser leurs liens.

Le mariage était-il soumis h des formes? Oui • mais elles n'étaient pas essentielles j c'était une police que les tribunaux s'efforçaient de faire observer , mais non pas une condition indispensable. Dès les premiers siècles du christianisme, l'usage de la bénédiction du prêtre s'était introduit. Les conciles en avaient fait une loi, loi pour les ames , qui n'en était pas une pour les juges. On imposait aux réfraclaires des peines ecclésiastiques; mais les législateurs de l'état , et même de l'église, les tribunaux ecclésiastiques et civils n'en voyaient pas moins dans le simple consentement, dépourvu de toute solennité, ce mariage primitif de la nature que Thorame n'avait pas Iç droit de dissoudre.

35o BARREAU FRANÇ.VÎS.

Le consentement exprès se prouvait souvent par des actes purement profanes , et ils étaient exécutés. Le consentement présumé, on le trouvait dans la cohabitation, surtout si elle avait été précédée d'une promesse, et contre cette présomption légale aucune preuve n'était jamais reçue.

Souvent les preuves du mariage auraient manqué si l'on n'eût pas voulu admettre la preuve testimoniale, qui est a la fois la première, la plus naturelle et la plus simple de toutes les preuves, et qui, chez les différens peuples, n'a cessé de commander aux tribunaux qu'à mesure que la corruption des mœurs a montré qu'on pouvait la craindre. Alors il était impossible de s'en passer. Tous les mariages ne se faisaient pas à l'église; toutes les églises n'avaient pas de registres; ces registres étaient un simple usage très-inégalement observé.

La publication des bans n'était encore qu'une pratique qu'on ne suivait pas toujours, qui n'avait lieu que pour ceux qui se mariaient devant leurs curés , et qu'on ne regardait pas comme essentielle, puisque, même aujourd'hui, elle ne l'est pas pour les mariages des majeurs.

Souvent donc il ne restait que les témoins des promesses , les témoins de l'union conjugale, les témoins de cette possession publique, qui se forme par la cohabitation, l'affection , l'état d'honneur qui environne de vrais époux , et qui distingue leurs respectables nœuds, d'un lien impur, tissu par la licence et détruit par le caprice.

Cette époque était donc encore, quant au mariage, la même que celle de Papinien, qui voulait qu'on examinât, an maritalis honor et affectio processerit ^ personis comparatisj vitœ conjunctione considerata; la même que celle de l'empereur Probus , qui assurait les honneurs du mariage et de Illégitimité, a tous ceux qui vicinis vel amicis scientibus y uxorem procreandorum liberorum causa domi hahue-

TARGET. 35i rimt; la iDeiiie que celle où Nicolas i^^' disait aux Bulgares, sufficiat soins corum consensus ; la même que celle où Innocent ni, après avoir établi dans le concile de Latran la loi de la publication des bans, n'en disait pas moins lui-même sufficit ad matrimonium solus consensus; la même, enfin, que l'époque où les souverains pontifes prononçaient )a nullité d'un second mariage contracté en face d'église, lorsqu'il y en avait un premier formé par la simple promesse, suivie de cohabitation, où ils rejetaient toutes les preuves qu'on opposait a celte présomption légale : contra prœsumptioneni hujusmodi ^ non est probatio admittenda.

Voilà précisément l'état du mariage avant la promulgation du concile de Trente. Celte législation était-elle sans inconvénient? Non, sans doute : elle en avait plus ou moins, comme toutes les lois les plus sages. La raison humaine aspire vaguement a la perfection ; mais dès qu'elle touche un sujet particulier, elle sent qu'il lui résiste en quelque sorte; plus elle le manie dans tous les sens , plus elle éprouve que cette résistence augmente , et que les difficultés se multiplient.

Nous approchons du moment où les choses vont changer en partie; et quoique les révolutions qui se feront soient étrangères a la question qui nous occupe , comme on le verra parla suite, il faut, pour rendre cela même plus évident ^ que nous parcourions encore cette nouvelle carrière. En cora* parant ce qui est, a ce qui fut, nous en verrons plus distinctement auquel de ces deux ordres de choses appartient l'affaire qu'il faut juger.

Voici d'abord quelques réflexions que nous croyons utiles sur l'objet, les effets et les précautions nécessaires de la loi, lorsqu'elle statue sur celte matière importante des mariages.

Défendre de contracter mariage entre parens très-proches , cela se peut d'autant plus facilement qu'en ce point on se conforme a la loi divine, ct^ jusqu'à un certain point, a la

Yyi BARREziU FRANÇAIS,

loi 'naturelle. Exiger la pleine liberté du consentement j déclarer le mariage nul lorsqu'il a été formé avant l'âge de raison , ou par l'impression de la violence et de la crainte, c'est faire une loi très-raisonnable, parce que le principe du mariage étant dans le consentement , il n'y a point de consentement sans volonté, et point de volonté réelle dans 1 enfance ou dans la contrainte. Cependant , les conséquences de ces maximes pourraient devenir effrayantes s'il fallait toujours les étendre contre les enfans nés de ces unions, surtout lorsque la possession aura couvert d'un voile favorable les vices du contrat qui leur a donné naissance.

Il est important pour les mœurs que les enfans soient comme forcés au respect qu'ils doivent k leurs parens, et qu'ils consultent du moins les auteurs de leurs jours avant de leur donner une famille et des héritiers.

Il est important encore que le mariage soit publie, pour que ceux qui auraient droit de s'y opposer puissent le faire.

Il est de même important que l'union des époux soit connue de la société , pour que l'honneur d'un vrai mariage ne soit pas confondu avec la honte du concubinage.

11 est important que la religion elle-même consacre le contrat dont elle a fait un sacrement, et que la main du ministre des autels enchaîne les époux aux devoirs que la religion leur impose.

Il est important , enfin , que la preuve des mariages acquierre de la certitude 5 que des monumens publics, inviolables, et toujours ouverts, dispensent de recourir a cette autre preuve plus ancienne, mais aussi. plus douteuse , queles témoins seuls peuvent administrer.

Voila les considérations d'où sont venues, dans l'esprit du législateur , toutes les lois qu'on a faites depuis deux cents ans.

Quant au droit du prince, il est certain , et c'est une vérité incontestable , vainement contestée autrefois par quel-

TAlUiET. 353 ques canonistes, que les souverains peuvent établir de nouveaux empêchemeiis dirimaus du mariage. Ge n'est qu'un contrat naturel et civil, par conséquent soumis aux lois de Tempire. La religion lui promet une bénédiction céleste, une grâce d'en haut; mais elle ne le dénature point, et le consentement des parties contractantes demeure toujours assujéii aux lois.

Ce n'est donc pas du pouvoir qu'il s'agit 3 personne aujourd'hui ne le nie 5 il est question, non de ce que le législateur peut faire, mais de ce qu'il doit fair€.

S'il déclare nuls les mariages des mineurs , contractés sans le consentement des parens , cette nullité rendra-t-elle le mariage vicieux à jamais , et les enfans bâtards sans remède ? Kon , le danger serait extrême , les conséquences funestes , et le mal plus grand que celui qu'on cherchait a prévenir. L'approbation des parens offensés, le pardon qu'ils auront accordé, leur silence même, couvriront la nullité; et les attaques livrées par des héritiers avides , seront repoussées par les juges.

Si le souverain prescrit des publications, avant de célébrer les mariages , cette police sera vraiment utile. Mais l'inobservation de cette forme n'opérera la nullité qu'autant que les personnes qui s'en plaindront seront les mêmes dont le consentement était nécessaire. Ce sera moins en ce cas le mystère en lui-même que l'importance des droits que l'on aura éludés, qui rendra le mariage nul; et ces droits^ comme 011 l'a vu, n'opéreront un effet si terrible, qu'autant qu'ils ne seront pas écartés par des fins de non-recevoir.

Si le prince exige essentiellement la bénédiction des curés des parties , la contravention à une forme si solennelle sera très-grave sans doute; mais souvent encore les conjoints euxmêmes, et presque toujours les collatéraux, seront non-recevables à s'en prévaloir. On dispensera d'aiiîciii s les enfciiis 8. 1.3

de représenter l'acte de célébration de mariage de leurs pères et mères ; la possession leur tiendra lieu de preuve ; on présumera que la règle a été observée, plutôt que de se permettre de voir qu'elle ne l'a pas été j et dès qu'il s'agira non des époux eux-mêmes , mais de l'état et des droits de leur postérité, la loi , perdant de son intérêt , perdra en quelque sorte de son empire.

Si la loi établit des registres, il ne s'ensuivra pas que îa preuve testimoniale soit généralement prohibée. On entendra les témoins lorsqu'il n'y àura pas de registres, ou lorsque les registres seraient perdus 5 il sera permis aux enfans d'établir leur possession publique, sans exiger qu'ils rapportent le titre du mariage qui leur a donné l'existence.

Voila comment la loi et les juges , chargés d'en faire tous les jours l'application aux cas particuliers, mettront de la conciliation et de l'ensemble entre les divers intérêts de la société : ils remédieront aux abus, sans ruiner l'état des hommes et la paix des familles. S'ils gênent le consentement dans son principe, ils le respecteront presque toujours dans ses effets , comme ayant toujours fait, et faisant encore le véritable mariage : il serâ assujéti k certaines règles* mais les précautions imaginées contre le désordre seront utiles a la génération présente , sans désoler les races futures : en un mot, toutes les choses qu'on aura faites pour la police des mariages recevront une application plus ou moins étendue^ selon que l'exigera l'utilité publique, seul objet vraiment digne de devenir le but et le motif des législateurs raisonnables.

En disant ce que l'on a dû faire, nous avons tracé la fidèle image des lois et des jugemens , depuis le concile de Trente.

Ce concile commence par décider ce que nous avons vu jusqu'ici , que les mariages formés par un consentement libre, quoique clandestins, ceux même des fils de famille qui se sont

ÏARGEÏ. 355 mariés sans le consentement de leurs père et mère, sont odieux et prohibés, mai§ n'en sont pas moins , après qu'ils sont contractés , des mariages valables et indissolubles.

Pour empêcher qu'ils ne se forment contre la prohibition de l'église, le concile renouvelle la disposition de celui de Latran , concernant la publication des bans 5 il accorde à l'ordinaire la faculté d'en dispenser , et Toraission de cette formalité n'est pas soumise à la peine de nullité.

Le mariage doit être célébré en présence du curé , ou d'un autre prêtre, avec la permission du curé ou de l'ordinaire, et devant deux ou trois témoins 5 et quant a cette forme, elle doit être observée , a peine de nullité : « qui aliter... matrimo- « nium contraliere dii\GYiVàh\xx\l j eos sancta synodus ad sic u conttahendum omhino inhabiles reddit, et hujusmodi co/ztractus irritos et nullos esse decernit , prout eos prœsenti décréta irritos facit et annuUat. »

Celte disposition du concile est un droit nouveau.

Elle a été regardée , surtout en France, comme une entreprise sur le droit des souverains, qui seuls ont le droit. d'annuller les contrats qui se font entre leurs sujets. Aussi le concile n'étant pas reçu dans le royaume, les tribunaux n'ont point observé ce décret jusqu'à l'ordonnance de Blois, témoin l'arrêt de 1576, qui a déclaré valable un mariage contracté devant notaires , par paroles de présent.

Le concile enjoint aux évêques de soumettre a des pénitences, et le curé qui assistera à un mariage avec un moindre nombre de témoins, et les témoins qui assisteront sans la présence du curé, et les conlractans eux-mêmes : ce mot assister , appliqué également au curé et aux témoins, quihujusmodi contractai interfucrint ^ semble prouver ce que le plus grand nombre des canonistes, et presque tous, jusqu'à Melchior Cano , ont pensé que le curé n'est pas le ministre essentiel, mais seulement îe témoin nécessaire des mariages.

556 B.\.RREA.U FRANÇAIS.

Le concile prononce ensuite la peine de la suspense contre les prêtres qui oseront Lénir un mariage sans la permission du curé des parties 3 et cette suspense durera jusqu'à l'absolution qui en sera donnée par l'évêque du propre curé, qui matrimonio interesse dehehat , seu à quo henedictio suspïciendaerat.

Le même décret recommande au curé d'avoir et de conserver avec soin un livre ou registre , dans lequel seront inscrits les noms des conjoints, des témoins, la date et le lieu du mariage. On conçoit qu'il n'est pas question ici de peine de nullité.

Ce décret porte tous les caractères d'une loi absolument nouvelle ; en effet , les pères du concile enjoignent aux évêques de le faire publier et expliquer dans leurs diocèses le plus tôt qu'il leur sera possible- ils ordonnent que dans chaque paroisse le décret commence a s'exécuter trente jours après que la première publication en aura été faite.

Les choses restèrent en France ce qu'elles avaient été a l'égard du mariage, le concile n'ayant été ni publié ni reçu dans le royaume, mais en 1679 l'ordonnance de Blois fut donnée.

L'article 4o porte que les sujets du roi, de quelque condition qu'ils soient , ne pourront valablement contracter mariage sans publications de bans , que quatre personnes dignes de foi y assisteront, et qu'il en sera fait registre, le tout sous les peines portées par les conciles , mais le concile n'avait point prononcé la nullité des mariages, faute de publications de bans j elle ne l'était pas davantage pour le défaut du registre: quant aux témoins, ils étaient exigés , à peijie de nullité. Telle était donc aussi l'intention de l'ordonnance, quoiqu'elle eût déclaré qu'on ne pouvait valablement contracter mariage sans publication de bans. De cette espèce de contraliélé dans les termes , est venue la distinction qui s'est intro-

duite depuis dans la jurisprudence Le défaut de publication fut regardé comme nullité dans le mariage des mineurs à l'égard des pères, mères, tuteurs et curateurs^ il n'en fut bientôt plus une dans le mariage des majeurs.

L'ordonnance ne contient aucun dispositif exprès sur la jprésQnce du pj^opj-e curé, elle enjoint seulement en général aujc curés , vicaires et autres de s'enquérir soigneusement si ceux qui se marient sont enfans de famille ou en la puissance d'autrui, et leur défend très-étroitement de passer outre a la célébration des mariages, sans le consentement des pères, mères , tuteurs ou curateurs , sous peine d'être poursuivis comme fauteurs du cjùme de rapt.

L'article 4^ concerne les peines prononcées (en i556) contre les enfans qui se marient sans aYoir obtenu ce consentement.

L'article ^1 prononce la peine de mort contre ceux qui auront suborné des fils ou filles de famille mineurs , sous prétexte de mariage ou autre couleur.

L'article 43 défend aux tuteurs de consentir au mariage des mineurs sans Favis des parens paternels et maternels.

L'article 44 défend aux notaires, sous peine de punition corporelle , de recevoir des promesses de mariage par parole de présent.

L'article 181 porte injonction aux greffiers de faire apporter a leurs greffes les registres des curés qui en affirmeront la vérité, et cest pour éviter, dit la loi, les preuves par témoins, que l'on est souvent contraint de faire en justice touchant les naissances mariages , morts et enter remens .

L'esprit de la loi est bien facile a saisir. C'est aux erreurs de la jeunesse, c'est au crime de la séduction que l'ordonnance oppose sa rigueur. Elle a pour but de proléger l'autorité paternelle, de cette autorité si douce et si puissante qui supplée aux lois par les moeurs , et qui retranche aux soins du légis-

lateur tout ce qu'elle fait pour la conservation de l'ordre public et de la paix des familles : de la cette puLlication des Lans, de la ces quatre témoins nécessaires, de la cette menace aux curés , vicaires et autres , d'être poursuivis comme fauteurs du crime de rapt , et ces peines prononcées contre les enfans , et cette injonction aux tuteurs de consulter les familles. On verra que la jurisprudence et même les lois postérieures se sont toujours rapprochées de cet esprit.

Il ne faut pas croire que les idées sur le mariage aient éprouvé une révolution subite après l'ordonnance de Blois. Les préceptes peuvent changer en un instant , mais les usages ne se détournent qu'avec lenteur : long- temps encore les offîciaux regardèrent comme un mariage le commerce public de deux personnes qui avaient promis de s'épouser. Les promoteurs exerçaient dans ce cas une action que Ton qualifiait super fœdere matrimonii initia cœpLi et consummati, vel

super susceptioiie liberorum Un arrêt même de 1628 a

autorisé l'information sur le fait de la cohabitation, comme circonstance assez puissante pour condamner les parties à accomplir les solennités du mariage; huit autres arrêts depuis i6o3 jusqu'en 1657 , ont déclaré les citations des officiaux abusives; et pour déraciner le vieil usage, il n'en a pas fallu moins, tant le simple consentement paraissait suffire pour former le lien indissoluble du mariage, tant les choses naturelles et long-temps autorisées ont de peine à sortir de l'esprit des hommes.

Ce qui contribuait le plus a la durée des anciens principes, c'est qu'il fallait s'en souvenir pour juger les mariages antér rieurs a l'ordonnance.

^ Le sieur Duîard et Petronille Cerata s'étaient mariés sans forme, mais c'était avant iS^g. Leur mariage ne fut jugé que le 19 mars 1609, et il fut déclaré valable, licet incidissetin tempus jwvœ legis, dit rarrêtisle.

ÏARGEÏ. 359

On abandonnait difficilenient les règles auxquelles on était accoutumé, même pour les mariages nouveaux, et M. Tavocat-général Bignon portant la parole dans la cause de Claude Bailly et de Marguerite Odouart, avoua que jusqu'en l'année 1600^ on avait presque toujours obéi à la disposition' des lois romaines et des anciennes lois ecclésiastiques. Tous les auteurs nous attestent que jusqu'à la déclaration de 1689^ pendant plus d'un demi-siècle , Jes deux usages anciens et modernes se mêlèrent et se combattirent en quelque sortej la preuve testimoniale continua d'être admise, et la faveur de la possession couvrit encore pendant long-temps les mariages clandestins. Un arrêt du 19 juillet i64o, écarte par la fin de non-recevoir des collatéraux qui attaquaient le mariage contracté par un sous-diacre qui n'avait pas fait fulminer par Tofficial les dispenses qu'il avait obtenues 5 et deux ans auparavant^ en i638 , un autre arrêt avait déclaré le sieur Hersan non-recevable dans la demande en nullité qu'il formait contre son propre mariage contracté en minorité , quoiqu'il portât tous les caractères de la séduction.

On plaidait encore en 1607 les maximes que l'ordonnance ■ de Blois avait voulu faire oublier 5 le parlement eut à juger le 6 août de cette année, la question du mariage entre le sieur de Sedenay et de la demoiselle de Féal • on le prétendait formé par la simple promesse d'épouser , et par la grossesse qui l'avait suivie. La cour proscrivit cette prétention, mais le temps et les eiforîs soutenus des tribunaux ne parvinrent qu'à la longue à effacer les traces des anciennes opinions.

Henri iv suppose , dans son édit du mois de décembre 1606 , article 12 , que l'ordonnance de Blois avait prononcé la nullité des mariages contractés sans la présence du propre curé. C'était une erreur 5 cet article 12 est ainsi conçu ; Enjoignons aiijc officiaux de garder les ordonnances ^ même celle de Blois , article 4o^ et suis^ant icclle , déclarer les

36o BÀRREÂ.U FRANÇAIS.

mariages quin' auront été faits et célébrés en V église , et a^ec ^ la forme et la solennité requise par ledit article , nuls et non valablement contractés , comme étant cette peine indicte par les conciles.

Cela prouve que les officîaux résistaient a l'établissement de cette nullité. Elle n'était pas réellement prononcée par Fordonnance de Blois, de sorte que l'édit de 1606 ne porte que sur une supposition 5 et il est si vrai que cette ordonnance avait été mal exécutée jusque-là, que le roi ordonne qu'elle sera publiée de rechef ^ afin que les év êques et curés ne f aillent CI- APRÈS contre ladite ordonnance ^ et qu'ils aient DORÉNAVANT à juger conformément à icelte.

On observera que l'édit de 1606 ne disposait pas, maïs supposait, et que la jurisprudence devait rester la même. C'est ce qui donna lieu h l'article 89 de l'édit de 1629.

Celui-ci ne suppose plus, dans l'ordonnûnce de Blois, une déclaration de nullité qui n'y était pas; bien au contraire, il reconnaît expressément que la peine de nullité n'est pas prononcée , et il la prononce. L'ordonnance de Blois touchant les mariages clandestins sera obser^^ée^ et y ajoutant , voulons que tous mariages contractés contre la teneur de ladite

ordonnance ^ soient déclarés non valablement contractés

11 défend à tous autres prêtres qu'aux curés des parties de célébrer les mariages 5 l'article suivant défend de recevoir aucune preuve des mariages , si ce n'est par écrit ,fors et réservé entre personne de villages , basse et vile condition : ceci est très-remarquable. Aucune loi n'avait encore ordonné la tenue des registres pour les mariages. L'article 29 de l'édit de 1629 est la première. Il y avait des registres dans quelques paroisses , dans plusieurs il n'y en avait pas. Lorsque le roi exige en général la preuve par écrit , même pour les mariages précédens, ce n'est donc pas seulement des registres qu'il entend parler, autrement il ordonnerait une chose sou-

TARGET. 36i vent impossible. 11 s'agit de toutes espèces de preuves écrites , soit registres, soit contrats, soit papiers domestiques, et Texception posée pour les personnes du peuple est une réserve expresse de la preuve testimoniale ; nous serions fort éîonnnés si l'idée de cette distinction ne venait pas de laNovelle 74 Justinien, qui exige des contrats, dotalia instrumenta , pour le mariage des citoyens illustres, et qui en dispense les autres sujets de l'empire.

Au reste, on sait l'histoire de cet édit de 1629, enregistré en lit de justice, remis ensuite, du consentement du roi, à la délibération du parlement; il n'a point eu d'exécution, et on ne le cite pas dans les tribunaux, de sorte qu'on peut dire qu'il n'y a point encore de loi qui prononce h nullité des mariages contractés dans l'ancienne forme , ou que du moins cette nullité ne s'applique , selon l'esprit de l'ordonnance de Blois, qu'k l'omission des formalités établies pour empêcher la séduction et le rapt à l'égard des enfans mineurs.

Les choses en étaient là, lorsque la déclaration dé 1639 est intervenue. Son seul objet est la conservation du droit des pères , de la révérence filiale et de l'honneur des familles ; cela se voit par le préambule. On y rappelle les dispositions des lois précédentes, dont on avoue que l'observation s'est relâchée par différentes considérations. Le souverain déclare qu'il n'a d'autre dessein que de purifier le mariage, de régler les mœurs et d'empêcher que le crime de rapt ne serve a l'avenir de moyen et de gré pour parvenir a des mariages avantageux. L'esprit d'une loi et les principes qui doivent diriger son application ne peuvent pas être plus cla^Slment expliqués.

Quant au dispositif, le voici. L'ordonnance de Blois exécutée^ bans publiés dans les paroisses des deux curés j défenses aux prêtres qui ne sont pas les curés des parties , de célébrer les mariages 3 bon et fidèle registre; TexUérédatioii

encourue par le seul fait, par les mineurs mariés sans consentement de leurs père et mère, et par leurs enfans, malgré l'indulgence et la volonté des parens ; établissement des sommations respectueuses; nullité des mariages précédés d'enlèvemens , tant que la personne ravie est en possession du ravisseur, peine d'exhérédation irrévocablement encourue, et les ravisseurs punis de mort.

Ce qui mérite une observation particulière , c'est que le mariage, précédé d'un enlèvement, est le seul qui soit frappé de la peine de nullité. Les autres mariages, quoique contractés sans formalités, ne sont punis que de la privation des effets civils.

u Voulant pourvoir à l'abus qui commence a s'introduire dans notre royaume par ceux qui tiennent leurs mariages se ^ crets et cacbés pendant leur vie, contre le respect qui est dû à un si grand sacrement, nous ordonnons que les majeurs contracteront leurs mariages publiquement et en face de l'église, avec les solennités prescrites par l'ordonnance de Blois. »

Les mariages célébrés dans la forme de l'ordonnance, sont donc , selon la loi , l'opposé des mariages secrets , et que prononce-t-elle contre ces mariages secrets ? ie voici : « déclarons les enfans qui naîtront de ces mariages , que les parties ont tenus jusqu'ici, ou tiendront a l'avenir cacbés pendant leur vie, qui ressentent plutôt la bonté du concubinage que la dignité du mariage, indignes de toutes successions, ainsi que leur postérité. « Il n'y a rien davantage ; c'est la même peine que dl^e déclaration prononce contre les mariages contractés a l'extrémité de la vie , ou par les condamnés a mort ; elle se termine par ordonner que les promesses de mariage ne pourront se prouver que par écrit, même a l'égard des personnes d'une basse condition*

Ce n'est que depuis cette époque que la législation des ma-

rîages s*est observée avec quelque rigueur • on reg'arde la présence du propre curé comme essentielle à la validité des ma^ riages; mais de combien de ménagemens cette règle a été accompagnée ! Les magistrats, uniquement attachés a l'esprit de la loi , semblent n'annuller qu'en tremblant le premier contrat de la nature 5 c'est ce que nous ferons voir lorsque nous exposerons le tableau âe la jurisprudence : il faut achever d'abord celui des lois. Il ne reste que Tédit du mois de mars 1697 déclaration du i5 juin qui Ta suivi. Nous implorons encore quelques momens d'attention : le sujet est aride , mais l'intérêt est grand.

Le préambule de Fédit de 1697 annonce que, suivant les saints conciles, la présence du propre curé est une solennité €ss,entielle au sacrement de mariage ; le souverain ajoute qu'il va établir plus expressément la qualité du domicile, tel qu'il est nécessaire pour contracter un mariage; il y a ordonné aussi l'exécution des canons et des ordonnances , notamment celles qui regardent 'a nécessité de la présence du propre curé de ceux qui contractent. Ces mots essentielle , nécessaire , nécessité y sont les seuls fondemens de la nullité, qui n^est prononcée expressément par aucune disposition de la loi , dans laquelle on voit même que la solennité prescrite par le concile n'est appelée quun règlement sage, àoût les ordonnances ont autorisé l'exécution Le dispositif se réduit

à ceci.

Des déjenses aux prêtres de conjoindre en mariage autres que leurs i^i^ais et ordinaires paroissiens.

Des injonctions aux prêtres de s'informer soigneusement, par la déclaration de quatre témoins , du domicile, de l'âge et de la qualité des parties , et de faire signer les registres tenus en conformité de l'ordonnance de 1667.

Des menaces aux prêtres contrevenans de poursuite extraordinaire, de saisie de leurs revenus, la première fois 3 de

36i BARREAU FRANÇAIS.

bannissement pour neuf ans , la seconde , sauf plus grande peine dans le cas de rapt.

Des peines d'amende honorable et de galères contre les faux pères , mères , tuteurs , curateurs , et contre les faux te'moins.

Un règlement sur le vrai domicile des mineurs.

La permission d'exhéréder lé% filles de 25 et les fils de 3oans, qui contractent mariage sans avoir requis l'avis et conseil de leurs parens.

La déchéance , par le seul fait, de toutes sucessions et avantages contre les fils et filles qui^ pour se marier, auront supposé d'autres domiciles que ceux de leurs père et mère.

La confirmation de la loi de i639 , sur la privation d'effets civils , contre les mariages contractés a la fin de la vie.

On le répète : point de nullité précisément prononcée pour le défaut de solennités.

Malgré tant de lois, les vieilles coutumes ne pouvaient pas être entièrement déracinées. Beaucoup de Français contractaient encore des mariages, soit pardevant les notaires, soit à la gaiihiiine y c'est-a-dire qu'ils se présentaient à leurs curés pour recevoir la bénédiction nuptiale, et que, sur leur refus , ils les prenaient k témoins du mariage qu'ils contraetraîent en leur présence, et vivaient ensemble comme dans un mariage légitime. Cette pratique est constatée par diverses remontrances que le clergé adressa a Louis xiv, notamment en 1680 et par la déclaration du i5 juin 1697 * '^^ est fort intéressant de la bien connaître.

On y remarque d'abord les représentations des premiers pasteurs : ils disaient au roi gue dans leurs diocèses oh trouve un nombre considérable de personnes qui vivent , comme dans des mariages véritables , sur la Joi de ceux qu'ils ont contractés devant des prêtres, autres que leurs propres curés ^ et quelques autres qui s'imaginent que des

TARGET. 5G5 actes , que des notaires ont eu la témérité de leur donner de leur consentement réciproque , ont pu leur conférer la grâce du sacrement de mariage et suppléer à la bénédiction des prêtres , que V église a observée si religieusement.

Les ordonnances , comme Ton voit, étaient mal observées, et les Français ne renonçaient pas sans peine a Tusage des mariages fondés sur le seul consentement.

Les évêques ajoutent que , faute de poursuites de la part du ministère public , « les contrevenans s'endurcissent par le temps^ dans l'habitude de ces contraventions, au préjudice de leur conscience et de l'état des enfans qu'ils peuvent avoir. » Ils demandent que le roi veuille bien les autoriser à empêcher des scandales de cette nature , mais (ceci est bien remarquable) sans troubler le repos des familles dans les temps où ils ne peuvent ^ sans un trop grand éclat, re- <;euoir de remèdes que dans le tribunal de la pénitence.

Ces expressions supposent clairement que, quelque importantes que soient les solennités instituées par Téglise et adoptées par les ordonnances, on peut, au moins quelquefois, en tolérer l'inobservation et laisser jouir en paix, d'ua état extérieur , ceux qui n'ont fait qu'un mariage naturel, sans que leur famille, ni eux-mêmes, doivent perdre les droits que la possession leur donne 3 autrement la modération d'un moment dont parlent les évêques, et qu'ils promettent d'observer , ne serait pas favorable au repos public , mais serait un piège plus cruel que l'exécution de la police la plus sévère.

A l'égard des mariages qui n'ont d'autre fondement que les actes délii^rés par les notaires :

« Les évêques représentent que l'article 44^6 l'ordonnance de Blois et les arrêts des cours n'ont pu abolir entièrement m\ si grand désordre , et ils supplient le roi d'en arrêter le

536 BARREAU FRziNÇAîS.

cours par les moyens qu'il, jugera le plus convenables,

Nouvelle preuve de ce que nous avons dit sur la continuité de cet usage.

Voyons maintenant ce que le législateur a ordonné : tout est digne d'attention.

Il ordonne d'abord a ses cours et aux autres juges de tenir la main à l'exécution de l'édit du mois de mars précédent ^ mais de quelle manière? « En obligeant ceux qui prétendent avoir contracté des mariages pardevant des prêtres autres que les propres curés , de se retirer pardevant leurs évêques, pour les réhabiliter, suivant les formes prescrites, après avoir accompli la pénitence salutaire qui leur sera par eux imposée. «

Il ne s'agit donc pas de prononcer la nullité de ces mariages, et cela se prouve par trois considérations : la loi n'en dit rien , et c'était bien la qu'il fallait le dire , si c'eût été l'intention du législateur; 2°. des mariages absolument nuls, on ne pourrait pas obliger les conjoints à les réhabiliter, si ce n'est par les censures ecclésiastiques , et pour réparation d'un péché scandaleux ; la force publique ne doit pas être employée à contraindre deux citoyens a se marier; or, il n'y a point de différence entre se marier en effet, et refaire un mariage qui serait véritablement nul; si ce mariage était nul, ne serait-ce pas un vrai concubinage? et dans ce cas la police civile n'a que deux partis à prendre, ou de fermer les yeux pour ne rien voir, ce que la dépravation, dans une société nombreuse, a souvent obligé de faire, ou de séparer ceux qui donnent ce scandale, lorsqu'on ne saurait se dispenser de l'apercevoir.

Ainsi, toutes les fois que les procureurs du roi poursuivraient une homme et une femme mariés sans les solennités requises, il faudrait les forcer, si leur union était vraiment

TARGET, 367 îiîjlle, non pas a la réhabiliter, mais à la rompre, ce qui s'éloigne fort des dispositions tempérées de la déclaration de 1697.

Elle permet aux procureurs du Roi de poursuivre d'office dans la première année de la célébration des mariages; pourquoi donc dans la première année seulement? N'est-ce pas apprendre aux juges que la possession du mariage, le plus irrégulier quant a la forme, a quelque chose de respectable, et que du moins elle mérite des tempéramens et des égards? douceur utile et raisonnable sans doute , mais qui s'écarte prodigieusement de l'idée d\me nullité essentielle, laquelle ne saurait admettre cet esprit conciliant d'une police circonspecte et modérée.

A défaut des procureurs du roi et des parties, la déclaration autorise les promoteurs, mais seulement dans la première année des liaisons, seulement après qu'ils en ont obtenu la permission formelle des évêques, a faire assigner les personnes qui vivent ensemble sans avoir célébré leurs mariages devant leurs curés, et a leur demander la représentation de leurs actes de célébration.

Que fera-t-on ensuite , s'il n'y a pas d'empêchement légitime? Les évêques pourront leur enjoindre de réhabiliter j iis le pourront y dit la loi , mais cela ne leur est pas ordonné. Ils pourront aussi leur enjoindre de se séparer pendant un certain temps ^ s'ils jugent que cela puisse être fait sans un

trop grand éclat ^ ce que le roi laisse à leur prudence

Pendant un certain temps sans un trop grand éclat

selon leur pj'udence combien tous ces adoucissemens sont

loin d'une nullité précise, suivant laquelle il faudrait prononcer avec rigueur !

Quant a ceux qui , ayant été assignés, ne rapporteront aucun acte de célébration, ni régulier^ ni irrégulier, les officiers du roi sont chargés de les obliger a se séparer, sur l'avis

qui en sera donné par les évêques. Les cours doivent en ce

cas a l'église toute Taide et le secours qui dépendent de leur

autorité.

Mais "voici une disposition plus remarquable encore : « Les conjonctions des personnes qui se prétendront mariées et vivront ensemble, en conséquences des actes qu'elles auront obtenus du consentement réciproque avec lequel ils se seront pris pour maris ou pour femmes. » Ces conjonctions sont-elles nulles? Personne n'en doute aujourd'hui. Eh bien ! la loi semble avoir craint de prononcer cette nullité ^ elle ne la prononce pas; elle fait bien plus que de ne pas la prononcer, car elle établit une peine beaucoup plus légère et absolument différente. Elle se borne a priver ces unions des. effets civils.

c( Elles n'emporteront , dit la déclaration , ni communauté, ni douaire, ni aucuns effets civils, de quelque nature qu'ils puissent être, en faveur des prétendus conjoints et des enfans qui en peuvent naître, lesquels nous voulons

être privés de toutes successions directes et collatérales »

Pas un mot de la nullité, point à' illégitimité contre les enfans : l'état n'est pas déti'uit ; simple privation des effets ci' vils^ de même que dans les mariages des condamnés à mortj de même que dans ceux qui ont été tenus secrets et cachés depuis le commencement jusqu'à la fin : ceux-ci néanmoins sont de vrais et légitimes mariages.

Chose encore plus étonnante ! Il semble que Louis xiv ait voulu adoucir la peine que l'ordonnance de Blois avait infligée aux notaires qui recevraient des promesses par parole de présent : c'était une peine corporelle suivant l'article 44 cette ordonnance. La déclaration de 1697 reconnaît dans son préambule que l'usage de ces actes n'est point encore anéanti j et dans son dispositif elle se borne à permettre que les cours punissent de la privution de leurs charges , si elles le trou-

TARGET. 369 ^^ent ainsi à propos par les circonstances des faits , les juges qui auront ordonné aux notaires de délivrer des actes de cette nature j et quant aux notaires eux-mêmes, elle leur défend de les expédier, sous quelque prétexte que ce puisse être , et c'est seulement à peine de privation de leurs charges , et d'être dédai^és incapables d'en tenir aucunes autres de justice par la suite.

Cependant les notaires ne peuvent expédier que les actes qu'ils ont reçus. Pour avoir reçu ceux-la , Tordonnance de Blois les condamnait à une peine corporelle ; et voici , que pour les avoir expédiés, la déclaration de 1697, ^^^^ ^^^^ rappeler de semblable à la disposition de l'ordonnance, condamne seulement ces notaires h la privation et k l'incapacité de Iput office. Or, comme il serait absurde de condamner a la perte de Foffice, pour l'expédition^ le même notaire qu'on aurait condamné au fouet et à la marque pour la réception de l'acte , il faut reconnaître que la peine de l'ordonnance de Blois est implicitement , mais nécessairement révoquée.

Voilà le tableau de nos lois sur les ' mariages , et particulièrement sur la présence du propre curé. Il n'y en a point d'autres.

L'ensemble entier de cette législation présente moins des décisions fermes et tranchantes, qu'un mélange heureux et sage de menaces et d'indulgence , de sévérité et d'égards. On y voit que le souverain a toujours voulu établir une police qui prévînt les abus, qui prévînt surtout ceux qui intéressent la destinée des mineurs et les droits de l'autorité paternelle, plutôt que des dispositions inflexibles sur la validité des contrats et sur l'état des enfans.

On punit plus ou moins ceux qui n'observent pas les solennités établies ; mais dès qu'il s'agit de prononcer qu'un consentement certain et libre n'a pas suffi pour former un mariage valable j dès qu'il faut en venir à séparer les époux , 8. 24

à déranger la paix publique, a renverser la possession, a détruire l'état , a repousser des enfans dans l'infamie des bâtards , la conscience du souverain paraît se troubler, sa main devient comme tremblante, et sa puissance alarmée a Tair de se retirer d'elle-même, pour ne pas faire le mal dont elle menaçait par ses réglemens. #

C'est ce qui résulte évidemment des lois que nous venons de parcourir ; et de là sont venues les incertitudes qui semblent s'être glissées dans la jurisprudence, et les principes qu'il a fallu substituer dans les tribunaux, à Tinsuffisance des lois.

Il y a beaucoup de différence entre les lois qui commandent au juge, et des principes qui seulement le dirigent : les lois sont inflexibles, immuables, et produisent toujours leur infaillible effet; les principes ne sont qu'une lumière pour la raison; ils la guident sans la contraindre; ils enseignent le but où l'on doit tendre, et laissent dans chaque occasion, au bon esprit du magistrat, le choix du chemin plus ou moins direct, plus ou moins détourné qu'il doit prendre. Ce n'est jamais que dans les matières variables , difficiles et délicates , que le souverain laisse a ses officiers un pouvoir aussi indéfini. Il n'y a point d'objet dans la police publique oii la règle soit plus nécessaire , mais où les conséquences de la règle soient plus dangereuses, que cette matière de mariage et de l'état des hommes. Il semble, en analysant toutes les lois, que leur auteur ait voulu dire seulement aux tribunaux :

Aimez la règle que je souhaite d'introduire. L'autorité paternelle, ce grand soutien de l'ordre, ce supplément nécessaire a la puissance souveraine, faites en sorte qu'on la respecte. Punissez le rapt qui ôte la liberté du consentement, et anéantissez le mariage qui aura suivi cette violence^ punissez aussi la.séduetion , mais pesez bien auparavant toutes

hs circonstances qui rexcusent , toute la durée du temps qui aurait pu la faire oublier; considérez les faits, la possession; songez surtout à la paix , au repos des familles ; respectez le silence des pères ; quant à la présence de l'église, représentée par le curé, elle est essentielle au mariage; mais regardez aussi les personnes, leurs intérêts, leurs motifs. Que l'infidélité d'un homme, fatigué de ses liens, soit toujours diffilement accueillie par les juges. Pliez doucement les citoyens au joug des formes : elles sont la sauve-garde des mœurs ; mais ne perdez jamais de vue que le consentement est pourtant l'essence des mariages ; laissez- vous toucher par la longueur du temps qui s'est écoulé, par Topinion générale, par la vie morale et l'honnêlelé des époux , par l'honneur dont leur union était environnée, par la considération de l'état des maris et des femmes , des pcres , des mères et des enfans. Lorsqu'il ne s'agit plus de l'union personnelle des conjoints, mais de la place et du rang que leur postérité doit occuper, rendez-vous toujours plus faciles, et songez que le plus grand des maux et des désordres, ce serait qu'une vile cupidité pût réussira troubler la paix d'un mariage concordant, et à bouleverser la tranquillité des familles.

Voilà les maximes qui, balancées les unes par les autres, ont produit tant d'arrêts qui semblent se contredire, et qui s'accordent, pour la plupart, dans le but que le législateur se propose.

Pour en juger comme il faut, et se former un résultat net et précis, il est bon de joindre aux lois qui régnent en France sur les mariages, les principes qui appartiennent a tous les pays, et qui apprennent le respect qu'on a toujours eu, et qu'on doit avoir pour l'état des hommes.

Ce qu'on appelle l'état , c'est la place que l'homme occupe dans la société civile, et qui fait qu'il est lui-même et non pas un autre. L'état confère des droits réels; il marque

ô'ji BARREAU FRANÇAIS,

notre rang au milieu de nos semblables ; ii se compose de réalités qui nous rendent plus ou moins heureux , et d'opinions qui influent souvent davantage sur le bonheur de l'homme : c'est une portion de notre être ; elle en est inséparable ; nous Tôter, c'est, en quelque sorte , nous diviser, nous détruire dans la partie la plus précieuse de notre existence; c'est anéantir en même temps nos droits et notre honneur, qui sont liés a notre état par des nœuds indissolubles. Considérez cet enfant que la providence a laissé tomber dans les dernières classes du peuple : il est né pour le travail j il faudra qu'il gagne sa vie a la sueur de son front ; mais un père l'embrasse en quittant son ouvrage; une mère lui a souri dans sa misère^ des parens le reconnaissent j il est a eux ; il les aime; il il les trouvera dans ses besoins ; ils le chercheront dans ses malheurs ; il n'est pas seul. Voyez cet autre enfiint perdu dans •une foule immense : les auteurs de ses jours, ilneles a jamais connus; jeté sur la terre sans parens ^ sans appui, sans secours, il n'est lié a aucun des hommes qui l'environnent; il n'appartient qu'à l'espèce humaine ; tous ces sentimens de la tendresse , de la reconnaissance, de l'amitié, de la nature, sans lesquels la vie n'est qu'un fardeau , ils sont étrangers a ce malheureux être ; il n'a droit à rien , ne sent rien que l'humiliation de la solitude, n'espère rien que la pitié.

L'élat est donc le premier des biens dei l'homme social ; c'est la possession qui le forme; c'est la possession que nous nous reconnaissons les uns les autres ; de la découlent tous les principes que les lois ont établies sur les questions d'état.

Premier principe. L'état qui appartient à chaque homme , c'est celui qu'il possède. Il n'a rien a prouver pour le conserver ; c'est à ceux qui l'attaquent à prouver tout ' ; que l'attaque soit

1 Status ejus is videtur, in quo quis deprehenditur. L. moueor. 4 , Csl strv. exporl. veneat.

Salis est uC quis nominelur jfilius et puhlicè agiioscalur , passimqme

TARGET. 373 directe ou indirecte ; que Tadversaire de l'état le combatte par voie d'action ou par voie d'exception, c'est toujours a lui de tout établir j les démonstrations sont à sa charge 5 il succombe s'il n'est armé de preuves invincibles ' .

Second principe. L'état est si précieux , si digne de faveur , que les doutes même se convertissent en preuves de la légitimité. On suppose tout pour que l'état ne périsse pas *. Le mariage qui a donné naissance à un enfant, est-il incertain , on le présume ; est-il irrégulier , on se commande de ne pas l'apercevoir; ne paraît-il pas de célébration, on dispense

habeatur et credaLur apud omnes. ( Mornac. ) ad L. 6ff. de his qui sui vel alien.jur. sunt.

Qui est in possessions Jilialionis , non hahet necesse hoc probare. GL ad L. i y C. quor. bonor.

Quasi possessio Jilialionis y transfert onus probandi in ad^'ersariuw. Faber , ad L. i^j C. de probat.

Qui habet hœc argumenta Jîaternitatis ^ ea quidem non probat, sed transfert onus probandi in eum qui negat eumfratrem esse. Cujac , ad L. 3o, , ff. de probat.

Exislens in possessione , retei^'atur ab onere probandi possessionis orî-* ginem, illudque transfert in adi^ersarium. Fagnau, in Capit. LaLor. x : qui Jilii sint legit. ,«.61-62.

» Reus excipiendojît aclor.

In exceptionibus reum partibus actorisfungi oportetj ipsumque excep' tîonem velut intentionem implere. L. ig, ff'.de probat.

> Tout doit être interprété pour l'état , après lequel il n'y a plus rien à perdre, Cambolas , ch. 1 ,

Unumquemque , in dubio, ex legilimîs ortum natalibus judicemus ; ciun illegiLimurn esse quœdam sit nota et infanûa facti : honesla conjectura inhoneslam prœsumptionem y fauore prolis , excludit. Paleolus de nothis^ cap. 20.

C'est ainsi que, sur les conclusions de M. l'avocat-général Joly deFIeury, dans l'affaire de la Piissonnière, une fille a été déclarée légiliujo, malgré la déclaration de sa nière, qui confessait que son mari n'en était pas le père. C'est la loi, dit-il , qui déjère l'élat et les successions ; le trop grand scrupule de la mère ne peut pas nuire.

l'enfant d'en rapporter Tacte La bonne foi de Tun de ses parens suffit aussi pour effacer tous les défauts de leur union. La vérité est moins chère que l'erreur lorsque la vérité nuirait h l'état; le magistrat se frappe lui-même d'aveuglement ''pour éviter d'en voir les vices ». Si le titre de la naissance se prête également a la légitimité et à la bàlardise, si la qua* lité de fils est la seule que le litre constate , c'est la légitimité qu'on présume et qu'on prononce ^.

Troisième principe, La prescription défend l'état , et ne

* Il faut ircmMer, disait M. d'Aî^acsseau en 1694, quand il s'agit do confirmer un engagement criminel 5 mais lorsque les soupçons sont cachés dans l'ombre de la mort, lorsque l'ttat nVst plus conteslc que par rapport à des inicrêts temporels, ou s'attache moins ligoureuscment aux formalités pour prononcer en faveur di; la possession, comme la loi la plus sûre et la plus inviolable, lorsqu'il s'agit de régler l'état des parties.

Lorsqu'il ne s'agit pas, dii-il encore , de la vériié de la personne , de son état naturel, d'un mariage conlraire à la loi naturelle ou divine , la loi civile s'impose silence à cllc-nicme , prnpter Icntporis diutumiiaievi.

Tons les arrêts, sans exception, jugent que l'enfant en possession de son étaî est dispensé de rapporter l'acte de célébration de ses père et mère.

" Ainsi M. de Cambon, avocat-général au parlement de Toulouse, disait, en 1776, dans l'aff.urc d'Eticnt)c Salles : « 11 ne faut pas se demander si l'on est persuadé de l'existence d'un mariage dont on conteste la vérité; mais il faut^ se demander si l'intérêt public n'exige pas qu'on le présume, »

3 La présomption en faveur de la légiiimité est telle, que non-seulement elle supplée à la célébration et aux registres publics , mais encore couvre le vice oa l'inipcrfeciiou de ces registres , lorsque la qualité d'enfant légitime ou le mar'iage de ses père et mère n'y sont pas exprimés.

Cela est forratllemcnt ordonné par la Nov. i î 7 , cap. 5 r .

6't quis fiUum antjîliam liabens de libeid mullere , cum quâ nupliœconsislere possuni^ dicat in instruniento y swe propridy sive puhlicd manu conscriplo y swe in testamenlo y swe in geslis monumentorum , hune aut hanc /iliutn suum esse veî JiUam, et non adjecerit naturalem , /lujusrnodi Jilios esse legUinios , el nulLam aliam probalionem ah eis quceriy sed omni Jieri cas jure , quod legitimis Jiliis nostrce conferunl leges.

C'est de là que s'est formée la règle posée par l'smpcreur : Inler patrem et malremnupliœ consislere potuerunt ; dicta sumjilia in insirumenLo publicâ manu conscriplo i ergojiiia sum légitima^

peut jamais ranéantir, on peut être non-^recevable à cornhatlre Tétat d'un autre ; on ne Test jamais à défendre le sien. Les lois romaines ne permettaient pas de troubler l'état des morts, et de remettre en question, cinq ans après qu'ils avaient cessé d'être, la place dont ils jouissaient pendant leur vie. Ce principe appartient au droit canonique, et est reconnu dans le droit français

* JVe de statu defunctorum post quinquenniuni qitœralur. Tit. ff. C.

Pro libertate, non aduersus libertatem., opponitur prœscriptio. Cela reenltecîu lit. 2, au C. de long. temp. prœscript. quœ liherl.

Ccst par le même principe que des arrêts ont , sur des commenccmcns de preuve, admis la preuve testimoniale en faveur de l'état, quoique dénuo de possession , et qu'on n'en trouve aucun qui ait admis ia preuve, contre la possession d'un e'tat légitime.

La prescription de cinq ans en faveur de l'état des raorls , empêche nonseulement qu'on ne l'attaque directement , mais encore (jue l'on n'élève une question d'intérêt qui compromette indirectement leur mémoire. Si is qui Le hœredent Jecitf propter maLris conditionem serf us dicitur, .... cum quceri de statu non possit , nisi de conditione maLris tractetur. L. 2 , C. ne de stat. dcfunctor.

Dit^us Claudius Claudiano rescripsit , si per nummariam quceslionem

prœjudicium statut v,idebilur fieri , cessare quesLionem L. i4) § î»

ff. ne de stat. def.

De \h s'est formée cette maxime : Persona dignior trahit ad se considéra" lionem bonorum.

La même règle est celle qu'on admet dans les lois canoniques : Incongraum videtur, disait Alexandre m, uL malrinionium geniLricis pranfaLiimpelatur ^ quod eâ vivente non fuit impeLiLum. Cap. cum causam, x : qui filii sint legit.

Cette prescription a été réclamée souvent avec succès, particulièrement pat M. Talon, qui observa judicieusement, que les actions qui menacent l'état et rhonneur doivent s'éteindre par un moindre temps que les actions ordinaires. Le 1 3 juin 1 65 1 , arrêt qui a adopté cette prescription. Journal des audiences , tom. 3 , p. 5o^ .

En 168 (, le parlement a jugé qu'on ne pouvait appeler , après la mort, d'une sentence qui avait jugé pour l'état.

Le T 2 mars 1693 , une seconde femme a élé déclarée non-recevahie à attaquer l'état des cnfans du picmicr lit , parce que leur mcic, qu'elle prétendait ct^g;isée

Quatrième principe. Les déclarations des père et mère sont puissantes en faveur de l'état des enfans , mais elles ne peuvent pas leur nuire; nous écoutons celles qui sont favorables, et nous rejetons celles qui sont contraires , parce que, d'un côté, il est utile et sans danger de multiplier les enfans légitimes, et que , d'un autre , il est dangereux et sans utilité de multiplier le nombre des bâtards

Cinquième principe. X^ts jugemens en faveur de l'état ne peï^vent pas se révoquer, mais les jugemens contre l'état sont

dans les liens d^an antre manage, était morte cinq ans avant l'action de la seconde femme.

' Quando cœpit causa agi , grande prœjudicium afferiprojilio confessio patris. L. I , §. 12 , fF. de agnosc. liber.

Parentum lestimonium prodest lantùm Jîliis , non obest. Paleotas de nolhis,

Prior parentum ohserwatio , quœ sLat a matrimonio , contrariis gestis é prœferenda est. Paleolus de notb. , cap. 24 , 25 , n". 34.

Licehit quideni parentibus , eum quem alienum semper respuerunt , eurn tandem utjilium agnoscere , «0/2 tamen è \conLrano. Anib. ad L. 3 , C. de Carbon, ediclo.

Tractalus vinçit tesLimonium parentum. Fagnan ad cap. per tuas x : qui filii sint legitimi.

Sit soboles Légitima , im^iio pâtre, .... non potes t ex tali natos germine ' rursus ut naiurales objicere. Nov. 74-

Mulier gravida repudiata , filium enioca absente marito , ut spurium in actis professa est ; quœsitum est an is in potestate patris siL, et matre inteslalâ mortud . jussu ejus hereditatem maLris adiré possil , nec obsit profcssio à matre iraiâ factâ. Respondit, veritate locum super fore. L. 29, §. i , iF. de probat.

Ejusdcm mulieris , postmodum juramento in contrarium prœslllo , 5iartdum non est. Cap. per duas cxira de probat;

C'est ainsi que la déclaraiion delà mère, que son enfant n'était pas de son mari , n'a pu nuire à l'état de la fille , dans l'affaire de la Plissonnièrej c'est ainsi qu'en 1662 , le parlement de Dijon a déclaré légitime un fils qui était en possession de son état , quoique non-seulement on ne vit aucun acte de célébration, mais que sa mère passât pour avoir été enlevée , et que le père lui-même déclarât n'avoir point été marié.

TARGET. 377 toujours révocables; la vérité ne peut manquer d'être accueillie, malgré les condamnations , lorsqu'il s'agit de sauver 1 état ; la vérité , quelque évidente qu'elle soit , cède au contraire aux jugemens qui le protègent

Sixième principe. Les doutes que nous concevons sur la légitimité de notre état, Fopinion même que nous nous formons contre cette légitimité, ne peuvent pas nuire h la vérité dès qu'elle est reconnue ^.

C'est en pénétrant dans l'esprit du législateur qui a voulu régler la police des mariages sans troubler l'ordre et la paix de la société ; c'est en combinant les lois qu'il a données suu cette importante matière avec les principes qui président à l'état des hommes , que s'est formée la jurisprudence qui règne dans tous les tribunaux du royaume.

Personne ne l'a développée plus clairement que M. d'Aguesseau , magistrat qui a porté la lumière dans tous les sujets qu'il a traités.

Voici comment on peut se former un tableau de ces maximes:

Les lois sur la forme des mariages sont sacrées sans doute , mais l'état des enfans est de la plus grande faveur. La présence du propre curé n'est pas prescrite expressément , à peine de nullité, mais elle est commandée comme une solennité essen« tielle; cependant, lorsque les époux sont capables de con-^ sentement, lorsqu'il n'y a ni erreur sur les personnes , ni vœu solennel ou mariage précédent de l'un des deux époux , ni

» JYon ojffîcit manumissio ingenuitati.

Ingemiumaccipcre debemus etiam eum dequo sentenlia lata e^t, quamuis Juerit libertinus , quia res judicata pro veritate accipitur. L. 25 , ff. de stat. hômin.

Judicium in causd matrimoniali latum, si contra matrimonium datum fueritf nunquam transit in rem judicatani ^ ex jure canonum in hoc regno passim recepto. Boiceau, sur l'art. 54 de l'ordonnance de Moulins. V.Danti, paj;. 89.

* IVemo dominus exislimationis suce.

3;-^ HARREAU FRANÇAIS,

parenté au degré prohibé , ni rapt, ni violence, ni contrainte ; lorsque la possession a confirmé l'union des conjoints, et que ropinion publique l'a , pour ainsi dire , consacrée , les magistrats rejetteront le plus souvent les tentatives des époux qui voudraient rompre eux-mêmes le lien qu'ils ont formé, et s'autoriser de la forme pour violer la foi d'un engagement qui importe à la chose publique et k la paix de la société.

li n'en est pas d'un mariage comme des autres actes. INul au commencement , il peut être valide par la suite ; les réclamans sont indignes et incapables de proposer la nullité ; on peut dire que le mariage est comme confirmé , non qu'il soit exempt de défaut^ mais par le défaut de droit dans celui gui veut le faire annuler.

(( Si l'utilité publique demande qu'on observe rigoureusement les solennités essentielles prescrites par les lois, la même utilité ne permet pas qu'on expose l'état des enfans et la destinée d'une famille aux caprices même d'un père et d'une mère irrités , qui veulent les sacrifier plutôt à la passion qu'à la justice. »

La seule précaution qu'il faut prendre, en ce cas, pour maintenir le respect dû aux lois , c'est d'annoncer que la justice se détermine par les fins de non-recevoir , et, en déclarant les parties non-recevables , d'ajputer toujours que c'est sans préjudice à elles de se retirer pardeuers Vévêqae pour réhabiliter leur mariage.

Ce qu'on observe souvent a l'égard des époux eux-mêmes , devient plus important encore et plus digne de sa faveur, lorsqu'il ne s'agit que de l'état des enfans.

« Le nom de mariage est un nom si puissant , que, son ombre seule suffit pour purifier, en faveur des enfans, le principe de leur naissance. L'état tient compte aux parens de l'intention qu'ils ont eue de lui donner des enfans légitimes ; ils ont formé un engagement honnête , ils ont cru suivre Tordre

prescrit par la loi pour laisser une postérité légitime ; on ne laisse pas de récompenser en eux le vœu , l'apparence , le nom de mariage , et l'on regarde moins ce que les enfaiis sont que ce que les pères et mères ont voulu qu'ils fussent »

Après la mort des époux, il est bien plus facile de se livrer a l'intérêt qu'inspire l'état des enfans ; on ne craint plus de laisser subsister une union réprouvée par les lois , il ne s'agit que d'en confirmer les effets ; tout alors s'élève en faiseur des enfans et de la possession , contre Validité des coïlatétéraux ; la paix générale l'exige, l'utilité publique le commande ; et c'est l'utilité publique qui doit régner dans ces matières. II faut trembler, dit M. d'Aguesseau, lorsqu'il est question de confirmer un engagement criminel* mais ce lorsque les soupçons sont cachés dans l'ombre de la mort, lorsque l'état n'est plus contesté que par rapport a des inlérêis temporels, on s'attache moins rigoureusement aux formalités, pour prononcer en faveur de la possession, comme la loi la plus sûre et la plus inviolable, pour j^égler F état des parties.

ce Quand il ne s'agît pas de la vérité de la personne, de son état naturel, d'un mariage contraire h la loi naturelle ou divine, la loi civile s'impose silence à elle-même, prppter tenipcris diuturnitatent. j)

On voit partout encore, que M. d^Aguesseau semble ne parler qu'avec alarmes de la nullité des mariages pour dé-

' La loi romaiue étendait cetîe faveur de l'état , jusqu'à excuser l'ignorance cîe droit.

Mouemur et temporis diuturnitate quo ignara juris , 1/3; matrimonio at^uncidi tiii fuisti, et qiiodah auiâ tiid collocata es ^ et numéro liherorum vestrorum ; idcircoque cum liœc oninia in unum concurnini^ confirmamus s ta tant liheroruni vestrorum in eo matrimonio qiuvsitorum , quod anlé annos qiiadragiiiLa contm\:tum est, perindè ac si legilimi concepti fuissent, L. 57 , ff. de lilu nupt.

38o BARREAXJ FRANÇAIS,

faut de solennité. <( // ne parait pas , dit-il , que depuis les ordonnances, surtout depuis Tédit de 1697, ait douté qu'un mariage entre majeurs ne fût nul , lorsqu'il avait été célébré sans la participation d'aucun curé des contractans. »

Cette nullité était donc douteuse , au moins avant Tédit de 1697 ? depuis cet édit même, on avouera que les termes de M. d'Aguesseau indiquent une sorte d'hésitation et d'incertitude j il ne parafe pas quon ait douté , etc.

Nous nous plaisons a montrer que les idées, qu'un grand magistrat propose comme des principes dans ce sujet important, ont toujours été présentes a notre esprit dans tout le cours de cette discussion, et que les recherches approfondies que nous avons cru devoir faire , nous ont amenés a des résultats tous semblables. Voilà comment nous sommes parvenus h prendre quelque confiance dans notre travail , et comment nous espérons de réussir à l'inspirer.

Toutes ces maximes , tirées du plus pur esprit des lois , se trouvent dans les discours de M. d'Aguesseau, sur les causes de la demoiselle de Razac et du sieur Billon , et dans un mémoire qu'il a fait exprès, sur la présence du propre curé. Les arrêts rendus sur les demandes en nullité de mariage et sur les questions d'état, s'accordent avec ces maximes.

Il y a, sans doute , quelques arrêts , qui ont déclaré nuls , pendant la vie des conjoints , des mariages contractés hors de la présence du propre curé; il y en a même avant l'édit de 1689, avant celui de 1697. ^'^^t lorsqu'au défaut de solennités, se joignaient l'incapacité des parties, ou la violence, ou la séduction, ou l'opprobre d'une conjonction ignominieuse, ou la disconvenance, ou les mauvaises mœurs des personnes, ou lorsque les conjoints, encore dans le commencement de leur union , n'avaient pas comme effacé , par une possession longue et publique , les défauts de leur mariage , ou lorsqu'il n'y avait pas. d'enfans nés de ce mariage, qui présentassent

TARGET. 38i aux tribunaux ce grand intérêt de l'état, qui passe devant tout dans Tesprit du législateur et du juge , ou lorsqu'il s'agissait de venger les mœurs et l'autorité paternelle outragée. On voit bien que les cours ne veulent pas prononcer, le bandeau sur les yeux, une nullité sévère, inexorable, universelle , mais que les magistrats vont chercher dans les trésors de leur sagesse, le principe de la décision , que le souverain prononcerait a leur place , et qui est moins dans la lettre quei dans l'esprit de ses lois

Aussi ne pourra-t-on pas citer un seul arrêt, qui ait an-» nulé, par le seul motif du défaut de solennité, un mariage libre, honorable, concordant, contracté entre personnes majeures et capables , appuj^é de l'opinion publique, et consacré par la naissance des enfans. Cette religieuse inquiétude de M. d'Aguesseau , de resserrer entre les deux conjoints des nœuds que Dieu n'a pas formés peut-être, est digne du plus grand respect; mais quel respect ne mérite pas aussi cet autre Scrupule de sa pitié éclairée, cette crainte de diviser, d'arracher, l'un a l'autre, deux êtres qui sont unis ensemble par les liens d'un consentement mutuel, d'un consentement pleinement volontaire, de ce consentement, auquel Dieu lui-même a voulu, depuis l'existence des hommes et par toute la terre, attacher l'essence de l'indissolubilité du mariage! Si donc le dégoût et le caprice , l'infidélité et des passions nouvelles, une querelle passagère, mille autres causes puériles ou honteuses, qui agissent sur ce faible cœur humain, amènent l'un des époux aux pieds des juges, pour réclamer contre la loi de ses engagemens, parce qu'ils ne sont pas revêtus d'une certaine forme , les arrêts repoussent tou-

• Deux arrêts de iGiSetiîe 1 633 , ont anéanti le mariage d'un fils de famille Agé de trente ans, et celui de Gneroult, âgé de trente- trois ans , avec Marie Coortillier j ils étaient l'un et l'autre contractés hors de la présence du propre curé.

582 B.VRREAU FRANÇA.IS.

jours ces scandaleuses tentatives , et renvoyent les époux, a la religion pour se purifier, et à la société conjugale pour remplir leurs devoirs et pour expier leurs outrages. De là, cette foule d'arrêts qui , malgré le défaut de présence du propre curé, ont déclaré les conjoints eux-mêmes non-recevables dans leurs demandes en nullité

Lorsque la mort a tout fini • lorsque- le maringe et ses nullités, les engagemens et leurs formés, nos projets et nos passions sont engloutis dans cet abîme des choses humaines, il n'y a plus a régler que la destinée de ceux qui vivent encore. Les pères, les mères ont disparu; les enfans restent; c'est leur état qu'il faut juger : alors régnent sans partage les principes favorables a la légitimité et a la paix. La possession, qui était d'un si grand poids pendant la vie des époux eux-mêmes; la possession, seule preuve autrefois , preuve encore dominante aujourd'hui, devient presque Tunique règle des tribunaux : alors tout ce qui est douteux , est pour Tenfani; tout ce qui n'est pas prouvé contre lui, est prouvé pour lui; la présomption devient un droit; l'acte de célébration n'est plus nécessaire; un titre de filiation est un titre de légitimité; les déclarations contraires des parens, l'incertitude, l'opinion , l'erreur de l'enfant lui-même, ne sont rien ; la vérité ne lui nuit pas, si l'on peut se dispenser de l'apercevoir : le magistrat ne voit plus que l'ordre, pour lé défendre; l'utilité publique, pour l'assurer; l'intérêt de l'enfant,

* Au mois d'août 1662 , un mariage contracté sans fornse, absolument clandestin, caché pendant un grand nombre d'années, mais manifesté cnsnitc par une possession publique, a tité déclaré valable, ou da moins a produit tous les efîets d'nn mariage régulier.

F,n 1672, les collaiéraux du sieur Habert, frère de l'cvêque de Vabre,qui s'éiait marié dans une paroisse étrangère à son domicile, ont été tléclares nonrcqevables dans leur appel comme d'abus, par arrct du i t mars.

Dans la même année , les collatéraux du sieur Dcbroc ont été jugés de la liiéœe manière, etc.

TARGET. 383 pour le protéger , el Tavidiîé de ses adversaires , pour la condamner et la flétrir. Sur cet objet, tous les arrêts sont uniformes : on n'y trouve que des collatéraux déclarés non-recevables '.

En appliquant ces principes à l'affaire de la dame d'An-

' Il nous serait impossible de ciier tous les arrêts qui, après la dissoîuiioti du mariage par la mort , ont juge en favi.'ur de i'état , sans égard aux vices de fornialiié : ils sont innombrables. Nous ne nous atcacherons qu'aux plus impoiians.

Dans le dtMnier siècle, la dame Dohin , veuve d'un procureur au par lemenî , a été confirmée dans son étal et ses droits , sans rapporter d'acte de célébration ^ et sur la foi d'une possession de trente-neuf années.

Le lo juillet 1662, le parlement de Dijon déclara légitime nn fils qui était en possession de son état depuis quarante ans , qnoi(]ue son père eût fait une décla-» ration contre lui , et qu'il ne parût aucun acte de célébration entre son père et sa mère , qu'on disait avoir été ealeuéc.

Dans l'affaire du nVtuiage de Biilon el de Jeanne Rolier , leur fille, sans rap* porter autre chose que la mention d'un acte de célébration dans une sentence, el par l'effet de la possession seulement , a été maintenue dans tous les droits de la légitimité, par arrêt du 17 janvier 1692 , sur les coMclusions de M. d'Aguesseau.

Le 12 mars 1698 , ie parlement a déclaré non-recevable une seconde femme, dans l'attaque qu'elle livrait aux enfans du premier lit de son mari, parce que ïenr mère, qu'elle prétendait mariée h un autre, était morte eu possession de son état cinq ans avant cette action.

Le 3 août 1694, une aïeule est déclarée non-recevabie , et les enfans de son fils maintenus dans leur état, parce que le mariage du fiis , quoique célébré sans le consentement de sa mère, et sans publication de bans dans le lieu do son domicile, avait été suivi d'une possession de sept années.

Le 27 mars 1738, lo parlement d'Aix a confirmé, par la fin do non-recevoîr , la légitimité de Thérèse Perrin , dite , dans son extrait de baplénie , simplement Jille de François et de Marguerite Espanet , présentée au baptême par u.i parrain cl une marraine qui ne savaient pas signer, le père absent , el quoiqu'il y eût lieu de croire que les père et mère étaient des êtres fantastiques.

En voilà plus qu'il n'en faut, pour faire connaître l'application que les tribnnaux ont faite des véritables principes aux affaires particulières. Tous ces arrêts , variés comme les causes , ne sont que le résultat des mêmes niasimvs : elles ont dicté tous ces jugemcns divers, et l'analyse de Cfs mêmes jugeujeus «uflirait pour les reproduire.

glure, elle doit infailliblement réussir. Sa défense et ses moyens sont développés avec clarté, et présentés avec énergie dans ses requêtes et dans ses mémoires ; nous n^avons rien a y ajouter ; mais selon le plan que nous nous sommes tracé à nous-mêmes , nous pénétrerons plus avant. Elle n'a pas besoin des règles qui protégeraient l'état d'un enfant'né de parens catholiques. Fille d'un père protestant, sa légitimité n'est pas liée à la faveur des présomptions : c'est la règle même, c'est la loi naturelle des mariages, telle qu'elle existait avant Tordonnance de Blois, qui assurent sa destinée. Toutes les lois qui nous ont été données sur les mariages, lui sont absolument étrangères. C'est ce que nous allons prouver dans la seconde partie.