CHAPITRE V

Du Choix d’un Système

—— CL O e————

Le procès du dépôt rigoureusement attributif du droit de propriété n'est plus à faire, nous l'avons déjà dit ; c’est le prix de la course, la porte ouverte à toutes les fraudes, inconvénients considérablement aggravés dans les rapports internationaux ; c’est, d’un autre côté, l'encombrement des registres par quantité de marques inutiles et inutilisées déposées avec précipitation par les industriels et commerçants pour tenter de sauvegarder des intérêts éventuels, tant ils ont à craindre d'être devancés ; c’est enfin, dans l'hypothèse où le créateur d'une marque réputée n'est pas arrivé premier pour le dépôt, permettre à un tiers premier déposant de tromper léga-

lement le public sur la véritable origine du produit.

__ Quant au dépôt purement déclaratif du droit de propriété, tel qu'il existe en France, s’il consacre le véritable, le seul mode d’appropriation légitime d'une marque, il comporte un grave inconvénient : l'incertitude complète dans laquelle se trouve le premier déposant de bonne foi (même s'il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour vérifier sa priorité) sur les droits attachés à sa marque. Nous avons longuement développé les conséquences néfastes qui peuvent en résulter ; il n’est pas utile d'y revenir. S'il y avait un choix à faire entre ces deux systèmes extrêmes, nous n'hésiterions pas et nos préférences iraient certainement au système du dépôt déclaratif, qui repose sur des bases à la fois plus juridiques et plus équitables. Aussi, pensons-nous qu'un système

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mixte raisonnable doit d'appuyer sur le même principe que le système du dépôt purement déclaratif ; le droit à la marque pour le premier usager.

Il convient donc d'inscrire en tête de l'article 2 ce premier principe indiscutable :

La propriété de la marque s'acquiert par le premier usage.

Est-il utile de préciser ce que devra être ce premier usage ?

Nous avons vu comment la jurisprudence et la doctrine l'ont interprété en décidant qu'il devrait être connu du public, c'està-dire qu'il devait tout au moins y avoir eu une mise en vente du produit revêtu de la marque, qu'un usage accidentel et non à titre de marque était insuffisant, que l'emploi de signes comme enseigne, si ce signe n'accompagne pas le produit, en un mot s'il n'est pas une marque indiquant l'origine à l'acheteur, ne peut constituer l'usage indispensable pour créer le droit à la marque.

L'usucapion n'est effectif, en effet, que si le signe a été employé à titre de marque et, pour qu'il en soit ainsi, il faut tout au moins que le produit ait été mis sous les yeux du public revêtu de la marque.

La jurisprudence et la doctrine n'ont pas varié sur ce point et nous pensons que l'expression ( La propriété de la marque s’acquiert par le premier usage » se suffit à elle-même et ne peut s'entendre

que d'un premier usage du signe à titre de marque.

Mode de preuves de la priorité d'usage

La preuve testimoniale est à coup sûr dangereuse ; la preuve littérale l'est également, si les écrits n’ont pas de date certaine. Comme le faisait justement remarquer un congressiste à la réunion de Paris 1908, un témoin complaisant écrira peut-être plus facilement un mensonge qu'il ne le dira devant le juge après avoir prêté serment. Il faut donc ne tabler que sur des documents contemporains des faits à établir, tels que factures, (notamment factures de l'imprimeur qui aura préparé les étiquettes), commandes, livres comptables où devront figurer ces commandes et les livraisons

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correspondantes, etc. etc. Le commerçant ordonné ne manquera pas de moyens si son droit est certain.

Nous nous trouvons ici en présence de deux formules :

1° Celle du Congrès de Paris 1908, reprise intégralement par le Congrès de Roubaix 1911 et ainsi conçue :

« À défaut de dépôt, la priorité d'usage ne peut être prouvée que par des écrits, imprimés ou documents contemporains des faits d'usage qu'ils tendent à établir. »

2° Celle du projet du Gouvernement de 1916 :

€ En aucun cas; la priorité d'usage ne peut être prouvée que par des écrits, imprimés ou documents contemporains des faits

d'usage qu'ils tendent à établir. »

La première formule qui débute par les mots « À défaut de dépôt », laisse entendre que le dépôt par lui-même peut constituer une date incontestable d'un premier usage. La seconde formule, ne reprenant pas ces termes, laisse planer une incertitude sur le point de savoir si le fait de déposer la marque peut être assimilé à un acte, valable ou non, d'appropriation.

Rappelons à ce sujet les décisions de la Cour de Cassation qui font du dépôt un mode d'acquisition de la marque, indépendamment de tout usage et qui, poussant jusqu'à l'exagération ce principe, croient devoir maintenir la propriété de la marque à celui qui en a effectué le dépôt pendant toute la durée légale de ce dépôt, n'auraitil fait aucun usage de cette marque, pendant quinze ans et plus si le dépôt a été renouvelé.

Sans aller jusqu'à admettre que la propriété de la marque peut se conserver sans usage, car elle ne peut se concevoir sans une application effective du signe à un produit déterminé, nous devons cependant admettre que le fait de déposer une marque peut être assimilé à un acte d'usage capable de donner naissance à un droit de propriété s’il n’est primé par un usage antérieur. Il constitue en effet un acte public qui avise les tiers de cette prise de possession. Peu importe alors que l'usage effectif n'ait lieu que quelques jours,

. x \ quelques semaines, quelques mois après.

Une autre raison pour laquelle il ya lieu d'en juger ainsi, c'est que, s’il en était autrement le eommerçant aurait intérêt à faire d’abord usage de sa marque et à ne la déposer qu'ultérieurement, le plus tard possible. S'il dépose d’abord, 1l fait connaître à tous son choix, qui peut être heureux et qui sait si, dans l'intervalle qui séparera son dépôt de son usage effectif, un tiers mal intentionné ne lancera pas sur le marché le produit muni de la marque révélée ‘ par le dépôt, avant même que lui-même ait eu le temps d'ouvrir son magasin. Or, il faut favoriser autant que possible le dépôt et engager les créateurs de marques à le faire sans retard. Il y a donc un intérêt général à ce que l'innovateur d'une marque puisse s'assurer dès sa création une date certaine par le dépôt. Mais, comme nous le verrons plus loin, pour entretenir cette propriété, le seul dépôt serait insuffisint et si le déposant ne ‘ait pas usage de sa marque, au bout d'un certain délai à déterminer, l'abandon doit être présumé, peut-être même acquis.

Sous cette dernière réserve, nous pensons que le dépôt doit être assimilé à un acte d'usage susceptible de donner naissance au droit de propriété de la marque, s'il n'est primé naturellement

par un usage antérieur.

En conséquence et sur ce point, la première formule nous

paraît préférable.

Pour le reste, elle concorde avec la seconde : la preuve ne pourra résulter que d'écrits, d'imprimés ou de documents contemporains des faits à établir. On éliminera ainsi toutes pièces dont la date ne sera pas nettement établie : la lettre, s'il s'agit d'une lettre, ne fera preuve que si l'enveloppe portant le timbre et sa date y est jointe, ou si sa date est confirmé par des livres de commerce, copie-

lettres, etc. régulièrement tenus et paraphés.

Il est certain que, par cette clause précise, on diminuera considérablement le nombre important des preuves frauduleuses dont on à eu tant à ce pla nd'e et qui fut précisément une des objections a tes au : ystème du dépôt déclaratif par les partisans du système du dépôt attributif.

Nous adopterons donc la formule du Congrès de Paris 1908 :

À défaut de dépôt, la priorité d'usage de la marque ne pourra être prouvée que par des écrits, imprimés ou docu-

ments contemporains des faits d'usage qu'ils tendent à établir.

Droits conférés par le dépôt

Le dépôt doit nécessairement procurer des avantages. Celui qui se met en règle avec la loi, qui avise les tiers de ce qu'il entend revendiquer, doit seul être admis au bénéfice des actions que la loi institue : poursuites en contrefaçon (1).

Nous laisserons donc dans l'article 2 les dispositions qu'il contient et qui sont reproduites dans le projet de loi de 1916 :

Nul ne peut revendiquer la propriété exclusive d’une marque en exerçant les actions prévues par la présente loi s'il n'en a effectue le dépôt au greffe du Tribunal de Commerce de son domicile dans les conditions déterminées par

l'article 4 ci-après (2).

Prescription acquisitive en faveur du premier déposant

Il faut maintenant supprimer, dans la mesure du possible, les inconvénients du système à dépôt purement déclaratif que nous avons pris pour base, comme point de départ d'un système mixte.

Tout le monde est d'accord pour préconiser un dépôt purement déclaratif au début mais qui, après un délai à déterminer, ne pourrait plus être contesté du chef de la priorité d'usage. La propriété de la marque serait fixée, l'ndustriel ou le

(1) Le projet de 1916 prévoit (articl es 16 et suivants) des poursuites en contrefaçon, comme la loi de 1857, soit par la voie civile, soit par la voie correctionnelle.

(2) L'article 4 du projet de loi de 1916, sur les bases duquel reposera le projet encours, précise les formalités à accomplir pour le dépôt.

commerçant de bonne foi pourrait être tranquille après ce délai ; il serait certain de ne plus voir surgir.d’un coin ignoré de la France un premier usager qui viendrait profiter à ses dépens d'une notoriété acquise à grands frais et lui interdire légalement l'usage de la marque. Il n'aurait plus à craindre « l'escroc légal » tel que le définissait M. DE MaizLarp DE MaARarY au Congrès de 1878. Le public, on le sait, a un intérêt égal à ce que cette propriété de la marque soit fixée au plus vite.

Il y aura ainsi, au profit du déposant à l'expiration du délai, une sorte de prescription acquisitive, s’il a joui d'une possession publique et sans trouble de la marque.

Quelle devra être la nature de cette possession pour pouvoir l'acquérir ?

Il va de soi, tout d'abord, que la possession sera troublée s1 un premier usager se révèle et fait valoir ses droits, mais il faut

évidemment que son action soit fondée.

Cet usage devra-t-1l être l'usage suffisant pour l'appropriation en général ou devra-t-on exiger un usage continu (Congrès de Paris 1908 et Roubaix 1911) ? Certains auteurs ont pensé qu'il fallait être plus sévère pour celui qui acquiert par prescription à l'encontre des droits du premier usager que pour celui qui est à la fois le premier déposant et le premier usager. Nous pensons également que la possession exigible pour prescrire doit être sans dissimulation possible et qu'il est équitable que la prescription ne puisse courir que moyennant un usage public et continu, c’est-àdire, en somme, qui se fasse au grand jour et puisse être connu par un premier usager à l'encontre des droits duquel court cette prescription.

L'usage sera-t-il suffisant s'il n’a lieu qu’à l'étranger ? Dans les divers projets, l'introduction des mots « En France ou à l'Etranger » eut lieu à la suite d'observations faites par plusieurs industriels qui déclarèrent que de nombreuses fabriques choisissent une marque spéciale pour les produits destinés à être exportés, cette marque n'étant pas employée en France. Cet argument ne nous paraît

pas convaincant. Si le fabricant destine sa marque uniquement à

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l'exportation, il faut supposer qu'il s’est assuré une protection dans les pays où il importe ses produits. A-t-il besoin dès lors d'une protection en France ? Quel préjudice lui porterait l'usage de la marque en France sur des produits qui ne pourraient pénétrer sous ce signe dans les pays où il importe ? Cet usage à l'étranger n'aurait plus le caractère suffisant de publicité et de notoriété qui s'impose, comme il a été dit plus haut, et qui doit être de nature à éveiller l'attention du premier usager. N'oublions pas, d'autre

part, que nous sommes sur une question de droit interne.

Nous pensons donc que l'usage doit avoir lieu en France. Cet usage peut d'ailleurs être largement interprété: si la fabrique est en France, la marque peut être apposée sur les produits à la fabrique même, où se reçoivent les commandes, d’où sont

AE pa AT expédiés les colis, et s’il en est ainsi, on peut considérer que

l'usage de la marque a bien lieu en France.

Enfin, il ne fait aucun doute que le déposant devra être de bonne foi. Or, il y a un criterium indiscutable pour permettre d'apprécier sa bonne foi : c'est l'ignorance dans laquelle il était d'un premier usage. Les diverses associations ont estimé à juste titre qu'il était désirable de préciser que la prescription acquisitive ne pourrait avoir couru au bénéfice du déposant s'il est établi qu'au moment du dépôt il ne pouvait ignorer la marque du premier usager. Ce sera évidemment une question de fait qu'auront à apprécier les tribunaux : si la marque n'a été employée que dans une région éloignée, sans réclame importante, le premier déposant, à moins d'une preuve contraire, pourra être présumé l'avoir ignorée ; si, au contraire, elle est connue dans les milieux commerciaux, même s’il prétend l’ignorer, il aura commis une faute, en ne s’informant pas suffisamment.

Nous arrivons ainsi à une quatrième proposition qui est à peu près celle votée par le Congrès de Paris 1908 (les mots : (en France ou à l'Etranger » étant supprimés et la durée du délai réservée) :

Lorsqu'un signe distinctif régulièrement déposé a été employé publiquement et d'une manière continue, pendant

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…. années au moins, sans avoir donné lieu à aucune action reconnue fondée de la part d'un premier usager, la propriété exclusive de ce signe ne pourra plus être contestée, du chef - de la priorité d'usage, au premier déposant, à moins qu'il ne soit établi qu'au moment du dépôt, le déposant ne pouvait

ignorer la marque du premier usager.

Nous avons réservé la question de la durée du délai de prescription qui est très délicate.

Elle se heurte, en effet, à des intérêts contraires : celui du déposant, qui tient à être fixé sur ses droits le plus tôt possible et qui fort probablement ne se lancera dans de grands frais de réclame qu'à l'expiration de ce délai, et celui d'un premier usager qu'on ne peut raisonnablement priver de tout ou partie de ses droits acquis qu'après un délai aussi long que possible.

Les divers Congrès ont essentiellement varié sur ce point. Le Congrès de 1878 prévoyait cinq ans (plus exactement le projet soumis à ce Congrès et qui fut repoussé) ; le Congrès de Paris 1904; trois ans ; le projet du Gouvernement de 1907 n'accordait qu'une année : le Congrès de Paris 1908, trois ans ; le Congrès de Roubaix 1911, également trois ans ; le Projet du Gouvernement de 1916 revint au délai de cinq années.

Nous avons, en adoptant le principe du dépôt à caractère mixte, eu surtout en vue de diminuer, de réduire au stricte minimum la période d'incertitude résultant d'un dépôt à effet purement déclaratif. Si cette période est trop longue, on ne pare qu'imparfaitement à l'inconvénient réel du système déclaratif. Pendant cette longue période, le déposant de bonne foi n'osera pas lancer sa marque, il craindra de faire des frais.

Mais, pour réduire ce délai, il faut atteindre le moins possible les droits du premier usager. Devra-ton laisser à ce dernier, qui

sera déchu de ses droits exclusifs, un droit de possession personnelle, et dans quelle mesure ?

Ces deux questions se trouvent ainsi intimement liées. Si le premier usager est complètement dépossédé, un délai trop court aboutirait à transformer le dépôt à caractère mixte en un véritable

# A ® 4 LUE dépôt attributif du droit de propriété avec toutes ses tares : un Te à 6 Le ; : à délai de cinq ans serait même à peine suffisant. Si, au contraire, le premier usager conserve un droit d'usage à déterminer, rien ne s'oppose plus à une réduction du délai, dont la durée sera en

raison imverse de l'importance des droits que la loi lui reconnaîtra

Avant donc de préciser la durée du délai de prescription acquisitive, 1l y à lieu d'examiner quels seront les droits du premier usager, une fois ce délai expiré au profit du premier déposant.

Droits du premier usager

Possession personnelle

Le premier usager qui, négligeant de déposer sa marque, aura laissé le premier déposant prescrire son droit à la marque, sera nécessairement déchu de son droit exclusif ; il ne pourra plus déposer sa marque, et, par suite, ne pourra plus intenter des poursuites en contrefaçon. Mais le détenteur du titre de dépôt pourra-t- ‘1 lw interd're l'usage de la marque 2? Pourra-t-il le poursuivre en contrefaçon lui le créateur de la marque ?

Certains auteurs ont cru pouvoir soutenir cette thèse, tout en regrettant cette conséquence, selon eux inévitable, de tout système mixte.

Les arguments qu'il font valoir sont les suivants :

Si, en matière de brevets d'invention, on peut admettre que plusieurs personnes peuvent se partager un monopole, notamment le breveté et un tiers qui était en possession sans publicété de l'invention avant son dépôt (ainsi qu'en a décidé la jurisprudence), on ne peut concevoir une marque dont le but est d'indiquer l'origine du produit, appartenant à la fois à deux commerçants qui n'ont aucun lien entre eux et qui peuvent vendre des produits de qualités différentes. Et alors, cette situation, compréhensible s'il s'agit d’inventions (le public ayant intérêt à ce que l'exploitation de la découverte se fasse sur la plus grande échelle possible) et qui dana ce cas ne dure que quinze ans, pourrait s'éterniser, durer à perpé-

tuité pour ce qui concerne les marques de fabrique.

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Il y aura deux natures de savons, par exemple, qui se vendront sous le couvert de la même marque, et l’un sera fabriqué à l'huile d'olive, tandis que l’autre sera à base de suif.

L'un aura acquis une grande réputation due tant à une réclame coûteuse qu'à sa parfaite qualité. Ce sera, par hypothèse, celui du premier déposant, qui aura légitimement acquis son droit à la marque à l'expiration du délai prescrit par la loi ; l'hypothèse inverse ne saurait en effet être admise, car si la marque du premier avait déjà joui de cette réputation, le premier déposant l'aurait nécessairement connue, n'aurait pu et dû l’ignore, et, dans ces conditions, il n'aurait pas bénéficié de la prescription acquisitive.

Dans cette hypothèse donc, le premier usager, tout petit fabricant de province inconnu des milieux commerciaux, qui conserve un même droit à l'usage de la marque, pourra indûment bénéficier de la réclame importante faite par le premier déposant et, sous le couvert de cette marque, inconnue hier, réputée aujourd'hui, pourra vendre un savon de qualité inférieure et, avec la complicité de la loi, tromper ainsi le public sur la véritable origine du produit.

Est-ce là le droit exclusif que l'on entend accorder au déposant de bonne foi qui se sera mis en règle avec la loi ? Un tel droit ne peut se concevoir sur deux têtes. Il faut choisir entre un premier usager auquel on peut reprocher une négligence et un premier déposant de bonne foi qui s'est conformé à la loi.

Ces objections sont graves. Toutefois, il ne faudrait pas exagérer ; le cas signalé par les partisans d'une dépossession complète du premier usager sera rare. Est-il suffisant pour sacrifier complètement le premier usager de bonne foi qui peut aussi dans la mesure de ses moyens, avoir fait des sacrifices pour faire valoir sa marque dans le cercle restreint de sa clientèle, sans jouir pour cela d'une réputation nationale ; qui est le véritable créateur de la marque, d'une marque dont le choix heureux a peut-être une grande valeur ; qui, en cette qualité, a des droits certains que nous avons déjà justifiés et amplement développés. Ne serait-il pas préférable de chercher à éviter un enrichissement sans cause à son profit en règle-

mentant son droit d'usage ? Il a été négligent, c'est entendu, et

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sa négligence mérite une sanction : déjà il perd ses droits exclusifs :

bis son droit d' elements UT en outre son droit usage sera rég emente dans la mesure necessaire

pour parer à toute Imiquité et à toute tromperie pour le public.

D'autre part, contrairement à ce qui a été dit, le droit à la marque peut parfaitement bien exister sur deux ou plusieurs têtes, en dehors même des cas de co-propriété conventionnelle, N'en avons-nous pas un exemple frappant dans les espèces relatives à l'homonymie. Le nom patronymique est une propriété imprescriptible : le titulaire de ce nom ne peut être empêché par qui que ce soit d'user de son nom pour vendre ses produits, de créer un commerce ou une industrie à son nom. Deux ou plusieurs personnes portant le même nom pourront ainsi valablement exercer la même industrie ou le même commerce sous ce nom qui pourra être apposé sur leurs produits et prendre ainsi le caractère d’une marque de fabrique ou de commerce ; mais, pour empêcher la confusion, les tribunaux ont tout pouvoir pour réglementer ce droit d'usage et imposer les modifications ou adjonctions indispensables. Au surplus, les marques collectives sont aujourd'hui admises. Ces cas de co-propriété existent depuis longtemps en Angleterre et personne jusqu'à ce Jour n'a eu à s'en plaindre ; dans ce pays, 1l n'est pas rare de voir une marque réputée appartenir à plusieurs fabricants. Enfin, nous en avons déjà parlé, l’article 28 du traité franco-allemand du 2 Août 1862 réalise, entre les ressortiments des deux pays, exactement cette situation d'un premier usager conservant son droit d'usage en présence d'un premier déposant.

Nous sommes donc d'avis qu'il n'y a aucune raison sérieuse pour sacrifier complètement les droits du premier occupant, si le législateur trouve les moyens de parer à toute tromperie pour le public, à tout enrichissement sans cause pour le premier usager aux dépens du premier déposant. |

Qu'a-t-on proposé dans ce sens ?

Certains, reconnaissant cependant les droits du premier usager, pensent qu'il serait plus simple de lui accorder une mdemnité en

le dépossédant ? Ce serait une sorte d'expropriation à la requête