SECTION II

Des Conséquences du Dépôt déclaratif

À. — Naissance du droit de propriété des marques. Le premier usager. — Une des premières conséquences du dépôt déclaratif et non attributif au droit de propriété de la marque est de ne rien changer au mode primitif d'acquisition de ce droit.

La marque s’acquiert donc, comme dans l’ancien droit, par l'usage et c'est le premier usager qui doit en être considéré comme le propriétaire.

Pour bien comprendre cette prise de possession 1l est indispensable de dire que, en cette matière, le caractère de nouveauté exigé par l'appropriation est différent de celui de la nouveauté exigé en matière de brevets d'invention. La nouveauté, quant aux marques, est toute relative. Il ne peut être question de créer, au sens propre du mot ; il s'agit simplement d'appliquer pour la première fois un signe, connu ou non, à un objet déterminé. Il faut, mais il suffit, que le signe revendiqué n'ait jamais été employé ou plus justement ne soit pas approprié par un concurrent (car, nous le verrons plus loin, une marque abandonnée, peut à nouveau faire l’objet d'un droit privatif), pour désigner les objets que l'on veut, pour la première fois, revêtir de cette marque. Par exemple, une marque consistant dans la représentation d'un éléphant déjà employée pour désigner des peignes peut valablement faire l'objet d'un nouveau droit privatif appliquée à des automobiles ou à d'autres industries, à l'exclusion de celle des peignes.

Il s’agit, en effet, non d’une invention mais de la simple application nouvelle d'un signe destiné uniquement à indiquer une provenance et à éviter toute confusion avec des objets similaires.

Or, nul ne confondra une automobile avec un peigne et, par suite,

pee

rien ne s'oppose à ce que deux ou plusieurs propriétés exclusives puissent coexister sur un même signe appliqué à des industries différentes.

Pour distinguer ses produits, l'industriel (ou le commerçant) a donc à sa disposition tous les s'gnes possibles et imaginables (à la condition, toutefois, qu'ils ne soient ni vulgaires, n1 nécessaires ou génériques, c'est-à-dire qu'ils ne soient pas descriptifs de la nature, de la qualité ou de la composition des objets désignés), qui n'ont pas encore été employés pour désigner les produits de son industrie ou de son commerce. Ces signes sont la res nullius. Il n’a qu'à faire son choix et, par simple usucapion, en apposant le signe adopté sur les produits qu'il livre au public, 1l en devient propriétaire.

Quid de l'usage secret ? — Il va de soi que l'usage secret serait insuffisant pour acquérir la propriété d'une marque. L'usage doit s'entendre dans ce sens que la marque doit avoir été employée dans le but de désigner certains produits, d'en indiquer la provenance ; il faut donc que le produit revêtu de la marque ait été mis sous les yeux du public, ait été exposé en vente.

« L'usage, dit M° ALLART dans son Traité des marques de fa- « brique (N° 47), doit enfin présenter une certame publicité : il € faut qu'il s'affirme par la vente ou, tout au moins, par la mise (en vente des produits revêtus de la marque. C'est, en effet, dans « le contact qu a pris la marque avec la clientèle que se trouve ( la raison d'être de sa protection. La simple commande d'étiquettes, “et même leur impression, ne sauraient en conséquence, être

€ considérées comme un usage créateur de la propriété ».

Quid de l'usage accidentel ? — Il faut en dire autant de l'usage accidentel. Il paraît hors de doute que si l'usage n'est qu'accidentel, 1l n'est pas fait à titre de marque de fabrique, c'est-à-dire que l'emploi du signe n’a pas été fait dans le but d'indiquer la provenance de la marchandise ; l’intention d'appropriation fait défaut également.

Î! a été rugé dans ce sens que le fait, par un fabricant d’avoir

apposé un lion sur un produit, sans intention de l’adopter pour

marque, mais accidentellement et uniquement à la demande de certains clients, ne pouvait faire naître un droit à son profit (Cour de Paris, 14 avril 1877 et Cassation crim. 22 Décembre 1877. Pat. 78.5 et 11).

Quid de l’usage à titre d’enseigne ? — L'enscigne proprement dite est un tableau ou un signe quelconque qui figure sur l'établissement même de l'industriel ou du commerçant. Généralement, elle ne suit pas le produit, ne s'appose pas sur lui. Tant qu'elle conserve ce caractère, elle ne peut être assimilée à une marque de fabrique et ne jouit, conformément au droit commun, que d'une protection locale.

Mais, du Jour, où l'enseigne est apposée sur les produits ou simplement sur leurs enveloppes, elle prend tous les caractères d'une marque de fabrique et son usage, non plus à titre d’enseigne, mais à titre de marque, peut engendrer un droit de propriété s'étendant à tout le territoire.

Un arrêt de la Cour de Bordeaux, en date du 24 juin 1907, met bien en valeur cette distinction :

€ La généralité des termes de l’article 1° de la loi de 1857 permet « de considérer comme marques de fabrique toutes dénominations, « servissent-elles d’enseignes, à condition, toutefois, qu'il soit « justifié. outre le dépôt, qu'elles ont servi non seulement d’en- « seignes, mais effectivement comme marques appliquées sur les « produits. Peu importe du reste que le dépôt fût de longtemps € postérieur à cet usage. Toute usurpation de la dénomination, « même comme enseigne, serait illicite si elle était postérieure € au premier usage de la maïque fait par le demandeur, fut-ce « dans une autre localité. Mais on ne saurait considérer comme « usage d’une marque, le fait de l'avoir revendiquée, dans un procès «avec des tiers, ou l'affirmation qu'on a pu faire de cet usage dans « le dépôt. En conséquence, l'usage fait de la dénomination AU « LOUVRE, comme enseigne en une autre ville que Paris « (Bordeaux en l'espèce) à une époque où la Société du Louvre « ne l'avait utilisée que comme enseigne ou nom de magasin et « pas encore comme marque de fabrique ne constitue pas une

€ usurpation prévue par la loi de 1857 (Recueil de Bordeaux 1907. €], 373) ». .

La propriété de l'expression AU LOUVRE en tant que marque de fabrique n'a pris naissance que le jour, où effectivement, la Société Le Louvre l’a apposée sur ses produits. C'est pourquoi cette société, n'ayant pu faire remonter son premier usage en tant que marque antérieurement à l'usage de l'enseigne par le

ETS Nr came concurrent de Bordeaux, ce dernier n'a pu être inquiété.

Prescription acquisitive. — La question de savoir s'il est possible d'acquérir la propriété d’une marque par prescription a donné lieu à de nombreuses controverses.

La marque de fabrique est un bien meuble et sa propriété est un droit incorporel qui s’acquiert, nous l'avons vu, par le premier usage,

Posons la question par un exemple : un commerçant choisit une marque nouvelle et, sans la déposer, en fait un usage continu sans nulle intention de l’abandonner ; 1l en est propriétaire exclusif, indépendamment de tout dépôt. Un concurrent qui ignore ce premier usage, choisit la même marque et en fait un usage continu pendant plus de trente ans (il ne peut être question de la prescription triennale de l’article 2279 qui ne s'applique qu'aux meubles corporels) ; peut-il, à l'encontre même du premier usager, en acquérir la propriété exclusive par application de l’article 2229 du code civil ?

Certains auteurs déclarent qu'une telle prescription est impossible, s'agissant de droits personnels mobiliers.

D'autres répondent à cette première objection que nulle part dans le code civil, il n'est exigé que la prescription porte sur un objet matériel et qu'au surplus, l'article 2228 précise que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit. », cet article figurant au Titre xx de la Prescription.

On se trouverait, par suite, en présence de l'article 2262 aux termes duquel : (Toutes actions, tant réelles que personnelles, (€ sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette { prescription soit obligé d'en rapporter un titre, ou qu’on puisse ( lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi ».

Dès lors, quelles raisons sérieuses y aurait-il d'en exclure les actions relatives à la propriété des marques.

Telle est l'opinion émise par M® ALLART dans son Traité des Marques, n° 49.

Mais, en réalité, cette discussion ne présente qu'un intérêt purement juridique. En effet :

Pour pouvoir prescrire, il faut, conformément à l’article 2229, une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire.

Or, cette situation paraît impossible, si, selon l'hypothèse, le premier usager a continué lui-même à exploiter la marque ; car le concurrent n'a pu jouir de la marque d'une manière exclusive et à titre de propriétaire ; sa possession d’ailleurs est généralement équivoque et non paisible.

La Cour de Cassation a toujours évité soigneusement de trancher la question en droit, se bornant à apprécier en fait. C’est ainsi que, dans un arrêt de 1906, elle décide, relativement à la marque Fil au Chinois, que :

(€ à supposer qu'il soit possible d'acquérir une marque par la « prescription, c'est à bon droit que le Juge du fait déclare que « la prescription n'aurait pu s’acquérir légalement, lorsqu'il cons- (« tate que la possession invoquée est équivoque et etteinte de pro- « miscuité (Req. 24 Janvier 1906, Annales 1907 I. 176). »

La question serait également sans intérêt dans l'hypothèse où le premier usager aurait abandonné sa marque et où, par suite, le concurrent aurait pu jouir d’une possession exclusive et non équivoque. En effet, conformément au mode d'acquisition par l'usage que nous avons exposé plus haut et qui résulte du caractère purement déclaratif du dépôt, la marque abandonnée étant devenue res nullius, le second commerçant était en droit d’en faire à son profit une nouvelle et légitime appropriation, sans avoir besoin

de recourir à la prescription.

Modes de preuves de la propriété des marques. — Ce droit de propriété de la marque naissant avec le premier usage

s'établit par la preuve de la priorité d'usage. S'agissant d'un fait matériel, tous les modes de preuves du droit commun sont applicables.

Cette preuve résultera, en général, de factures, de commandes, des livres comptables, Core

Mais, la priorité pourra être établie, à défaut de preuve, par la preuve testimoniale, avec tous les inconvénients et tous les aléas qu'elle comporte. Disons dès à présent, nous y reviendrons plus loin, qu'elle présente les plus graves dangers.

La propriété peut même résulter de simples présomptions, le

juge du fait ayant plein pouvoir d'appréciation.

Le dépôt est-il par lui-même un mode d'acquisition de la marque ? — Si l'on applique rigoureusement les principes de droit qui régissent la matière, l'usage seul créant le droit, on arrive à cette conclusion que le dépôt sans l'usage ne crée aucun droit. Telle devrait être la conséquence inévitable du système à dépôt purement déclaratif.

Le dépôt ne crée, en effet, qu'une présomption de propriété et de priorité d'usage, présomption qui peut être combattue par la preuve contraire. Certains auteurs, dont POUILLET dans ses premières éditions (il revint plus tard sur son opinion, devant une jurisprudence nettement contraire), ont défendu généreusement ces principes. Une marque de fabrique, en effet, n'existe que si elle a été effectivement appliquée sur un produit mis à la disposition du public.

On ne peut nier que, dans l'application, cette manière de voir eût présenté certaines difficultés. Supposons deux commerçants À et B, qui déposent successivement la même marque, À étant le premier déposant. Ni l'un, ni l'autre n’en ont fait usage avant le dépôt et ce n'est que plus tard que B, le premier, applique cette marque sur ses produits. C'est B, le premier usager, qui devrait être, au nom des principes, le seul et unique propriétaire de la marque. À, pour se défendre, dira : « Je suis le premier déposant et mon usage est, Jusqu'à preuve contraire, présumé remonter au jour de mon dépôt ; comme l'usage de B est postérieur à mon dépôt,

la priorité m'appartient. » Comment B fera-t-il la preuve contraire, la preuve d'un fait négatif ? Il est vrai qu'il pourra réunir de fortes présomptions pour renverser le fardeau de la preuve, comme cela se fait pour la preuve de la non exploitation en matière de déchéance des brevets d'invention ; mais il aura certainement le plus grand mal à établir son premier usage.

Cette thèse, malgré la difficulté signalée, aurait très bien pû être consacrée. La thèse contraire a prévalu et la jurisprudence est actuellement unanime à décider que le dépôt seul, indépendemment de tout usage, est suffisant pour créer, un droit de propriété (Cassation, 1% décembre 1890. Ann. 93.333 : 29 mars 1893, Ann. 94.78 ; 11 mai 1903, Ann. 04.29 : 24 janvier 1906, Ann. 07.176: 20 décembre 1909, Ann. 10.2.10).

Pour justifier cette seconde thèse, on peut faire valoir que le dépôt est tout au moins une prise de possession mise sous les yeux du public avec intention d'appropriation. On en arrive ainsi, plus ou moins justement, à assimiler le fait du dépôt à un premier usage donnant naissance au droit de propriété.

C'est en ce sens que l’on a pu dire que le dépôt dans le système déclaratif de la loi française, participait quelque peu du système attributif.

B.— Poursuites en contrefaçon. — Le seul effet du dépôt, à part son assimilation à un premier usage, au point de vue des droits du déposant, est de permettre à ce dernier des poursuites en contrefaçon. Le dépôt doit précéder l'action ; il doit être effectué avant l'acte introductif d'instance. Cela résulte des termes formels de la loi : « Nul ne pourra revendiquer la propriété exclusive d’une marque, s'il n'a déposé... » Sans cette formalité primordiale, l’action serait irrecevable, soit au civil, soit au correctionnel. Le dépôt au cours des poursuites n'aurait pas pour effet de revalider la procédure ; il serait tardif (Cour de Lyon, 28 Janvier 1912, Ann. 12271):

Cela se comprend aisément, surtout lorsque l'on a fait choix de la voie correctionnelle. La loi de 1857 fait de la contrefaçon de marque un délit et le prévenu est présumé de mauvaise foi, cette présomption étant précisément basée sur ce fait qu'il a eu connaissance de la marque par la publicité de son dépôt.

Il est bien entendu qu'il ne s’agit ici que des poursuites en contrefaçon aboutissant à une condamnation pénale et à des dommagesintérêts devant le tribunal correctionnel et à des dommagesintérêts seulement basés sur le préjudice causé par ce délit devant le tribunal civil , ce qui ne veut pas dire que le propriétaire d'une marque non encore déposée soit démuni de toute action contre les usurpations de sa marque.

Concurrence déloyale. — Quels sont les droits de celui qui, ayant négligé de déposer sa marque, ne peut invoquer la protection de la loi de 1857, et qui, cependant, en tant que premier usager, a droit à une certame protection contre l'usurpation.

La réponse se trouve dans le rapport, à la fin du passage que nous avons cité (SECTION Î) : « Ainsi donc, au propriétaire d’une « marque déposée le bénéfice de la loi actuelle, des garanties spé- « ciales qu'elle institue, et des actions qu'elle organise ; à celui « qui n'effectue pas le dépôt, le droit commun. Il se servira de sa marque ( sans pouvoir en être dépouillé et il demandera à l’article «€ 1382 du Code Napoléon les moyens de se défendre contre toute C concurrence déloyale... »,

Celui qui n'aura pas déposé sa marque aura donc une action en concurrence déloyale, qu'il devra introduire non plus devant le tribunal civil ou le tribunal correctionnel (compétence spéciale prévue par la loi de 1857), mais devant le tribunal de commerce.

Faits de contrefaçon antérieurs au dépôt. — Le dépôt une fois effectué, le déposant peut-il poursuivre les faits antérieurs à ce dépôt ?

Il est hors de doute qu'il peut, nous venons de le voir, les poursuivre devant la juridiction commerciale ; mais le peut-il devant les tribunaux civil et correctionnel ?

Eliminons de suite le cas où, en présence de faits antérieurs et de faits postérieurs au dépôt, le tribunal civil, valablement saisi

des seconds, le devient également pour les premiers, par suite de sa plénitude de juridiction ; mais il n'en serait pas de même si l’action était introduite devant le Tribunal correctionnel qui, dans le cas où il serait incompétent pour les faits antérieurs au dépôt (question à examiner), ne pourrait que décider sur le délit constitué par les faits postérieurs au dépôt et apprécier l'importance du dommage occasionné au demandeur par ce délit, à l'exclusion de ceux résultant des faits antérieurs au dépôt, — ces derniers constituant, dans l'hypothèse, des faits de concurrence déloyale échappant à sa compétence.

Revenons à la question posée, qui peut se traduire ainsi : le dépôt est-il uniquement une condition de forme des actions civiles et pénales instituées par la loi de 1857, ou bien a-t-il un effet sur le fond même du droit en qualifiant de ( contrefaçon » uniquement les faits postérieurs au dépôt ?

Dans le premier cas, le demandeur, en règle avec la loi dès le dépôt effectué, est recevable en son action, et le délit de contrefaçon qui préexistait avant le dépôt sans pouvoir être poursuivi, devient justiciable des juridictions spéciales instituées par la loi de 1857.

D'après la seconde thèse, au contraire, les faits d'usurpation de la marque ne deviennent un délit que par l'effet du dépôt qui ne peut agir rétroactivement à cet égard.

En faveur de la seconde thèse, qui est celle adoptée à a tort ou à raison par la jurisprudence (Cassation 21 janvier 1892, Annales 1893, page 276), on prétend que, dans l'esprit du législateur, le délit de contrefaçon n'est caractérisé que si le public a été avisé par le dépôt de l'appropriation exclusive de la marque par le déposant. Ainsi, non seulement l’auteur de faits antérieurs au dépôt serait présumé de bonne foi, la bonne foi étant exclusive de tout délit, mais encore il ne pourrait être considéré que comme ayant commis une faute.

N'y a-t-il pas encore là une atteinte au principe du dépôt purement déclaratif du droit de propriété de la marque ? Ce droit

préexiste à tout dépôt. S'il est violé et si la mauvaise foi peut être

établi en dehors du dépôt par la simple notoriété de la marque que n'a pu ignorer l'usurpateur, pourquoi le propriétaire lésé ne pourrait-il pas (en se mettant en règle avec la loi, c'est-à-dire en déposant sa marque) poursuivre les faits antérieurs au dépôt, comme cela se pratique en matière de propriété littéraire et'artistique. On sait, en effet, que le dépôt prescrit par la loi de 1794 sur la propriété littéraire et artistique, tel que l’a interprêté la jurisprudence, ne crée pas le droit, mais a simplement pour effet d'en assurer

l'exercice.

Ce que l'on aurait pu décider pour respecter le principe du dépôt purement déclaratif, c'est que, le dépôt étant effectué, l’action est recevable même pour les faits antérieurs à ce dépôt, à charge par le demandeur d'établir la mauvaise foi pour caractériser le délit de contrefaçon. À partir du dépôt, par contre, les faits de contrefaçon postérieurs à ce dépôt deviennent une sorte de délit contraventionnel, qui ne souffre pas la preuve contraire, le contrefacteur ayant tout au moins commis une faute lourde en ne se renseignant pas Sur un dépôt qu'il pouvait aisément connaître

par sa publication.

Mais. il y aurait encore à distinguer les faits de contrefaçon proprement dite et les faits d'imitation frauduleuse.

Les premiers qui s'entendent de la copie servile de la marque, supposent nécessairement la mauvaise foi permettant de poursuivre soit au civil, soit au correctionnel. Les seconds (article 8) ne peuvent être assimilés à la contrefaçon que s'ils sont accompagnés de la mauvaise foi indispensable pour donner lieu à une con-

damnation pénale.

Sans prendre parti dans cette discussion qui n'a pas de réel. intérêt pratique puisque le propriétaire de la marque conserve son action en dommages-intérêts, basée sur l’article 1382, action qu'il peut introduire devant la juridiction commerciale à défaut des juridictions civile et correctionnelle, disons toutefois que la première thèse s'accorde mieux avec le système du dépôt purement déclaratif du droit de propriété.

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Le premier déposant n’est pas nécessairement le propriétaire de la marque et son dépôt peut être annulé au profit du premier usager. — Le dépôt n'ayant pas pour effet d'attribuer la propriété à celui qui l’effectue, ce dernier n'est que présumé être le premier usager. S'il ne l’est pas, il va de soi que son dépôt peut être annulé, la marque non seulement n'étant pas nouvelle lors du dépôt mais encore faisant l’objet d'une autre propriété. Le premier usager, seul propriétaire exclusif de ! marque, pourra alors valablement la déposer à son tour et, quoique son dépôt soit postérieur en date, faire valoir ses droits en justice à l'encontre même du premier déposant

il n'en peut-être autrement avec le système déclaratif.

Toutefois, ajoutons que la priorité d'usage devra être certaine ct résulter d’une possession qui s’est affirmée par des actes incontestables de publicité tels que la mise en vente de produits revêtus de la marque, avec intention de conserver la propriété exclusive de cette marque.

Cette conséquence du caractère purement déclaratif du dépôt est une de celles qui permettent le mieux de se rendre compte de la portée du système de la loi française.

Le premier usager seul est propriétaire de la marque, quelle que soit l'importance de son commerce ; ce peut être l'usage presque ignoré d'un petit commerçant de province. Cet usage, pourvu qu'il soit publié, sera suffisant et donnera à son auteur un droit indiscutable. Ce droit exclusif s'étendra à tout le territoire.

Cela est juste, en principe : ce petit commerçant a capté une res nullius avec l'intention de la conserver pour en faire usage, au besoin dans toute la France, son commerce et sa réputation étant susceptibles de s'étendre au-delà de son village.

Mais cela peut aussi conduire, en fait, à la plus grande iniquité. Si l’on envisage en effet, d'autre part, la situation du premier déposant de bonne foi, ignorant, et pour cause, la propriété du premier usager qui ne s’est pas fait connaître, en dehors de son village, par la publicité du dépôt, et qui a pu faire d'énormes frais de publicité,

on peut être étonné que ce premier usager qui, peut-être, a attendu

avec malice les effets profitables de cette publicité, soit fondé à lui dire : « Toute cette publicité a été faite à vos frais et à mon seul profit », |

Nous reviendrons plus loin sur cette question délicate.

C.— Conservation et perte de la propriété des marques. — De même que l'acquisition, la conservation du droit de propriété des marques, se fonderait sur l'usage. La continuité de cet usage renouvellerait sans cesse l'appropriation et conserverait le droit.

La propriété de la marque une fois acquise étant en principe perpétuelle, si le propriétaire n’a jamais eu l'intention de l’abandonner, il serait peut-être plus juste de dire qu'elle se conserve par la seule volonté, manifestée d'une manière ou d'une autre, d'en rester propriétaire. Or, la principale manifestation de cette volonté étant précisément l'usage continu, cet usage continu conserve la propriété.

Ce qui ne veut pas dire qu'un usage continu soit indispensable pour conserver cette propriété qui ne peut se perdre (sauf les cas de cession et de mutation) que par une manifestation certaine d'abandon exprès ou tacite.

Il résulte même des arrêts de cassation que nous avons eu l'occasion de citer au sujet du mode d'acquisition des marques par le dépôt que ce dernier, indépendamment de tout usage, suffit tant pour acquérir la propriété que pour la conserver pendant toute la durée de la protection légale (15 ans), à moins naturellement, d'un abandon certain et indiscutable ; mais l'abandon ne se présume pas, quoiqu 1l puisse être tacite et résulter d’un ensemble

de faits ne laissant place à aucun doute.

Abandon tacite. — Nous n'avons rien à dire de l'abandon exprès qui est au surplus extrêmement rare.

Quant à l'abandon tacite, il est souverainement apprécié par les juges du fait.

Nous avons vu que le non usage de la marque ou plus exactement la cessation ou l'interruption de cet usage ne sont pas par

eux-mêmes une manifestation évidente d'abandon, mais si cette cessation d'usage ou cette interruption prolongée sont accompagnées de circonstances indiquant nettement que le propriétaire de la marque a cessé son emploi sans intention de le reprendre, on peut considérer qu'il y a abandon tacite.

La question présente-eile un intérêt ? On pourrait, en effet, nous objecter que, s'il y a véritablement abandon, l'ancien propriétaire n'aura aucune bonne raison pour contester les droits du nouvel occupant et que, précisément s'il les conteste il manifeste par là qu'il n'a pas abandonné.

Ce serait une erreur que de raisonner ainsi, la question présentant au contraire, un très gros intérêt pratique, car ce serait un véritable moyen de chantage à la disposition du premier usager qui aurait effectivement abandonné sa marque. La voyant réapparaître sur le marché avec une réclame qui pourrait être importante et avantageuse, il s'empressera, s'il est sans scrupules, de faire valoir des droits que, en réalité, il avait abandonné. C'est alors que le nouvel occupant aura le plus grand intérêt à dévoiler cét abandon et à le faire prononcer par le Tribunal ; mais ne craignons pas de le répéter, c'est avec la plus grande circonspection que le juge du fait admet l'abandon.

Une interruption d'usage plus où moins prolongée peut être, en effet, parfaitemnt justifiée, notamment dans le cas de crise commerciale, d'évènements politiques ou même simplement si, la mode venant à changer, la vente du produit qu'elle distinguait se trouve suspendue pour reprendre à une date indéterminée avec un nouveau caprice de la mode.

D'autres causes d'interruption n impliquent pas l'abandon ; par exemple, 1] peut se faire qu'un fabricant ou commerçant sans cesser la vente de son produit, expérimente successivement plusieurs marques pour adopter définitivement celle qui aura eu le plus de succès auprès du public ; il aura ainsi réservé l’une d'elles dont il aura cessé momentanément l'usage, mais avec l'intention de la reprendre si les autres ne lui donnent que moins de

satisfaction.

Cessation du commerce. — Si le commerçant ou fabricant cesse son industrie ou son commerce, liquide en un mot son éteblissement sans le céder, sa marque peut-elle être considérée comme abandonnée ? Redevient-elle la res nullius susceptible d'une autre appropriation ?

€ S'il n'y a plus, dit M. BÉDARRIDE (n° 973) n1 commerçant, ni fabricant, ni produits, où serait la raison d'être de la propriété d'un emblème, d’un symbole, d'un signe qui n'a de valeur possible que celle qu'il reçoit de la qualité de celui qui l'emploie, et de l'usage qui en est fait. La contrefaçon, l'usurpation, l'imitation de la marque, r'est punissable et punie que parce qu'elle est dans le cas de créer une concurrence déloyale, de discréditer des produits jusque-là réputés, double préjudice qu'il est juste et nécessaire de prévenir. Mais avait-on à la redouter pour celui qui, voulant jouir en repos du fruit de son labeur, a liquidé son commerce et renoncé à son exercice ? Le seul profit qu'il pût encore retirer de sa marque était la valeur qu'elle donnait à son établissement. Mais s’il n’a ni vendu, ni transmis celui-ci à son successeur, s’il a ainsi purement renoncé au commerce, le reconnaître propriétaire exclusif de la marque serait faire de celle-ci un meuble ou un immeuble (l’auteur emploie ici le mot de meuble dans le sens de meuble corporel) et elle n'est évidemment ni l’un, n1 l’autre. La marque, pur accessoire du commerce, suit nécessairement le sort de celui-ci. La cessation du commerce le rend au domaine public dont elle avait été tirée ; elle redevient res nullius et appartient désormais à tous ». (Cité par PouiLer).

Ainsi, selon M. BÉDARRIDE, l'abandon du commerce entraînerait ipso facto l'abandon de la marque.

Il va de soi que si l'abandon de l'établissement est certain et sans intention de le reprendre à une date plus ou moins rapprochée, si le fabricant où commerçant y a purement renoncé, selon l'expression de l'auteur, cette renonciation laisse supposer une pareille

renonciation de la marque qui n'a plus aucune raison d'être.

Mais, à notre avis, le problème ainsi posé est mal posé, puisqu'il

suppose une renonciation définitive à reprendre la fabrication ou

le commerce du produit couvert par le marque. Cette renonciation définitive ne peut pas plus se présumer que l'abandon de la marque. Le commerçant ou fabricant peut, en eflet, avoir l'intention plus ou moins arrêtée de reprendre son commerce sous une autre forme après quelques années de repos, où au nom d’un de ses fils, d’un tiers, d'une société qu'il se propose de former.

Et même. l'abandon du commerce serait-il certain qu'on ne doit pas en conclure d’une manière absolue que la marque a été abandonnée définitivement, car cette marque qui peut jouir d’une certaine réputation représente une valeur marchande ; elle peut être cédée, sans l'établissement qui peut en revanche n'avoir aucune valeur.

On doit donc conclure que la cessation du commerce n'implique pas l'abandon de la marque, mais on doit en tenir compte pour apprécier s'il y a ou non abandon de la marque. Si l'abandon du commerce dure un temps suffisamment long, temps pendant lequel la marque ne sera pas non plus employée, le juge du fait

pourra considérer qu il y a abandon de la marque.

Défaut de renouvellement du dépôt. —- L'article 3 de la loi de 1857 précise que le dépôt n’a d'effet que pour quinze années, mais que la propriété de la marque peut toujours être conservée

. , A pour un nouveau terme de quinze années au moyen d'un dépôt.

Il peut arriver, et effectivement il arrive fréquemment que le déposant, tout en continuant à faire usage de sa marque, néglige ou oublie de redéposer sa marque à l'expiration du terme de quinze

années. Dans quelle mesure ses droïts ont-ils été atteints ?

Pour ce qui concerne ses droits de propriété à la marque, 1l est évident que cet oubli ou même cette négligence n'a pu avoir aucun effet à leur égard. Cette propriété, qu'il a acquise par sa priorité d'emploi et qu'il a conservée par un usage régulier, ne peut lui être contesté. Nous n'avons pas à revenir sur ce principe qui est celui de la loi française. Le dépôt qu'il a effectué n'ayant pas eu pour effet de créer son droit exclusif, à son expiration ses droits

de propriétaire restent les mêmes.

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3 ; : à ie 0

Il se trouve simplement dans la même situation que s il n'avait pas déposé sa marque. Comme conséquence, il ne peut poursuivre en contrefaçon les usurpateurs ; il ne peut que leur intenter une

action en concurrence déloyale basée sur l'article 1382.

Les auteurs ont pu cependant discuter en raison de la formule employée par le législateur : (La propriété de la marque peut toujours être conservée pour un nouveau terme de quinze années au moyen d'un dépôt ». Cette expression ‘“ peut être conservée » pourrait laisser supposer que, si le dépôt n'est pas renouvelé, la propriété n’est pas conservée. Mais les termes du Rapport sont trop formels pour que l'on puisse soutenir que les rédacteurs de la loi ont eu une telle pensée, le dépôt étant déclaratif et non attributif du droit de propriété. Nous avons suffisamment développé

cette question.

L'industriel ou le commerçant qui omet de renouveler son dépôt, conserve donc ses droits de propriétaire s'il n'a pas aban-

donné sa marque par un non usage prolongé.

S1, au contraire, on se trouve en présence, à la fois, d'un non usage prolongé et d’une absence de renouvellement du dépôt, le juge du fait pourra retenir l'absence de dépôt comme un des éléments concourant à établir un abandon tacite.

Prescription extinctive. — Nous avons traité déjà la question de la prescription acquisitive et exposé les deux thèses en présence. Nous avons exposé qu'elle ne se pose en réalité qu’au point de vue purement théorique, car, si le premier usager, qui est régulièrement le seul propriétaire exclusif, n'a pas abandonné sa marque et à continué à en faire usage d'une manière suffisante pour qu'on puisse considérer qu'il n'y a pas abandon tacite, le second usager, qui n'a pu jouir à titre de propriétaire (puisque sa possession n'est pas exclusive) ne peut prescrire. Si, au contraire, le premier usager a abandonné sa marque, expressément ou tacitement, le second usager s'est purement et simplement approprié une res nullius, dont la propriété ne peut pas lui être contestée, sans qu'il ait besoin

d'avoir à invoquer la prescription.

CAE

La question de prescription extinctive est la même au point de vue juridique, mais elle présente un certain intérêt au point de vue pratique.

Nous supposons également (autrement la question ne se poserait pas), que le premier usager a continué à faire usage de sa marque, qu'il ne l’a pas abandonnée, il a simplement négligé d'exercer ses droits de propriétaire contre un tiers qui a pris possession de £a marque et la situation a duré plus de trente ans. N'ayant pas joui lui-même exclusivement en laisant un tiers faire usage de sa marque pendant plus de trente ans, son droit exclusif se trouve-t-il prescrit 2: Ou bien, au contraire, conserve-t-il son droit exclusif et peut-il poursuivre l’usurpateur qui, nous l'avons dit, ne jouit pas d’une possession suffisante pour avoir acquis la marque ?

Il ne faut pas oublier que la contrefaçon est un délit et que le second usager a commis tout une suite de délits qui, de trois ans en trois ans, se sont trouvés prescrits au point de vue pénal, sauf pour la dernière période de trois ans.

S il ne s'agissait que de l’action relative à chaque délit, la question serait simple : il y a prescription pour chaque délit remontant à plus de trois ans. Mais ira-t-on jusqu'à dire que le propriétaire de la marque perdra ses droits de poursuite pour les délits non prescrits et ceux mêmes à commettre par la suite. Que le juge du fait tienne compte de sa négligence à poursuivre ou de sa longue tolérance pour modérer la peine et réduire au minimum les dommages-intérêts, très bien, mais que de cette tolérance, on en fasse une arme contre lui pour arriver jusqu'à le déposséder complètement de sa propriété, non. Nous ne pouvons l’admettre.

Certains auteurs l'ont cependant prétendu, mais on peut leur répondre, en droit, que le droit de propriété de la marque est un droit réel auquel la prescription trentenaire, faite pour les actions

personnelles, n’est pas applicable.

Tolérance à l'égard des contrefacteurs. — Nous venons de dire que, en principe, la tolérance du propriétaire de la marque à l'égard des contrefacteurs ne peut avoir pour effet de lui faire perdre son droit de propriété, même si cette tolérance a duré