LE CONSEIL D'ÉTAT SOUS LES MONARCHIES

soumettre, et dans ce cas le conseil pouvait appeler dans son sein les personnes dont les lumières pouvaient lui être utiles (disposition libérale s'il en fût) : comme tribunal, il jugeait le conten'ieux administratif et les conflits d'attributions entre les tribunaux et l'autorité administrative. Ses décisions étaient publiées sous forme d'ordonnances, signées du roi et contre-signées du ministre de la justice. Une ordonnance du 1er juin 1828, relative aux conflits, régla avec une admirable sagesse tout ce qui concerne cette matière, l'étendue des droits conférés aux agents de l'administration, la faculté d'élever des conflits avant ou après les décisions judiciaires, le mode de procéder, et une foule d'autres points de détails et d'application.

Une autre ordonnance du 26 août 1824 avait écarté l'arbitraire de la nomination et de la révocation des conseillers d'Etat, disposant qu'ils ne pourraient être destitués que par une ordonnance royale, imposant des conditions d'âge, de fortune personnelle, et d'aptitude pour l'admissibilité, déterminant le mode des délibérations, etc.

Tout ce qui concernait l'organisation du conseil d'Etat fut réglé, sous la restauration, par des ordonnances, c'està-dire par le seul pouvoir exécutif1.

Il en fut de même sous la monarchie de 1830, jusqu'à ce que l'opposition obtint que cette institution fût réglée par la loi du 19 juillet 1845.

D'utiles innovations furent, sous la monarchie de Juillet, introduites dans le conseil d'Etat; le progrès le plus sensible que l'opinion publique réclamait depuis long-

1. Ordonnance du roi, du 29 juin 1814. — 23 août 1815, ordonnance du roi, qui réorganise le conseil d'Etat. — Ordonnance du 19 avril 1817, établissant un conseil de cabinet, pris dans le conseil privé et dans le conseil d'Etat, pour discuter toutes les questions de gouvernement, les matières de législation et de haute administration. — Ordonnance du 26 août 1824, qui détermine le costume des membres du conseil d'Etat. — Ordonnance du 5 novembre 1828, concernant l'organisation du conseil d'Etat.

160 CHAPITRE DOUZIÈME. — CONSEIL d'ÉTAT

temps, fut la publicité des séances, en matière contentieuse, avec le droit de plaidoirie, établi par les ordonnances des 2 février et 12 mars 1831. Un ministère public, composé de trois maîtres des requêtes, fut l'organe et le défenseur de l'administration.

L'ordonnance du 18 septembre 1839 dispose, entre autres choses, que les conseillers d'Etat et les maîtres des requêtes, en service ordinaire, ne peuvent exercer aucun autre emploi ; incompatibilité des plus naturelles, exigée par l'importance de ces fonctions et l'indépendance qu'il y faut ;

Qu'ils ne pourront être révoqués que par une ordonnance spéciale et individuelle, sur le rapport du ministre, chef du conseil d'Etat, et sur l'avi3 du conseil des ministres. Le service extraordinaire est limité aux deux tiers du service ordinaire.

L'âge est ainsi fixé : 30 ans pour les conseillers, 27 pour le maître des requêtes, 21 avec le titre de licencié en droit, pour les auditeurs.

Les maîtres des requêtes avaient auparavant voix délibérative dans le comité du contentieux ; le maître des requêtes rapporteur conserve seul ce privilège.

Le 19 juin 1840, un règlement intérieur du conseil d'Etat, rédigé par le garde des sceaux, M. Vivien, une des lumières du conseil, vint compléter cette ordonnance. Il est passé en grande partie dans celui du 16 juin 1850.

Des auditeurs étaient chargés de l'analyse des discussions, ce qui avait le double avantage d'exercer les jeunes hommes d'Etat, et de conserver des débats intéressants et instructifs.

La loi de 1845 ne fit guère que donner une forme plus stable, une consécration plus solennelle aux dispositions des ordonnances qui l'avait précédée. D'après cette loi, le conseil se composait des ministres, d'un vice-président, de 30 conseillers en service ordinaire, de 30 conseillers extraordinaires dont 20 seulement pouvaient prendre part aux délibérations, de 30 maîtres des requêtes et de

LU conseil d'état SOUS LA RÉPUBLIQUE DE 1848 161

48 auditeui's. Le garde des sceaux avait la présidence.

Si l'ordonnance, adoptée par le gouvernement, n'était pas conforme à la délibération du conseil, elle ne pouvait être rendue que de l'avis du conseil des ministres ; elle devait être insérée au Moniteur et au llulleùn des lois.

Un 1835, M. Persil, garde des sceaux, fît dresser la statistique générale du conseil d'Etat, et ses successeurs ont continué, depuis, cette utile publication, qui fait connaître les nombreux services que ce corps rend au gouvernement et au pays.

LE CONSEIL D'ÉTAT SOUS LA RÉPUBLIQUE DE 1848; DISCUSSION DE LA LOI DU 3 MARS 1849

D. Etendez-vous davantage sur le conseil d'Etat organisé par les législateurs de 1848, et faites-nous profiter des lumières que les débats durent jeter sur ce suje^

R. Les auteurs de la constitution de 1 848, en créant un nouveau conseil d'Etat, tout à fait différent de ceux des précédents régimes, eurent l'intention d'en faire un corps politique, l'ombre d'une seconde chambre, dont la suppression laissait un grand vide dans le mécanisme législatif, et qu'on ne voulait pourtant pas rétablir. C'est à ce titre, c'est parce que le nouveau conseil d'Etat était considéré comme un des grands pouvoirs de l'Etat, comme un établissement politique et non-seulement comme un conseil administratif, que cinq longs articles furent consacrés, dans la constitution, à fixer les principales bases de son organisation et à établir quelques-unes de ses plus importantes attributions; le reste fut réglé par la loi du \\ mars 1849.

Les membres de ce conseil, dont le vice-président de la république était de droit président, étaient nommés, pour six ans, par l'assemblée nationale. Ils devaient être renouvelés par moitié dans les deux premiers mois de chaque législature, au scrutin secret, à la majorité absolue

T. II. il

L'élection des conseillers d'Etat, le peu de durée de leurs fonctions, donnent à cette constitution un caractère mobile et politique.

Ce qui contribue le plus à faire du conseiller d'Etat un homme indépendant, c'est qu'une fois nommé il ait une position stable, sûre, durable, et ne puisse la perdre que par la limite d'âge ou par les cas de révocation ou de mise à la retraite prévus par la loi. Ce qui, par conséquent, lui ôte toute indépendance, ce qui l'assujettit aux caprices de la chambre, aux fluctuations de la politique, c'est que ses fonctions temporaires cessent tous les six ans, et que sa réélection dépend de la majorité de l'assemblée nationale. Dans ce cas la grande préoccupation d'un conseiller d'Etat n'est pas de sauvegarder les principes constitutionnels et administratifs, de modérer les entraînements de nos législateurs, mais de leurplaire etde s'assurer leurs votes pour le jour de la réélection.

D'un trait de plume, le service extraordinaire avait été supprimé par le gouvernement provisoire, comme ne formant qu'une « superfétation de titres, sans fonctions réelles ». La loi du 3 mars 1849, sans oser faire revivre le nom, rétablit la chose, ou du moins un équivalent: elle reconnut au conseil d'Etat, ainsi qu'aux sections, le droit de convoquer dans leur sein les chefs de service désignés par les ministres, et tous autres fonctionnaires, pour en obtenir des explications sur les affaires en libération. Le conseil pouvait même appeler à ses délibérations, avec voix consultative (sauf en matière contentieuse), les membres de l'Institut ou d'autres corps savants, les magistrats ou les administrateurs, et même tous autres citoyens que leurs connaissances spéciales auraient désignés à son choix. Nous avons vu que cette disposition, dont certains publicistes font honneur à la République de 1848, date de Louis XVIII.

Le conseil d'Etat se divisait en trois sections : section de législation, section d'administration, section du contentieux administratif.

La section d'administration se divisait en trois comités: 1° comité de l'intérieur, de la justice, de l'instruction publique et des cultes ; 2° comité des finances, de la guerre et de la marine ; 3° comité des travaux publics, de l'agriculture, du commerce et des affaires étrangères.

On se demande pourquoi on n'a pas établi un comité pour chaque ministère, de même que l'on ne comprend pas pourquoi il n'y a pas un ministère pour chaque grand service public. Autrement on risque d'associer des matières qui exigent des connaissances entièrement différentes. Ainsi, à quel titre mettre dans les attributions du même comité l'agriculture et les affaires étrangères? Quelle analogie particulière y a-t-il entre la législation financière et la législation militaire?

D. Voyons maintenant quelle était, au juste, la triple mission, législative, administrative, contentieuse, du conseil d'Etat, sous la République.

R. 11 était consulté sur les projets de loi du gouvernement, qui, d'après la loi, devaient être soumis à son examen, et sur les projets d'initiative parlementaire, que l'assemblée jugeait à propos de lui envoyer.

Ainsi, il était obligatoire pour le président de soumettre préalablement à l'examen du conseil d'Etat, tous ses projets de loi, sauf les lois déclarées urgentes par un vote de la chambre et les lois de finances, celles du contingent annuel de l'armée et de la levée des classes, le^ projets de loi portant ratification de traités et conventions diplomatiques, tandis que cette mesure n'était que facultative pour les projets de loi émanant de la chambre. Le conseil d'Etat ne pouvait examiner, des projets de loi dus à l'initiative parlementaire, que ceux que la chambre voulait bien lui renvoyer. Comment expliquer cette différence? est-ce que les projets de loi des députés ont moins besoin d'être revus que ceux du gouvernement ? Nous admettons volontiers qu'un cultivateur, un industriel ou tout autre citoyen, que son intelligence et ses vertus ont désigné au choix des électeurs pour représenter la France au corps

législatif, sache mieux que les fonctionnaires les plus instruits et les plus expérimentés, qui collaborent avec le gouvernement dans chaque ministère, quelles dispositions il faut introduire dans un projet de loi pour satisfaire les vœux du pays et les besoins publics ; mais savent-ils aussi bien quelle forme il faut donner à ce fond, comment il faut rédiger leurs projets de loi pour les mettre en harmonie avec ce qu'il y a de bon dans les traditions administratives, et avec les autres lois et la jurisprudence? Si une constitution rendait obligatoire l'examen, par le conseil d'Etat, des projets de loi, ce devrait être pour ceux qui émanent de l'initiative parlementaire. Mais il suffît de rendre cet examen facultatif pour tous les projets, d'où qu'ils émanent.

L'intervention du conseil d'Etat est très utile et n'offre d'ailleurs pas l'ombre d'inconvénient. Ah 1 si le pouvoir législatif était obligé de tenir compte du résultat de l'examen du conseil d'Etat, nous verrions dans ce système une entrave à son libre exercice ; mais il n'en est pas ainsi. Le conseil d'Etat se contente d'éclairer les trois autorités législatives, il ne peut, dans aucun cas, mettre ohstacle à leurs résolutions. Le conseil d'Etat n'est, pour sa mission législative, selon l'ingénieuse expression de M. Dupin aîné, qu'un conseil- conseil.

Autant l'assemblée constituante de 1848 cherchait à lier les mains du conseil d'Etat vis-à-vis le corps législatif, autant elle tâchait de lui donner d'empire sur le pouvoir exécutif. Il était d'usage jusque-là que le pouvoir exécutif fît les règlements d'administration publique, sous sa responsabilité, avec la faculté de prendre ou de ne pas prendre l'avis du conseil d'Etat. D'abord la constitution de 1848, en quoi je ne saurais que l'approuver, oblige le pouvoir exécutif à consulter le conseil d'Etat avant de faire un règlement d'administration publique. Le conseil d'Etat, dans ce cas, n'intervenait que comme conseil : il ne décidait rien, il préparait le travail, que le gouvernement pouvait adopter ou rejeter. Ensuite, et voilà, selon

moi, quelque chose d'excessif, l'assemblée législative pouvait déléguer le conseil d'Etat pour faire, en dehors du gouvernement, sans son concours et sans sa signature, tous les règlements d'administration publique qu'il conviendrait à l'assemblée de faire faire. C'était empiéter sur le domaine exécutif: c'était créer un antagonisme dangereux entre le conseil d'Etat et le pouvoir exécutif, et ôter à celui-ci, dans beaucoup de cas, sa liberté d'action, condition essentielle de la responsabilité, qui est elle-même la condition première d'un bon gouvernement.

Quant à la mission administrative, les législateurs de 4848 ne purent ni en expliquer avec précision ni en faire appliquer la partie principale, ainsi formulée : «Le conseil d'Etat exerce, à l'égard des administrations publiques, tous les pouvoirs de contrôle et de surveillance qui lui sont déférés par la loi ». En vain M. Desjobert s'éleva contre ce paragraphe, en disant qu'il était impossible de le discuter, parce qu'il était impossible de le comprendre. S'agit-il, en effet, d'une surveillance active, que le conseil d'Etat exercerait sur les lieux par des commissaires ou inspecteurs? Non, lui répondit M. Vivien, il s'agit d'un contrôle de divers actes qui peuvent être faits, soit par les communes, soit par les départements, soit par l'administration centrale, des délibérations qui seront prises par différentes administrations ; ce contrôle ne s'exercera que sur les objets et dans les limites que détermineront les lois subséquentes. Sur ce point, la loi du 3 mars 1849 n'explique, ne précise rien ; elle se contente de rappeler le texte de la constitution, de sorte que ce texte nuageux n'a jamais été éclairci.

Les autres dispositions étaient plus claires. Le conseil d'Etat était obligé de donner son avis sur toutes les questions qui lui étaient soumises par le président do la république et par les ministres.

11 était chargé de résoudre, sur la demande des ministres, les difficultés qui s'élèveraient entre eux, soit sur leurs attributions respectives, soit sur l'application des

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lois. M. Vivien, dans son rapport, expose à peu près ainsi le sens et les motifs de cette disposition : les attributions ministérielles doivent, aux termes de la constitution, être réglées par des lois. Mais ces lois peuvent, comme toutes les autres, donner lieu à des difficultés ; les ministres peuvent les comprendre différemment les uns des autres. Ils auront, dans ce cas, trois moyens de terminer leur différend : s'arranger à l'amiable, proposer à l'assemblée une nouvelle loi de partage des attributions, ou déférer leur difficulté au conseil d'Etat, qui a qualité pour la résoudre. C'était un droit pour le conseil d'Etat de résoudre ces questions, une fois qu'il en était saisi ; mais il n'en pouvait être saisi que quand il avait plu aux ministres de les lui soumettre.

Il en était de même pour les difficultés survenues entre les ministres, pour l'application des autres lois que celles qui fixent leurs attributions respectives. Pour éviter tout désaccord pratique sur l'application d'une loi qui demande le concours de plusieurs ministres, pour assurer l'unité de vues et d'action nécessaire à une bonne administration, toutes les fois que les ministres ne pouvaient s'entendre entre eux, ils pouvaient saisir le conseil d'Etat de la difficulté, et ils étaient alors tenus de suivre sa décision. En un mot, obligation pour les ministres de suivre, dans les deux cas précités, la décision du conseil d'Etat, lorsqu'ils l'auront sollicitée, voilà la seule innovation de cet article de la loi de 1849. Mais dès lors qu'il n'y a pas obligation pour les ministres de solliciter cette décision qu'ils sont obligés de suivre, nous ne voyons pas qu'il y ait là un moyen efficace de terminer leur désaccord ; car il faut d'abord qu'ils s'accordent à déférer leur désaccord au conseil d'Etat, point sur lequel ils peuvent aussi bien se diviser que sur le reste. La première disposition à prendre, pour atteindre le but qu'on se proposait, était donc d'astreindre les ministres, s'ils ne pouvaient vider entre eux leur différend, à le soumettre au conseil d'Etat.

Le conseil d'Etat reçut de la constitution de 1848, pour

certains cas, en matière administrative, le pouvoir de décision. Ce fut seulement de l'avis du conseil d'Etat, que le président de la république put révoquer « les agents du pouvoir exécutif élus par les citoyens », à savoir les maires et les adjoints, et dissoudre les conseils généraux, les conseils cantonaux (substitués aux conseils d'arrondissement) et les conseils municipaux. Oter au pouvoir exécutif le droit de révoquer un maire, un adjoint, qui sont ses agents, c'est lui lier la main et paralyser son action dans ce qu'elle a de plus essentiel.

Pour la dissolution des corps électifs, la question n'est plus la même. Est-ce au chef de 1 Etat que le droit de dissolution doit appartenir? Comment, disent les théoriciens, pourrait-il reprendre un pouvoir qu'il n'a pas donné ? Mais, d'un autre côté, comme le tout l'emporte sur la partie, comme l'intérêt général doit prévaloir sur l'intérêt local, si les représentants de l'intérêt local, en accomplissant leur mandat, s'écartent de la sphère qui leur a été tracée par la loi, et nuisent au bien public, entravent la marche du gouvernement, il faut que le gouvernement soit armé des pouvoirs nécessaires pour se délivrer de ces entraves. C'est au gouvernement, qui sent s'il est gêné, arrêté dans sa marche, à signaler l'obstacle; et aucune autorité n'est mieux à même que le conseil d'Etat, d'apprécier si l'obstacle dont se plaint le gouvernement est contraire à la constitution, aux lois, aux règlements d'administration publique, et de décider s'il y a lieu de le supprimer. Si le chef de l'Etat et le ministre de l'intérieur pouvaient, avec leurs deux seules signatures et par le simple accord de volonté, sans consulter le conseil d'Etat, ou, après l'avoir consulté, contre le sentiment de ce conseil, dissoudre les corps électifs dont il s'agit, ne serait-il pas h craindre qu'ils n'en profitassent pour se débarrasser des assemblées locales qui leur déplairaient, tandis que le conseil d'Etat, composé d'un grand nombre de personnes d'opinions et d'intérêts différents, examinera impartialement s'il y a lieu à la révocation et à la

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dissolution, et n'autorisera le gouvernement à les prononcer que quand la légitimité et l'opportunité en seront reconnues.

11 est facile de répondre à ce raisonnement. Puisque le roi possède le droit de dissoudre la chambre des députés, la représentation nationale, pourquoi n'aurait- il pas celui de dissoudre un conseil général, un conseil municipal, une représentation d'une fraction de la nation? 11 faut être conséquent. Que si l'on désire néanmoins une garantie pour la dissolution des conseils locaux, électifs, il suffit de la ranger parmi les actes que le gouvernement ne pourra accomplir sans l'avis du conseil d'Etat.

L'article 99 de la constitution de 18 i8 fait du conseil d'Etat le censeur de tous les agents du pouvoir exécutif, de tous les membres de l'administration, dont les actes seront déférés à son examen par le chef de l'Etat ou par le corps législatif.

Voici l'intention des législateurs : un fonctionnaire passe pour manquer habituellement de zèle et de discipline, on l'accuse, pour nous servir des expressions de M. Goquerel, « de résistance systématique aux ordres de l'autorité supérieure ou de négligence continuelle »; ce sont là des faits qui relèvent de la justice disciplinaire, que les notaires trouvent dans la chambre du conseil, les avocats dans le conseil de l'ordre. On a cru qu'il serait bon que les fonctionnaires incriminés de cette façon fussent cités, eux aussi, devant une espèce de conseil de l'ordre, le conseil d'Etat, aréopage administratif, qui connaîtrait de leur négligence ou de leur insubordination, et exercerait sur eux une juridiction de critique et de censure. Après avoir examiné la conduite du fonctionnaire incriminé, le conseil d'Etat devait formuler son sentiment dans un rapport, énoncer un blâme ou un éloge pour ce fonctionnaire; mais la déclaration de blâme n'était accompagnée d'aucune peine; c'était au supérieur à destituer ou à suspendre; au ministère public ou à l'assemblée à accuser; au citoyen, à former une demande en

dommages-intérêts. La décision produisait un effet purement moral.

Cette disposition inspirée par la défiance vis-à-vis de l'administration était peu utile et nullement pratique.

Le changement le plus radical introduit par la loi de mars 1847, dans les attributions du conseil d'Etat concernait le contentieux administratif. Jusque-là les décisions du conseil d'Etat avaient besoin, pour être exécutoires, d'être édictées sous forme d'ordonnance ou de décret par le chef de l'Etat : d'après la loi de 1849, il prononçait luimême ses décisions contentieuses sous forme de jugements, comme les autres tribunaux, et les expéditions qui en étaient délivrées, portaient la formule exécutoire. En détachant ainsi entièrement le conseil d'Etat du gouvernement, en lui accordant comme tribunal une puissance propre, indépendante, on lui ôtait sa raison d'être, on le rendait pour le moins inutile, sinon nuisible. C'est ce que fit remarquer M. Sainte-Beuve, dans la discussion du projet de loi: Puisque, dit-il, le conseil d'Etat devient, dans cette organisation, un véritable tribunal, une véritable cour, pourquoi ce tribunal spécial, cette exception au droit commun? ne serait-il pas plus conforme au principe de l'unité judiciaire, qui règne chez nous, d'enlever le contentieux administratif, aux conseils de prélecture, au conseil d'Etat, et de le déférer aux tribunaux ordinaires de première instance, d'appel et de cassation ?

En effet, comment prouve-t-on l'utilité, la nécessité même d'une juridiction spéciale pour les questions administratives ? En soutenant qu'on ne peut assimiler les contestations entre le gouvernement et les particuliers, à celles qui s'agitent entre les particuliers. En effet, dit-on, les lois et les contrats administratifs, qu'il faut appliquer, pour bien juger les contestations entre l'administration et les particuliers, diffèrent totalement des lois et contrats ordinaires : les juges ordinaires ne les connaissent pas suffisamment ni en théorie ni en pratique; on ne peut

170 CHAPITRE DOUZIÈME. CONSEIL d'ÉTAT

tout savoir : laissons les juges civils à l'étude et à l'application des lois civiles; ayons des juges spéciaux qui consacrent leur vie à approfondir et à appliquer les lois administratives.

D'ailleurs, s'il importe que les citoyens trouvent, dans une justice indépendante, une protection légitime contre l'arbitraire de l'administration, il n'importe pas moins que l'administration, qui a été établie, organisée, et qui fonctionne dans l'intérêt public, ait des garanties contre l'invasion de l'intérêt privé et du pouvoir judiciaire : « Il y aurait donc danger pour l'administration à la soumettre à des juges qui ne sont point initiés à'ses nécessités, à ses usages, à ses besoins1 ». 11 y aurait donc danger à faire juger l'administration par une autorité étrangère hostile ou rivale qui paralyserait l'action administrative.

Mais, objecteront quelques idéologues, si c'est le roi qui nomme les conseillers d'Etat, s'ils sont présidés par un ministre, si leurs décisions ne peuvent devenir exécutoires que publiées sous forme d'ordonnances royales, le conseil d'Etat n'est plus un tribunal impartial, c'est une annexe de l'administration, ou plutôt c'est l'administration se jugeant elle-même. Cette objection est un pur sophisme, qui repose sur des mots, et non sur la réalité des choses. Pour que l'administration fût juge en sa propre cause, il faudrait que les mêmes personnes fussent juges et parties ; en est-il ainsi? les conseillers d'Etat, qui statuent sur les pourvois, sont ils les auteurs des faits dont les administrés se plaignent? Nullement. L'administration, remarque judicieusement M. Batbie, n'est pas un tout confus où l'action et la juridiction soient mêlées : on y distingue au contraire, avec soin, l'action, la délibération et le jugement, il n'y a pas solidarité entre les autorités qui agissent et celles qui connaissent des réclamations.