L'article 113 est applicable au cas de succès

sions ouvertes avant la disparition du présumé absent. Il nV a pas lieu à nomination d'un notaire pour représenter le présumé absent dans les successions échues depuis cette disparition. (Rennes, 9 avril 1810; Demolombe, t. II, n« 203; Toullier, t. i, n" 477.) Il n'y a pas lieu également à la nomination d'un notaire pour représenter le non présent. (V. sup., n** 284.)

298. La Chambre du Conseil du domicile de l'absent présumé est certainement compétente pour statuer sur 'a demande de nomination d'un notaire pour représenter ie présumé absent ; mais, ainsi que nous l'avons déjà dit, celle compétence n*est pas exclusive ; les parties intéressées peuvent, en cas d'urgence, s'adresser au Tribunal du lieu où se fait l'inventaire, ainsi qu'au Tribunal saisi de la demande en compte, liquidation et partage, dans laquelle le présumé absent est intéressé.

299. Il ne faut pas confondre la nomination du notaire, faite par application de l'article 113 du Code Napoléon, et celle qui a lieu en vertu des articles 928, 931, n* 3, et 942 du Code de procédure. Le notaire désigné par ces dernières dispositions est commis par ordonnance du président, soit sur requête, soit sur procès-verbal de scellés ou d'inventaire ; sa mission se borne à assister à Vapposition, à la levée des scellés et à l'inventaire. Dans ces difTérents cas, un seul notaire peut représenter tous les non présents ou les personnes absentes. Dans le cas de l'article 113, le notaire est commis par décision de l«'i Chambre du Conseil. Un notaire doit être nommé pour chaque personne absente. (Toullier, t. i, n" 392; Demolombe» t. ii, n''42.)

300. L'article 113 n'est pas applicable lorsque le présumé absent a laissé une procuration, à moins que le

mandataire n'ait dans le partage des intérêts opposés ceux decelui-el. Les proeiirations doivent (^Ire remise aux notaires plutôt qu'aux juges de paix, ù l'effel d'ét annexées aux inventaires et non aux procès-verbai d'apposition et de levée des scellés, sauf le cas où l procurations auraient ces opérations pour objet princ pal. {Circulaire ministérielle d\iiS avril 1832; Massabiai Manuel du procureur du roi, 1. 1, n" 522.)

301. La Chambre du Conseil ne peut commettre \ notaire pour représent^îr dans les compte, liquidation partage d'une succession, des incapables résidant ^ pays étranger. (Ch. du Conseil de la Seine, 11 janvî 1849.)

302. Le notaire commis en vertu de l'article 113 c Code Napoléon peu^il provoquer le partage ?

Un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 8 avril 1813, jugé qu'il n'avait pas ce droit; mais il est utile de fair observer que, dans l'espèce qui adonné lieu à cet arrél la partie qui avait fait commettre le notaire pour repré senter l'absent soutenait que son consentement avait éti surpris et faisait cause commune avec ses cohéritier pour faire repousser la demande en partage.

Ce droit est dénié au notaire d'une manière absolu par les autorités suivantes : Merlin {Rép., V" Absm art. 113, §4); Valette sur Proudhon (t. i, p. 345, note a] Marcadé (art. 113, n« 3).

Suivant M. Demolombe (t. ii, n"" 43), on doit consu ter les termes de la décision qui commet le notaire; elle le charge de provoquer le partage ou seulement d défendre, ses pouvoirs doivent s'exercer dans les limiU qui leur ont été assignées. Si la décision ne détermin pas l'étendue de ces pouvoirs, M. Demolombe pens

AUSKMS. 301

qu'il peut seulenienl défendre à la demande en partage, el non pas la provoquer.

Lorsque le nolaire a été commis en termes généraux pour représenter l'absent dans les inventaire, compte, liquidation et partage, nous pensons que cette commission l'investit de tous les droits que l'absent aurait pu exercer à l'occasion de ces actes, par conséquent de celui de provoquer le partage. Mais, en cette circonstance, comme en toutes celles où il s'agit de la défense des intérêts des incapables, le Tribunal peut, en déclarant que la mesure provoquée n'est pas utile au présumé absent, la repousser. (Duranton, 1. 1, lY" 393 ; Duvergier sur Toullier, t. I, n* 392, note a; Déniante, Encyclopédie du droite V* Absent, n*»58.)

303. Le notaire commis doit, autant que possible, laisser aux héritiers présents le soin de provoquer les niesures qu'il peut être nécessaire de prendre dans l'intérêt commun ; il a môme été décidé par la Chambre du Conseil de la Seine qu'il n'a pas qualité pour demander des autorisations, et qu'aux héritiers présents seuls il appartient de solliciter les mesures qu'ils jugent utiles. (18 septembre 1852. V. inf., Jurisp., n** 6.)

Cette doctrine absolue ne nous paraît pas être, ainsi que nous l'avons dit, celle de la loi, et nous ne doutons pas que, dans le cas d'inaction ou de négligence des hénliers présents, le notaire ne puisse et ne doive solliciter les actes nécessaires pour sauvegarder les intérêts dont la défense lui est confiée.

304. Le notaire ne peut instrumenter dans les opéralions à Toccasion desquelles il doit représenter le présumé absent. (L. 6 octobre 1791, t. i, secl. ii, art. 7; Demolombe, t. ii, n** ili.)

li ne peut refuser ie mandai que la justice lui confie. (Demolombc, t. ii, n" 37.)

Art. 6. — Administration.

305. La loi s'est occupée spécialement de ce qui concerne les inventaires» comptes, partages et liquidations; mais la généralité des termes de Fart. 112 du Code Napoléon abandonne à la prudence des magistrats le soin d'apprécier les autres cas dans lesquels il y a nécessité de pourvoir aux intérêts de l'absent. La justice peut prescrire les mesures nécessaires lorsque les immeubles restent abandonnés , les terres sans culture , lorsqu'il faut prévenir l'insolvabilité d'un débiteur, empêcher une prescription de s'accomplir, renouveler des inscriptions hypothécaires. Bigot de Préameneu {Exposé des motifs) met encore au nombre des affaires urgentes qui emportent nécessité d'agir pour l'absent , l'exécution des congés, le payement des loyers et celui des autres dettes exigibles.

M. Duvergier, sur Toullier (t. i, n** 389, note 1), critique cette opinion. Suivant lui, le créancier peut obtenir un jugement par défaut et le faire exécuter, comme dans le cas où le débiteur est présent. Sans doute le créancier peut agir ainsi; mais en vertu d'un jugement il saisira, souvent pour une somme minime, les meubles et même les immeubles du présumé absent^ et les frais pourront décupler le capital. C'est précisément ce qu'il importe d'éviter, et c'est pour cela que le législateur s'en rapporte, en pareille circonstance, à la prudence des magistrats , pour les mesures d'administration à autoriser.

ABSE?(TS. 303

Les juges ont donc une latitude indéiinie, mais ils doivent proportionner les secours aux besoins » se borner aux actes rigoureusement nécessaires , et autant que possible à des mesures partielles et provisoires.

306. Dans le cas d'un dépôt dont il y a preuve par écrit, le déposant ayant droit de se faire rendre les effets déposés avant le retour incertain du présumé absent , il y a nécessité de faire ouvrir la maison pour les y chercher. (Toullier, t. i , p. 389.)

Les recherches dans les papiers de l'absent peuvent quelquefois être indispensables pour l'intérêt d'un tiers, qui ne doit pas souffrir de l'éloignement de l'absent ; mais, dans ce cas, il convient que le magistrat , dont la bonne foi et la discrétion ne peuvent être suspectées , se transporte et fasse lui-même la visite pour extraire les papiers nécessaires, de manière à empêcher les tiers depénétrer dans les secrets de l'absent. L'administrateur ne doit pas procéder à cet examen , mais le juge luimême. (Bigot de Préameneu , Exposé des motifs; Toullier, 1. 1 , 391 ; Duranton, t. i, 399; Demolombe, t. ii , 33.) Le Tribunal peut cependant déléguer un juge de paix pour cet examen.

307. Le Tribunal nomme souvent, en termes généraux, UD administrateur des biens et affaires du présumé absent; cette formule peut avoir des inconvénients et servir de prétexte à la résistance des tiers. Il importe que les pouvoirs de l'administrateur soient précisés autant que possible. (Demolombe, t. ii, n""' 36 et 38.)

Telle doit être la formule de la décision qui nomme ladministrateur :

« Le Tribunal »

« Sur la requèle présenlée par ; vu rorduiuiauce

de soit communiqué ; vu les conclusions du ministère

public ainsi conçues ; ouï le rapport de M.

juge;

<' Allendu qu'il y a nécessité de pourvoir à Tadministration des biens et affaires de X..., présumé absent, et qui n'a point de procureur fondé ;

« Vu l'article 112 du Code Napoléon ;

« Nomme N... administrateur provisoire des biens et affaires de X... ; l'autorise à faire tous actes couservatoires, exercer toutes poursuites, plaider tant en demandant qu'en défendant, produire aux ordres et contributions, toucher toutes sommes, en donner quittance, consentir main-levée de toutes inscriptions et oppositions. »

La Chambre du Conseil doit en outre imposer à l'administrateur l'obligation de consigner les sommes qu'il touchera ou d'en faire un emploi déterminé.

308. L'administrateur n'est pas tenu d'accepter le mandat qui lui est conféré par le Tribunal. Ce mandat peut être salarié. (Demolombe, t. ii , n*» 37.)

Le Tribunal choisit l'administrateur qu'il juge convenable : il n'est pas tenu , hors des cas énoncés en l'art. 113, de désigner un notaire. (Cass., 8 avril 1812.)

Les créanciers, ainsi que nous l'avons dit, ont qualité pour provoquer la nomination d'un administrateur; mais en général un créancier du présumé absent ne peut être nommé administrateur, puisque, pour l'exercice de ces droits , il a besoin d'avoir pour contradicteur le représentant de l'absent. (Ch. du Conseil de la Seine, 16 mars 1849. V. inf. , Jurisp. , n" 7.)

Cependant cette règle n'est pas absolue : s'il s'cijril,

par exemple, de poursuivre le recouvrement de valeurs appartenant à Tabsenl ; un créancier, qui sérail plus que personne intéressé à ce recouvrement, pourrait être nommé administrateur spécial à cet effet , sauf au Tribunal à lui imposer Tobligation de consigner.

L'administrateur nommé par le Tribunal a qualité pour représenter en justice le présumé absent. (Cass., 25 août 1813.)

Il peut , sans autorisation spéciale , former une deinande en conversion de saisie immobilière. (Ch. du Conseil de la Seine, 8 janvier 1853; V. inf., Jurisp.^ «•8.)

309. La Chambre du Conseil peut , en cas d'absence ^u mari, confier à la femme de celui-ci Tadminislration ^e ses biens et affaires, ainsi que des biens de son mari. CCh. du Conseil de la Seine , 31 mars 1853; V. inf., /u- -»-*$/)., n* 9.)

Elle peut aussi nommer, pour administrateur provisoire des biens du présumé absent, une personne autre cque la femme de celui-ci. (Ch. du Conseil de la Seine, S3 février 1849.)

Mais elle peut , tout en refusant à la femme de lui

confier, d*une manière générale, l'administration des

Uens et affaires de la communauté d'entre elle et son

mari, l'autoriser à gérer et à administrer provisoirement

le fonds de commerce dépendant de la communauté.

(Ch. du Conseil de la Seine, 20 janvier 1852; V. tn/*.,

Jwisp.f n** 10.)

ilO. La femme mariée peut-elle être autorisée par la Chambre du Conseil à faire le commerce? (V. iw/*., îRMXEs MARIÉES, n" 1038 et suiv.)

Art. 7. — Effets de la présomption é^ absence.

311. Absefice présumée de la femme. — Si la femme est présumée absente , il n*y a , le plus souvent, aucune mesure à prendre pour l'administration de ses biens, dont le mari est administrateur légal, qu*il y ait ou non communauté. (C. Nap., art. 1428, 1530, 1531 et 1549.] Mais le mari peut être forcé de recourir à la justice poui Tadministration des biens paraphernaux (1576) et des autres biens de la femme , dans le cas où il y aurait séparation de biens contractuelle ou judiciaire.

312. Absence présumée du mari. — Si le mari est absent, le juge peut, en connaissance de cause, autoriser la femme soit pour ester en jugement, soit pour contracter. (C. Nap., art. 282; V. inf., femmes mariées, n" 876 et suiv.)

Art. 8. — Action du ministère public,

313. Le ministère public est chargé spécialement de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes. (C. Nap., art. 114.) Les causes qui les concernent ou les intéressent doivent lui être communiquées. (C.proc,

314. Mais le ministère public peut-il agir d*ofBce dans rintérôt des présumés absents, et quelles senties limites de son action ?

MM. de Moly {Absents, p. 57 et 69) et Talandier {Absents, p. 83 et suiv.) refusent d'une manière absolue au ministère public le droit d*action , par le motif que ce droit n'existe pour lui en matière civile

que dans les cas spéciDés pat la loi ( L. des 16-24 août 1790, Ut. VIII, art. 2, et 10 avril 1810, art. 46); mais l'article lli du Code Napoléon, qui déclare que le ministère public est chargé de veiller aux intérêts des présumés absents, ne lui confère-t-il pas des pouvoirs suffisants pour agir au nom de ceux-ci ?

Nul doute certes que le ministère public ne puisse, lorsqu'il y a urgence et des mesures conservatoires des intérêts des absents à prendre, agir et provoquer ces mesures. (Cass., 8 avril 1812; Touiller, t. lyU^'SOS; Zachariœ, 1. 1, p. 136 ; Massabiau, Manuel du procureur du roi, 1. 1, n"" 508.) Mais le droit d'action du ministère public esMl de telle nature qu'il lui confère la faculté de former toute espèce de demande dans l'intérêt des personnes présumées absentes? Nous ne le pensons pas. L'exercice du droit d'action , qui n'appartient qu'exceptionnellement au ministère public, en matière civile, doit être circonscrit dans les limites les plus étroites, et doit cesser lorsque l'acte peut être fait par le mandataire légal de l'absent. M. de Molènes {Manud du procureur du roi, t. u , p. 208) fait remarquer avec raison qu'il n'est pas dans la nature des fonctions du ministère public de plaider pour des intérêts privés ; que le procureur impérial ne peut pas devenir l'agent d'af* faire » l'avoué et l'avocat d'une personne présumée ab* sente ; qu'il ne peut chercher les titres dans les papiers de famille , former des actions possessoires , pétitoires, etc., etc. ; qu'il doit, pour l'exercice de ces actions, faire nommer d'office , s'il est nécessaire , un administrateur, conformément à l'article 112. (Metz, 15 mars 1823; Demolombe, t. ii, n''30; Déniante, Encyclopédie du droitf V"" Absent, n"** 48,49 et 50; Duvergier sur

âOi) OBSERVATIONS.

TouHier, 1. 1, n"395, note a; Plasmaii, t. i, p. 84 et 85.) Nous parlerons plus loin des devoirs et des attributions du ministère public relativement à la déclaration d'absence et à ses suites.

315. Les frais nécessités par les mesures ordonnées pendant la présomption d'absence sont à la charge de Fabsenl. (Demolombc, t. ii, n" 46.)

Art 9. — Surveillance des enfants mineurs.

316. Les règles que nous allons exposer sont applicables aux mineurs même émancipés; les mesures qu'elles prescrivent se rapportent seulement à la période de la présomption d'absence. Après la déclaration d'absence du père ou de la mère, on suit les règles ordinaires de la tutelle. (Demolombc, t. ii, n"^ 334, 335, 336; Duranton, t. i, n<>518; Marcadé, art. 143, n« 5.)

317. Enfants isstis dun commun mariage. — Père absent. — Lorsque le père a disparu laissant des enEants mineurs issus d'un commun mariage , la mère a la surveillance des enfants; elle exerce tous les droits du mari , quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens. (C. Nap., art. 141.) Son consentement sufBt à la validité du mariage de ses enfants. (Ch. du Conseil de la Seine, 6 et 11 mai 1853.)

318. La mère n'est pas tutrice , puisque le père n'est pas décédé. Il n'y a donc pas lieu de nommer un subrogé tuteur. (Touiller, 1. 1, p. 458; Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 306, note a; Demolombc, t. ii, n* 312.)

319. La mère n'est soumise à aucune formalité pour les actes d'administration. Mais Tautorisalion de justice

lui est nécessaire pour les acles (raliénalion. (Demolombc, t. II, n" 317.) La mère peut s'obliger et engager les biens de la communauté pour Télablissemenl de ses enfants, après y avoir été autorisée par justice. (C. Nap., art. 1427.)

M. Demolorabe (t. ii, n*» 315) enseigne que la femme peut élre autorisée à cet effet, pendant le temps d3 la présomption d'absence , à aliéner les biens de la communauté et même les biens personnels du mari; que Tautorisation peut être accordée pour un établissement autre que le mariage, tel que Tachât d'un office ou d*un fonds de commerce. M. Demolombe reconnaît que la solution qu'il propose est contestable. Nous pensons qu'elle est difficilement admissible , surtout en ce qui concerne les biens du mari. Comment pourrait-il se faire , en effet, que la femme, qui n'a sur les brens qui lui sont confiés qu'un droit d'administration, pût, alors c]ue son mari est seulement présumé absent, aliéner les biens de celui* ci ?

320. Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de ladisparilion, ou si elle vient à décéder avant que Tabsence du père ait été déclarée, la surveillance des enfants est déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches, et à leur défaut à un tuteur provisoire. (C. Nap., art. 142.)

Il n'y a pas lieu , avant l'expiration des six mois , ù l'établissement d'une administration permanente; mais si, pendant ce délai , il y a nécessité de pourvoir aux besoins des enfants, à leur éducation, à Tadministration de leurs biens , on peut recourir aux mesures autori* sées par l'article 112 du Code Napoléon ; le ministère public a qualité pour provoquer ces mesures. (Valette

)Ur Proudhon, 1. 1, p. 307, note a; Demolombe, t. ii,

La surveillance déférée à Tascendant n*est pas une tutelle ; il nV a pas lieu à la nomination d*un subrogé tuteur. (Demolombe , t. ii.n'^Sâl; Contra , Marcadé, art. 142, n« 3.)

381. Le conseil de famille peut déterminer les conditions de la surveillance et de Tadministration déférée à Tascendant, sauf au Tribunal à statuer en cas de contestation. (Demolombe, t. ii, n* 323 ; Demante, Encyclopédie du droit y V^ Absent, n^ 157.)

La tutelle provisoire déférée , à défaut d'ascendant, est une véritable tutelle qui a pour conséquence Thypothëque légale et la nomination d'un subrogé tuteur. (Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 307, note a; Demolombe, t. Il, n" 322.)

Si , après le décès de la mère , le père ayant été dispensé (C. Nap., art. 427) ou exclu de la tutelle (C. Nap., art. 442), un autre tuteur a été nommé , ce tuteur continue ses fonctions après la disparition du père. (Demolombe, t. II, n*» 330.)

322. Après la déclaration d'absence du père, la tutelle est réglée en vertu du droit commun.

Si la mère , décédée depuis la disparition du père, mais avant la déclaration d*absence, a nommé un tuteur par testament (C. Nap., art. 397) , celte nomination ne doit produire aucun effet jusqu'à la déclaration d'absence En conséquence, il y a lieu à la désignation d'un ascendant ou d'un tuteur provisoire par le conseil de famille; mais après la déclaration d'absence du père, le tuteur testamentaire remplacera l'ascendant ou le tuteur provisoire. (Demolombe, t. ii, n" 325.)

ABSENTS. du

323. Mère absente, -r Si le père est présent, l'absence de la mère ne donne lieu à aucune mesure spéciale Le père continue d'exercer l'autorité paternelle jusqu'à la déclaration d'absence. Après la déclaration d'absence de la mère, le père devient tuteur légal. (Demo1ombe,l.ii,

384. Si le pèfe est décédé antérieurement à la dispa* rition de la mère, on doit appliquer les dispositions de l'article 142. (Demolombe, t. ii, n? 327.)

Si la mère avait refusé la tutelle légale (C. Nap., art. 394) ou en avait été exclue (G. Nap., art. 442 et suiv.), et si un autre tuteur avait été nommé à sa place, ce tuteur continuera ses fonctions après la disparition de la mère. (Demolombe, t. ii, n* 330.)

Si le père décède postérieurement à la disparition de la mère, le conseil de famille doit, par application de l'article 142, déférer la surveillance à un ascendant oii à un tuteur provisoire. (Demolombe, t. it, n* 328.)

385. Père et mère absents. — Si le père et la mère ont disparu, on applique l'article 142 jusqu'à la déclaration d*absence. Après cette déclaration, la tutelle est ouverte conformément au droit commun. (Demolombe, t. ii, n*329.)

38C. Enfants issus de deux mariages. — Si l'un des époux dispai'ait, laissant des enfants mineurs issus d'un mariage précédent, le conseil de famille, six mois après la diisparition, défère la surveillance des enfants aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. (G. Nap., art. 142, 143.) Après la déclaration d'absence, la tutelle des enfants mineurs s'ouvre conformément au droit commun.