Les enfants de l'absent ne sont pas dispensés de

donner caution^ (Duvergier sur Toullier^ t. i^ il* 496» note 2; Demolombe^ t. ii, n^'Ql.)

L'enfant naturel^ envoyé en possession de la portion à lui attribuée dans les biens de son père absent^ doit donner eaution^ (Agen^ 16 avril 1829.)

3€5. L'époux qui opte pour la continuation de la communauté est-il tenu de fournit caution ?

Cette question s'est présentée dans les circonstances suivantes : La dame Delaplane ayant provoqué la déclaration d'absence de son mari, intervint, le 26 septembre 1823, un jugement du Tribunal de la Seine qui déclara l'absence, donna acte à la dame Delaplane de ce qu'elle optait pour la continuation de la communauté, et par suite l'autorisa à se mettre en possession provisoire des biens, droits et actions du mari, à la charge par elle de faire faire inventaire et de donner caution dans les deux mois.

Sur l'appel de la femtne, arrêt conQrmatif de la première Chapibre de la Cour de Paris, en date du 9 jàn-r vier 1826 : « Attendu que des dispositions des articles 124 et 129, il résulte que l'époux qui opte pour la continuation de la communauté est tenu de fournir caution. »

Nous pensons que des articles 124 et 129 il résulte le contraire de ce que la Cour a décidé. En effet, l'article 129 dispose pour le cas d'envoi en possession définitif; s'il parle de la décharge des cautions, cette partie de la disposition ne peut évidemment s'entendre que des cas où il y a Heu i caution en vertu des dispositions antérieures ; or, l'arlicie 124 exige la caution spécialement au cas de demande de dissolution de la communauté. La première partie de cet article, qui règle les

conditions en cas d'acceplation de la communauté, ne contient aucune prescription relative à la caution. On doit donc conclure de ce silence, qui évidemment ne peut être le résultai d'un oubli ou d'une omission du législateur, que la loi n'a pas entendu soumettre à la caution répoux qui opte pour la continuation de la communauté. (Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 317, note a; Demolombe, t. ii, n"" 283.)

388. L'époux qui opte pour la dissolution provisoire de la communauté est tenu de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. (C. Nap., art. 124.) Ainsi la caution est due à raison du préciput et des autres gains de survie qui s'exercent sur la part de l'absent dans la communauté ou sur ses biens personnels. Elle n'est pas due à l'égard des biens de l'époux présent dont la communauté n'avait ni la propriété ni la jouissance.

La femme qui opte pour la dissolution de la communauté doit la caution à raison des biens de la communauté et des biens personnels dont la communauté avait la jouissance. (Demolombe, t. ii, n'*' 298, 299.)

Le mari qui opte pour la dissolution doit la caution pour les biens de la communauté. Le texte de l'article 124 est absolu et n'admet aucune exception. La caution peut, en effet, produire d'utiles résultats dans le cas, notamment, où l'époque du décès de la femme venant à èive connu, il y aurait lieu aune nouvelle liquidation de la communauté. (Valette sur Proudhon, t. i, p. 323, note a; Demolombe, t. ii, n'*300; Marcadé, art. 124. n* 19.; Contra, Proudhon, t. i, p. 323; Duranton, t. i, n» 470.)

387. La caution est reçue dans les formes prescrites pour les cautions judiciaires. (C. proc, 517 etsuiv.)Sa

solvabilité peut être discutée par le ministère public. (Tolillier, 1. 1, n* 426 ; Massabiau, Manuel du procureur du roi, t. I, n* &19.)

368. Si les envoyés en possession provisoire ne trouvent pas de caution, Merlin {Rép. add., V* Absent, n** 5) estime que le jugement demeure sans effet. Mais la plupart des auteurs pensent, avec raison, qu'on peut y suppléer par un gage, une hypothèque ; on applique par analogie les dispositions des articles 602 et 603. (Ch. du Conseil de la Seine, 20 juin 1852. V. inf., Jurisp., n** 13; Duvergier sur Toullièr, 1. 1, n** 426, note 2 ; Demolombe, t. II, nr93.)

Lorsque les envoyés en possession provisoire ont été autorisés à donner, au lieu d'une caution» une garantie hypothécaire, cette garantie peut être remplacée par une autre de même nature. (Ch. du Conseil de la Seine, 18 juin 1853. V. inf., Jurisp., n" 14.)

L'usage, au Tribunal de la Seine, est de dispenser de la caution les envoyés en possession provisoire, lorsque les biens de l'absent consistent en valeurs qui peuvent être rendues inaliénables, par exemple en inscriptions de rentes sur l'État qui sont immatriculées au nom de l'absent et des envoyés en possession provisoire, avec mention de leur qualité. La garantie que la loi a voulu donner à l'absent en soumettant à la caution les envoyés en possession, se trouve plus complète lorsque le titre de rente porte la mention des droits que l'absent pourra exercer en cas de retour. Cet équivalent peut donc être admis par la justice : mais, il doit être tel quil puisse procurer à l'absent tout ce qu'il serait en droit de réclamer à la caution. Aux termes de l'article 127, si l'absent réparait dans les quinze années révolues depuis sa dis-

S30 OBSilTATIONS.

paritioD, IfeU envoyés ea possession provisoire doivent lui restituer, indépendamment du eapital de ses bieiis» le cinquième des revenus, et le dixiëthô s'il ne reparaît qu'après quinze anSé La rente affectée à l'exercice des droits de l'absent doit donc comprendre, indépendamment du capital, le cinquième ou le dixième des revenus, selon qu'elle est constituée avant ou après les quinze années depuis la disparition. C'est ce que la Chambre du Conseil de la Seine a décidé les 20 juin et 22 décembre 1852, 8 janvier, 23 avril et 10 août 1853, 10 mai 1854. (V. inf., Jurisp., n*» 15.)

C'est à tort, suivant nous, qu'une décision contraire» été rendue par la même Chambre le 7 février 1843. (V* tn/*., Jurisp.y n" 16.)

^ 369. Si le cinquième des revenus a été joint au capital de la rente, les ayants droit peuvent, après l'expiration des quinze années, depuis la disparition de l'absent, faire réduire ce cinquième au dixième des revenus.

Lorsque l'absence remonte à plus de trente années, l'absent n'ayant, en cas de retour, à réclamer aucune portion de revenus, nul doute que le montant de la rente correspondant au capital de ses biens ne soit suffisant. (Ch. du Conseil de la Seine, 4 janvier 1845, 23 avril 1853, 26 juillet 1854. V. inf., Jtirisp., n» 17.)

370. Si des^ valeurs mobilières et des rentes sur l'Étal font partie des biens de l'absent» la Chambre du Conseil peut autoriser l'emploi de ces valeurs et du produit de la vente des rentes en acquisition d'un immeuble. Dans ce cas, la Chambre du Conseil commet un agent de change pour le transfert, et un notaire pour surveiller l'emploi; elle ordonne que, dans la quittance, il sera fait mention de l'origine des deniers et de la subrogation de

ABraNTB. 931

Tabdent dand le privilège du vendeur. (Gh. tlu Goaseil de la Seine, 2t juillet 1839. V. inf., Jurisp.^ n'* 18.)

371 • La Chambre du Conseil de la Seine a décidé le 10 avril 18B2 (V. inf., Jurisp.^ n» 19) qu'elle n'avait pas le droit de modifier les mesures de conservation précédemment prescrites.

Que la Chambre du Conseil examine avec soiil, si les garanties pt*oposées sont suffisantes » nous le comprenons , mais nous ne saurions admettre qu'elle n'ait pas le dt-oit de substitueir aux mesures prescrites des mesures nouvelieli ; elle n'est en aucune manière liée par la décision précédente qui n'est qu'un acte d'administration judiciaire pouvant recevoir toutes les modifications que les circonstances et l'intérêt des parties intéressées peuvent réclamer. (V. sup., n* 868.)

Att. 4. — Inventaire.

37i. Ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire doivent faire procéder à l'inventaire'du mobilier et des titres de l'absent, en présence du procureur impérial ou d'un juge de paix requis par celui-ci. (C. Nap., art. 126.)

373. L'époux qui a opté pour la continuation de la communauté , doit également faire procéder à l'inventaire du mobilier et des titres de Tàbsent. (C. Nap., art. 126.)

Selon M. TouUier (t. i , n" 466), le mari , en cas d'absence de la femme , n'est tenu de faire inventaire qu'à l'égard des biens exclus de la communauté.

L'article 126 impose d'une manière absolue à l'époux qui a opté pour la continuation de la communauté l'obli-

galion de faire inventaire. Cette . prescription. n*esl pas moins nécessaire pour le mari que pour la femme» puisque la dissolution de la communauté peut remonter à répoque de la disparition de l'époux » et qu'il est indispensable de savoir quelle était à ce moment l'importance de la communauté. (Demolombe , t. ii, n" 281 ; Duranton, t. i, n»' 458, 460; Demante, Encyclopédie du droit, Y"* Absence, n" 85 ; Plasman, 1. 1, p. 281.)

374. L'époux présent n'est pas tenu d'appeler à l'inventaire les héritiers présomptifs de l'absent (TouUier, 1. 1, n"* 469); mais ces héritiers peuvent être autorisés à y assister à leurs frais. ( Durantont 1. 1 , n'''458 » note 1 ; Demolombe, t. ii, n" 282.)

375. L'époux présent qui opte pour la dissolution provisoire de la communauté, est-il tenu de faire inventaire? L'article 126 semble exiger seulement l'inventaire lorsque l'époux opte pour la continuation de la communauté. Cependant l'article 124 l'oblige à donner caution pour les choses susceptibles de restitution. Il est donc indispensable que l'inventaire fixe et détermine la nature et l'importance^es valeurs de la communauté. (Demolombe, t. n, n'*297.)

Art. 5. — Droits de mutation,

376. Les héritiers, légataires et tous autres appelés à exercer des droits subordonnés au décès d'un individu dont l'absence est déclarée, sont tenus de faire, dans les six mois du jour de l'envoi en possession provisoire , la déclaration à laquelle ils seraient tenus s'ils étaient appelés par effet de la mort de l'absent et d'acquitter les droits sur la valeur entière des biens qu'ils recueillent.

(L., 28 avril 1816, art. 40.) Le délai se comple du jour du jugement qui prononee l'envoi en possession provisoire. (Cass., a avril 1823.)

Art, B.'~- Conséquence de l'envoi en possession provisoire.

377. Ouverture du testament. — Lorsque les héritiers présomptifs ont obtenu Tenvoi en possession provisoire, le testament est ouverte la réquisition des parties intéressées ou du ministère public; les légataires, les donataires , ainsi que tous ceux qui ont sur les biens de l'absent des droits subordonnés à la condition de son décès, peuvent les exercer provisoirement à la charge de donner caution. (C. Nap., art. 123.)

L'envoi des héritiers en possession provisoire doit précéder l'ouverture du testament et l'exercice des droits subordonnés au décès de l'absent. (Toullier, t. i , n*435.) Cependant, si les héritiers , par un motif quelconque, ne demandent pas l'envoi en possession provisoire, par exemple, s'ils n'y ont pas intérêt parce qu'ils savent que le testament les déshérite , les personnes ayant des droits subordonnés au décès ne doivent pas souffrir de cette inaction; ils peuvent mettre les héritiers en demeure de demander l'envoi en possession provisoire ; si les héritiers persistent à ne pas le demander, faire ordonner contradictoirement la délivrance aux divers ayants droit des biens dans la possession desquels ils doivent être envoyés. (Demolombe, t. ii, n*75.)Nous avons vu plus haut: que M. Valette accorde même à c^ux qui ont juste sujet de se croire légataires, le droit de demander l'ouverture du testament avant Tenvoi en

334 OBS^flVATIQNS.

possession provisoire. (Valette sur Prou^hon, t. i, p. 269, note b.)

378. Vente du mobilier. — Les envoyés en possession provisoire peuvent demander la vente du mobilier de l'absent. Le Tribunal en ordonne, s'il y a lieu, la vente totale ou partielle. (C. Nap., art. 186.) La demande est formée par requête si toutes les parties sont d'accord, et la décision est rendue en Cham))ra du CûHS^U-

Ën cas de dissidence, les parties doivent se pourvoir par assignation doqnée dev^l la juridiction ordmaire.

37S. Lorsque la veqte a eu Uay, il doit être fait emploi du prix aiqsi que des fruits éebus. (C. Nap., art. J26.)

La loi abandonna à la prudence de£i magistrats la solution de la question de la vente totale ou partielle; en général, on pe doit pas autoriser la vente de la bibliothèque de l'absent, de ses collections de tableaux et au-^ très objets d'affection qu'il n'a rassemblés qu'avec beaucoup de peine et de dépenses, et dout il serait injuste de le dépouiller par provision et dans l'incertitude de son retour.

380. Les formalités prescrites pour la vente des meubles des niineurs, c'est-à-dire les enchères et les affiches, ne sont pas exigées pour la vente des biens-meubles appartenaut aux absents. Le Tribunal peut doDC dispenser de ces formalités dans le cas où l'intérêt de l'absent parftit l'exiger. (TouUier, 1. 1, n" 427 ; Durantoa, 1. 1, n" 478 ; Defpojombe, t. ii, n«' 95, 96.)

38 1 . Le mode et la nature de l'euiploi sont laissés i la prudence des héritiers, qui, à défaut d'emploi, doivent tenir compte des intérêts du jour où l'emploi aurait pu

être foil. (Tpullier, l- i, n" 428.) A cet égard, comme pour le délai de remploi, il est convenable 4^ suiv^p les règles indiquées aux articles 1065 et suivants du Cû((c Napoléon, c'est-à-dire de faire l'emploi dans les six mois. (Duvergier sur Toullier, l. i, n** 428, note a; Demolombe, t. II, n" 97.)

382. L'autorisation du Tribunal étant facultative , il pourrait ne l'accorder qu'à charge de faire emploi, .

383. Pour ce qui-coneerne la vente du mobilier et l'emploi , il y a lieu de disliDgiiei* entre le mari ot la femme qui optent pour la continuation de la communauté. Si la femme est absente , il n'y a pas lieu d'ordonner h vente, et le mari n'est pas tepu dQj'emplqj, car le mari conserve ses pleins pouvoirs pour Tadriiinii;- (ration et l'aliép^itiûn des biens de la pommunauté* (Demolombe, t. ii, n** 281.)

Nous parlerons plus loin de ce qui concerne les valeurs incorporelles.

884. Immeubles. — Les envoyés en possession provisoire peuvent requérir pour leur sûreté qu'il soit procédé à la visite des immeubles, à l'effet d'en constater l'élal. (C. Nap„ art. 126.)

Ils se pourvoient à cet effet devant le Tribunal qui nomme un expert sur requête, en Chambre du Conseil, et après communication au ministère public. L'homologaUon du rapport est demandée également par requête comiQuniquée au ministère public ; la décision est rendue en Chambre du Conseil.

Si ces formalités n'ont pas été remplies , les envoyés en possession provisoire sont censés avoir reçu Timmeu^le en bon état et sont tenus de le rendre tel. (Toullier, 1. 1, r 430.) .

Les frais de l'expertise et des décisions qui Tonl ordonnée et homologuée, sont prélevés sur les biens de l'absent. (C. Nap., art. 126.)

Art, 7. — Administration des envoyés en possession provisoire. — A utorisation de justice. — A liénation . — Frais .

385. Administration. — Autorisations de justice. — Les envoyés en possession provisoire doivent se conformer aux règles indiquées par la loi pour l'administration des biens de mineurs. (Touiller, 1. 1, n^iSl.) Ils doivent faire seuls les actes d'administration; mais, pour ce qui excède l'administration , ils ont besoin, dans certains cas , d'être autorisés par justice. Lorsqu'il n'y a pas de contradiction , les autorisations sont demandées à la Chambre du Conseil.

386. Les envoyés en possession provisoire ne peuvent aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent. (C. Nap., art. 128.) Mais le Tribunal peut autoriser l'aliénation et l'hypothèque en cas de nécessité absolue ou d'avantage évident. (Arg. C. Nap., art. 457.) La vente doit avoir lieu, dans ce cas, avec les formalités prescrites pour les biens des mineurs. (TouUier, t. i, n'*43i; Demolombc, t. ii, n** 111; Valette sur Proudhon, t. i, p. 286, note a.)

387. Les envoyés en possession provisoire peuventils aliéner le mobilier dont le Tribunal n'a pas autorisé la vente en vertu de l'article 126 du Code Napoléon, et dont il a ainsi ordonné implicitement la conservation?

Un arrêt de la Cour de Paris, du 27 avril 1814, leur reconnaît le droit d'aliéner sans formalités de justice ce qui est pur meuble non susceptible d'hypothèque ni

d^insciiptioD. M. de Moly {Absents ^ n*" 473) professe la même doclnoe.

Nous pensons que^ les envoyés en possession provisoire ne pourraient disposer du mobilier de l'absent sans compromettre leur responsabilité. Il est vrai que l'article 128 ne prohibe par son texte que la vente des immeubles; mais en résulte-t-il que les envoyés en possession provisoire ont le droit de vendre tout le mobilier? Nous ne le pensons pas. Si les envoyés en possession provisoire ont des droits plus étendus que les simples administrateurs, ils ne sont pas cependant propriétaires des biens de l'absent. Or, aliéner le mobilier, c'est faire acte de propriétaire, et non d'administrateur ; et comme le titre de l'absence ne leur confère pas le droit de faire de pareils actes, ce droit ne saurait leur appartenir. D'ailleurs l'article 126, en attribuant au Tribunal le droit d'ordonner la vente de tout ou partie du mobilier de Tabsenl, n'a-t-il pas placé les envoyés dans Fobligation de ne pas aliéner, sans autorisation, la partie du mobilier dont la vente n'a pas été prescrite? (Duranlon, L' I, n~ 479 et 485; Demolombe, t. ii, n*^' 112, 113; Marcadé, art^ 126, n"* 2; Zacharise, t. i, p. 147, 148.)

Ce que nous venons de dire des biens-meubles en général est applicable, à plus forte raison, aux meubles incorporels, tels que les actioi\s industrielles, ou de 1^ Banque et les rentes sur l'État.

388. Âpres le jugement de déclaration d'absence, toute personne qui a des droits à exercer contre l'absent, ne peut les poursuivre que contre ceux qui ont été envoyés en possession des biens ou qui en ont l'administration légale (C. Nap., art. 131), c'est-à-dire. con-

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