V. — AUTORISATION POUR ESTER EN JUGEMENT

888. Nous examinerons successivement les caractères généraux de l'autorisation d'ester en jugement , — les conditions de cette autorisation pour la femme demanderesse , défenderesse > ou intervenante , celles de l'autorisation alors que la femme plaide en séparation de biens ou de corps contre son mari, — la procédure à suivre en matière d'expropriation, d'ordre et de surenchère.

Art. 4. — Caractères généraux de ? autorisation d'ester en jugement.

— Actes conservatoires. — Référés.

888. La femme ne peut ester en jugement, sans autorisation de son mari , quand même elle serait marchande publique , non commune ou séparée de biens. (G. Nap., art 215; Duranton, t. n, p. 455.)

Si le mari refuse l'autorisation , la femme peut la demander au magistrat. (C. Nap., art. 218.)

887. La femme doit être autorisée à ester en jugement , quelle que soit la juridiction devant laquelle la demande est ou doit être portée. L'autorisation est donc nécessaire pour comparaître devant le juge de paix , même en conciliation; devant les Tribunaux de pre-

miére instance, civils ou de commercé; devant les Cours impériales; devant la Cour de Cassation (Toullier, t. u, n*619; Duranton, t. u, n°452; Deraolombe, t. iv, nM1239 130 ; Zachariae, t. ni, p. 324, 325) ; devant les Tribunanx administratifs. (Conseil d'État, 1er mars 1826.)

888. L'autorisation doit être spécialement donnée pour chaque juridiction et pour recourir aux voies extraordinaires de la requête civile et de la prise à partie. (V. $up.9 n°* 827 et suiv.) La femme autorisée à plaider en première instance n'est pas autorisée à plaider en appel. (Cass., 5 août 1840, /. />., t. u, 1840, p. 205 ; V. cependant Cass., 2 août 1820, Aubry,)

889. La femme peut être, par le même acte ou par la même décision judiciaire , autorisée à procéder pour la défense de ses droits devant différentes juridictions. Il suffit, dans ce cas, que les autorisations spéciales nécessaires à la femme soient cumulativement accordées ; ainsi est valable l'autorisation donnée à la femme de poursuivre, pour le payement de ses reprises, l'expropriation des immeubles de son mari contre les tiers-acquéreurs , de se pourvoir par opposition , appel , tierceopposition, requête civile et cassation.

890. Il importe que les Tribunaux» avant de rendre leur décision, vérifient comment et par qui la femme est autorisée. L'énonciation dans les qualités d'un arrêt que la femme est dûment autorisée à ester en jugement est insuffisante et ne pourrait suppléer à la non représentation d'une autorisation régulière. (Cass., 5 août 1840, /. P., t. u, 1840, p. 205.)

891. L'autorisation donnée à la femme lui confère le droit de procéder à tous les actes qui sont nécessaires devant la juridiction en vue de laquelle elle a été auto-

risée ; ainsi l'autorisation d'ester en jugement comprend celle de comparaître en conciliation. (Demolombe, t. iv, n° 291.)

892. Mais les droits de la femme ne sauraient s'étendre au delà des actes qu'elle peut faire pour actionner ou se défendre : ainsi elle ne peut ni se désister, ni acquiescer à la demande (Paris , 16 mars 1839 , J. P., t. i , 1839 , p. 447 ; Demolombe , t. iv , n° 281), ni transiger. (Cass., 12 février 1828 ; Demolombe, t. iv, n° 280.)

893. L'autorisation d'ester en jugement ne comprend pas celle de déférer ni daccepter le serment dècisoire. (Angers, 28 janvier 1825; Demolombe, t. iv, nM 282, 283.) Mais la femme peut valablement reconnaître, dans un interrogatoire sur faits et articles, l'existence d'une dette réclamée contre elle. (Cass., 22 avril 1828 ; Demolombe, t. iv, n° 284.)

894. L'autorisation est nécessaire à la femme même séparée de corps.

895. Tout jugement obtenu contre une femme non autorisée est nul. Cette nullité peut être opposée par la femme en tout état de cause, même pour la première fois, devant la Cour de cassation. (Cass., 5 août 1840, J. P.t t. n, 1840, p. 205; 24 février 1841, J. P., t. i, 1841, p. 543.) Mais il en est autrement alors que le moyen de nullité est fondé, non pas sur l'absence complète d'autorisation, mais sur ce que l'autorisation a été tardive ou irrégulièrement donnée ; dans ce cas , le moyen de nullité a pu être couvert par la défense au fond. (Cass., 29 juin 1842, /. P., t. n, 1842, p. 670.)

Les actes qui ont été faits à la suite du jugement rendu contre la femme non autorisée sont nuls comme ce jugement lui-même ; ainsi la signification d'un pareil

jugement ne lui fait pas acquérir l'autorité de la chose jugée ; elle ne fait pas courir les délais d'appel ; la femme peut donc, en tout temps, se pourvoir contre ce jugement, par appel s'il est rendu en premier ressort ; par requête civile s'il est en dernier ressort. (C. proc, art. 480, nô 2; Duranton, t. n, n° 468.)

896. Les délais d'appel d'un jugement obtenu contre la femme même séparée de corps ne courent pas si la signification n'en a pas été faite au mari et à la femme. (Cass., 6 mars 1827.)

897. La femme ne peut compromettre, sans autorisation, même lorsqu'elle est séparée de biens. La Ctfur de Montpellier l'a ainsi jugé le 17 juillet 1827, dans une espèce où il s'agissait d'une action réelle.

Si le compromis a eu lieu sans autorisation, le défaut d autorisation n'est pas opposable pour la première fois devant la Gourde cassation. (Cass., 4 avril 1853,/. P., t. ii, 1853, p. 158.)

La femme ne peut compromettre sans autorisation, même sur des difficultés relatives à l'administration de ses biens et à son mobilier.

La femme, marchande publique, ne peut non plus compromettre sur les contestations relatives à son commerce.

Compromettre, c'est accepter l'arbitrage d'un tiers, c'est constituer une instance dont la solution doit être précédée de débats; or, la femme séparée de biens ou marchande publique ne peut ester en jugement, c'est* à-dire être, sans autorisation, partie dans un procès. L'obligation imposée dans ce cas à la femme est absolue et ne permet pas de distinguer entre les contestations relatives à des droits dont elle a la libre disposi-

tion, et celles qui sont étrangères à ces droits. (Demolombe, t. iv, n° 160 ; Armand Dalloz, Dict., V° Arbitrage, n° 139 ; Encyclopédie du droit, V° Arbitrage, art. 90, 91.)

898. La femme qui se marie dans le cours du procès doit être autorisée pour le continuer. Si cependant l'affaire était en état, c'est-à-dire si les conclusions avaient été prises contradictoirement à l'audience avant le mariage, le jugement interviendrait régulièrement en l'absence de l'autorisation maritale. (C. proc, art. 348, 343 ; Toullier, t. n, n° 620 ; Durantou, t. n, n° 457 ; Demolombe, t. iv, n° 139; Merlin, Rèp., V° Autorisation maritale, sect. m, § 4.)

• 899. La femme qui se marie depuis le jugement de première instance doit être autorisée à ester en jugement en appel. (Gass., 7 août 1815.) Si elle s'est mariée depuis l'arrêt, elle doit être autorisée à plaider devant la Cour do cassation. (Cass., 20 thermidor an xn , 12 octobre 1807, 7 octobre 1811.)

Quoique l'autorisation soit nécessaire en pareilles circonstances, cependant s'il est établi que le tiers qui plaide contre la femme a ignoré le mariage, la procédure peut, même en l'absence d'autorisation, être déclarée régulière. (Toulouse, 27 avril 1820; Gass., 10 décembre 1812, et 17 août 1831.)

900. Actes conservatoires. — Nous avons exposé au § l*r (dispense d'autorisation, n01 827 et suiv.) que la femme pouvait faire, sans autorisation, tous les actes conservatoires de ses droits ; notamment accepter pour son enfant mineur une donation, prendre inscription, former opposition, saisir, protester, etc., mais que l'autorisation lui était nécessaire pour assigner en garantie, en payement de billets, ou en validité d'opposition.

901 . Référés. — La femme n'a pas besoin d'autorisation pour assigner en référé. La rapidité de la procédure de référé, l'urgence de la décision, ne sont pas compatibles avec la nécessité de l'autorisation, qui peut entraîner des délais et des lenteurs considérables; d'ailleurs, le débat de référé ne constitue pas véritablement une instance, puisque l'ordonnance du président n'a pour objet que des mesures provisoires ou conservatoires ; mais celui qui cite la femme en référé doit également citer le mari de celle-ci. (Debelleyme, Ordonnances, t. u, p. 84.)

902. La femme doit être autorisée, soit qu'elle agisse comme demanderesse, soit qu'elle ait le rôle de défenderesse ou d'intervenante. (Nîmes, 16 mai 1812 ; Valette sur Proudhon, L i, p. 435, note a; Marcadé, art. 215, nM.)

Art. 2. — Demande. — : Femme demanderesse contre son mari. —

Matières criminelles.

903. Après avoir déterminé les caractères généraux de l'autorisation d'ester en jugement, nous allons examiner les caractères de cette autorisation, alors que la femme est demanderesse.

904. La femme qui veut ester en jugement comme demanderesse doit requérir préalablement l'autorisation maritale, et à défaut de celle-ci l'autorisation de justice ; elle doit, dans ce dernier cas, procéder ainsi que nous l'avons indiqué au § 4, procédure, n" 841 et suiv.

905. L'autorisation est demandée au Tribunal de première instance du domicile du mari, lors même que la contestation doit être portée devant le Tribunal d'un

autre arrondissement, ou devant un juge de paix ou un Tribunal de commerce. (Valette sur Proudhon, t. i, p. 468 ; Chauveau sur Carré, art 861, n° 2909.)

906. A quelle autorité judiciaire la femme qui veut interjeter appel doit-elle demander l'autorisation ?

Au Tribunal d'appel, suivant M. Demolombe (t. iv, n° 262) et M. Chauveau sur Carré (art. 861, n° 2910).

La question a été discutée devant la Cour de cassation en janvier 1843* Dans cette affaire, la dame Senneville avait déjà fait prononcer la cassation d'un arrêt de la Cour de Paris, par le motif qu'elle n'avait pas été autorisée à plaider en appel. L'affaire ayant été renvoyée devant la Cour d'Amiens, les adversaires de la dame Senneville assignèrent le mari devant le Tribunal de . Lyon, lieu de son domicile, et obtinrent de ce Tribunal un jugement qui autorisait la dame Senneville à plaider devant la Cour d'Amiens. Ils prirent en outre, devant cette Cour, des conclusions tendantes à ce que la dame Senneville fût de nouveau autorisée. Cette dame ayant perdu son procès, forma un nouveau pourvoi en cassation, fondé sur ce qu'elle n'avait pas été régulièrement , autorisée à plaider devant la Cour d'Amiens.

M. Mestadier, conseiller rapporteur, s'est exprimé en ces termes sur la question soulevée par la demande fesse en cassation : « Quoique la nécessité d'une seconde autorisation de la femme pour l'instance d'appel ait paru à plusieurs une exubérance dé précautions, c'est un point consacré par la jurisprudence ; une autorisation est donc nécessaire. Pouvait-elle être donnée par le Tribunal de première instance ?

« La question n'est pas prévue par la loi, et sous ce rapport il semble difficile de casser ; ce n'est cependant

» MARIÉRS. lit

pas une de ces questions, d'arbitrage ou d'équité qu'il peut élre permis de juger d'après ses propres lumières. (Test une question qui tient à Tordre des juridictions et à l'essence même des choses.

« L'autorisation n'est ni une vaine formalité, ni une déception ; elle est littéralement prescrite par le Code civil; elle doit donc être donnée par l'autorité compétente, en pleine connaissance de cause ; elle doit être une présomption du bon droit de la femme. Comment est-H possible de juger nécessaire pour l'instance d'appel une nouvelle autorisation de la femme déjà autorisée en première instance, et de demander cette autorisation au Tribunal de première instance ?

« Les considérations les plus puissantes s'y opposent ; ce serait souvent, le plus souvent, le même Tribunal dont le bien jugé serait mis en question. Est-il donc admissible qu'une décision en premier ressort soit soumise à un Tribunal de même degré pour savoir si la femme peut eu demander la réformation ? »

La Cour de cassation, par son arrêt du 25 janvier 1843 J. P., t. i, 1843, p. 67a), sans statuer en termes précis sur la question, Ta cependant implicitement résolue. En effet, cet arrêt décide que la Cour d'Amiens, en présence des conclusions prises devant elle et tendantes à l'autorisation, a nécessairement et suffisamment autorisé la dame Senneville à procéder devant elle. C'est donc sur l'autorisation implicite de l'arrêt d'Amiens que la Cour de cassation s'est fondée pour rejeter le pourvoi ; d'où la conséquence que c'est la Cour et non le Tribunal qui doit autoriser la femme à plaider en appel.

907. Cette conséquence est la seule chose qu'il nous importe de constater, car la doctrine de l'autorisation

implicite nous paraît très-contestable ; ainsi que nous l'avons dit au $ 2, caractères de l'autorisation, nM 827 et suiv., l'autorisation de justice doit être ecopresse; nous établirons d'ailleurs plus loin que tel est le système que la Cour de cassation a elle-même consacré dans d'autres arrêts. La Cour a sans doute été déterminée à rejeter le pourvoi Senneville par le désir de mettre un terme à un débat que la demanderesse en cassation paraissait disposée à éterniser.

Nous pensons, avec la Cour de cassation et MM. Demolorabe et Chauveau, que la femme qui veut plaider en appel doit, à défaut de l'autorisation maritale, demander celle de la Cour. (Contra, Lyon, 7 janvier 1848 ; Bordeaux, 4 avril 1849 ; J. />., t. u, 1850, p. 231 ; Bordeaux, 3 mars 1851 ; /. P., t. n, 1851, p. 215.)

908. A quelle autorité judiciaire la femme qui veut se pourvoir en cassation doit-elle demander l'autorisation?

A la Cour de cassation, suivant nous. La loi étant restée complètement muette en ee qui concerne l'autorisalion de plaider devant la Cour d'appel et devant la Cour de cassation, il y a lieu d'attribuer cette autorisation à l'autorité judiciaire qui est la plus apte à là donner; or, le Tribunal et la Cour d'appel ne sauraient être juges de l'utilité d'un pourvoi que la femme veut former contre une décision émanée d'eux, ou d'une juridiction égale ou inférieure à la leur. La Cour de cassation est donc seule apte à connaître de cette autorisation . (Demolombe, t. iv, n° 263; Contra, Cass., 27 mai 1846, /. P., t. n, 1846, p. 82.)

La Chambre du Conseil du Tribunal de la Seine a admis le système consacré par ce dernier 'arrêt; et au-

PEVHBS MARIÉES. 143

lorisé en conséquence la femme à se pourvoir en cassation. (Ch. du Conseil de la Seine» 16 mars 1853; Y. inf., Jwrisp., n° 9.)

909. La femme doit être autorisée alors qu'elle demande la nullité d'un appel dirigé eontre elle seule (Nîmes, 16 janvier 1832), et qu'elle se pourvoit en cassation contre un arrêt rendu contre elle sans qu'elle ait été autorisée. (Cass., 21 germinal an xn , 12 octobre 1807.)

910. La demande formée parla femme sans autorisation n'est pas nulle (C. Nap.9 art. 225), mais le juge doit, sur la demande du défendeur, ou d'office, surseoir et impartir à la femme un délai pour se pourvoir de l'autorisation du mari ou de justice. (Cass., 11 août 1840, J.P., t. ii9 1840, p. 455; Lyon, 7 janvier 1848; Bordeaux, 4 avril 1849, S. i\, t. u, 1850, p. 231 ; 8 mars 1851, /.P., t. ji, 1851, p. 216.)

Cette règle est applicable à l'instance d'appel et de cassation comme à celle des Tribunaux du premier degré. (Conseil d'État, 1er mars 1825 ; Cass., 21 novembre 1832; 17 janvier 1838, /. P., t. n, 1838, p. 193 ; Paris, 37 août 1840, J. P., t. n, 1840, p. 743; 21 novembre 1843, /. P., t. i, 1844, p. 403; Besançon, 27 février 1854, /. P., 1. 1, 1864, p. 560.)

L'autorisation peut valablement intervenir après l'expiration du délai d'appel et du pourvoi en cassation (Bioelte, Dict. de procédure, V° Femme mariée, n° 107); mais il est, ainsi que nous l'avons dit, indispensable que l'autorisation soit donnée avant le jugement ou l'arrêt.

911. Femme demanderesse conire son mari. — Nous parlerons plus loin de la femme demanderesse en séparation de corps, et de biens; nous nous occuperons ici

seulement des autres actions qu'elle peut intenter contre son mari.

La femme ne saurait, sans.autorisation, forcer une action contre son mari. Il ne faut pas, en effet, qu'elle puisse témérairement troubler la paix du ménage ; la femme, dans ce jeas, procède dans la forme ordinaire, c'est-à-dire par sommation faite au mari de lui accorder l'autorisation et par citation devant la Chambre du Conseil. Il peut sembler étrange que la femme demande à son mari l'autorisation de plaider contre lui; mais la femme ne doit pas être dispensée, même dans ce cas, d'une formalité qui est un hommage rendu à l'autorité maritale. La comparution des parties à la Chambre du Conseil peut, d'ailleurs, produire des résultats utiles. Il importe que cette Chambre puisse, par suite des explications qui lui seront données par le mari , ajourner ou refuser l'autorisatiQn. ( Debelleyme, Ordonnances, t. i, p. 127; Demolombe, t. iv, n°* 138, 264-)

912. La femme qui veut former une demande en nullité de son mariage, doit-elle demander l'autorisation de son mari ?

On a fait observer que la demande, fondée sur la nullité du mariage, était la dénégation formelle de l'autorité maritale qui forme la base du droit d'autorisation, et qu'il serait étrange que là femme, qui prétend prouver que son mariage est nul, fut contrainte de remplir une formalité qui en suppose la validité. *

A celte objection, on a répondu que l'obligation imposée à la femme de demander l'autorisation .maritale était absolue, et que celle-ci n'avait pas été dispensée de cette obligation au cas de demande de nullité de mariage ; qu'en prétendant qu'elle n'est pas mariée de droit,

elle reconnaît implicitement que le mariage existe el qu'elle est mariée de fait, ce qui suffit pour la soumettre à la règle générale de l'autorisation. (Cass., 21 janvier 1845 , /. P., t. if 1845, p. 202 ; 10 février 1851 , /. P., Li, 1851, p. 377.)

913. La femme qui veut demander l'interdiction de son mari doit-elle demander à celui-ci son autorisation ?

Ouï, car il n'y a, pour ce cas, aucune exception aux principes généraux ; d'ailleurs, la demande de la femme peut n'être pas fondée, et sa seule allégation, que son mari est en état d'être interdit, ne doit pas faire déchoir celui-ci du droit de la puissance maritale ; les explications que le mari doit fournir à la Chambre du Conseil peuvent arrêter à son début une demande fâcheuse. ( Delvincourt , t. i, p. 130; Merlin, Rèp., V0 Autorisation maritale, sect. 7, § 16; Demolombe, t. iv, n° 126; Contra, Rouen, 16 floréal an xm; Toulouse, 8 février 1823.)

914. Matières criminelles. — La femme qui agit comme partie poursuivante en matière criminelle doit être autorisée à se porter partie civile. (Cass., 30 juin 1808; Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 459 ; Carnol, Inst. crim., 1. 1, p. 19.)

915. Demandes incidetites et reconventionnelles* (V. inf., ne 930.)

Art. 3. — Défense. — Femme défenderesse à V action formée par son

mari, — Matières criminelles»

916. Défense. — La femme défenderesse doit être autorisée par son mari, ou, à défaut de celui-ci, par justice ;

mais le mode d'autorisation diffère de celui qui es>t imposé Il 10

à la femme* lorsqu'elle est demanderesse, l'action du demandeur ne pouvant être subordonnée à la volonté du mari, ni paralysée par le fait de celui-ci. Il n'y a donc dans ce cas» ni sommation* ni requête au président, ni instance spéciale sur l'autorisation. Le Tribunal devant lequel la femme et le mari sont assignés peut valablement autoriser la femme à défaut du mari. Il n'est donc pas nécessaire que la femme défenderesse soit pourvue d'une autorisation préalable.

917. Le demandeur doit assigner le mari et la femme. C'est le mode indiqué par la loi , lorsque les cohéritiers de la femme provoquent le partage de biens indivis. (C. Nap., art. 818; Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 455, note a.) Il ne suffit donc pas que le demandeur assigne la femme seule , en la requérant de se faire autoriser ; c'est à celui qui veut plaider contre elle à faire tout ce qu'il faut pour que le procès puisse s'engager régulièrement. (Cass., 25 mars 1812; Demolombe, t. iv, nos266, 267, 352.)

Si les deux époux font défaut , le Tribunal peut , en statuant au fond, autoriser la femme à ester en jugement.

Si l'un d'eux seulement constitue avoué, le demandeur doit prendre jugement de défaut profit-joint, et réassigner. (G. proc, art. 153.) Le Tribunal peut ensuite, par le jugement définitif, autoriser la femme à ester en jugement.

Quand le procès n'intéresse que la femme, si c'est le mari qui fait défaut, il n'y a pas lieu de rendre un jugement de défaut profil-joint. (Bioche, Dici. de procédure, V° Jugement par défaut, n° 43.)

918. Il faut que le Tribunal prononce sur le chef de conclusions tendantes à l'autorisation de la femme. L'au-

FEMMES MARIÉES. ÎÊfl

torisation doit, en effet, être erpresse. (Cass., 5 août 1840, /. P., t. il, 1840, p. 205 ; Demolombe, t. iv, n°288.) Cependant la Cour de cassation a jugé le 21 février 1858 (J. P., 1. 1, 1858, p. 468), qu'il suffisait que l'autorisation eût été demandée au Tribunal, et que le jugement, qui statuait en présence de la demande principale et de celle en autorisation, avait virtuellement accordé à la femme l'autorisation qui lui était nécessaire. Nous avons déjà eu à nous expliquer sur cette question, alors qu'il s'agit de la femme demanderesse. Suivant nous, la feknffle ne peut procéder régulièrement en justice, soit en demandant, soit en défendant, que lorsqu'elle a été autorisée par une disposition formelle du jugement. (V. mp., J 11 , caractères bE l'autorisaîïo!>i , n" 82*7 et suiV.)

919. Si le demandeur a omis d'assigner le ntari, oti si la qualité de femme mariée ne s'est révélée que postérieurement à l'assignation dontlée'à la femme, le Tribunal doit accorder un sursis pour que le mari 60it mis en cause.

920. La demande à fin d'autorisation de la femme défenderesse n'est qu'un incident de la demandé principale; le Tribunal ordinaire, ou même d'exception, compétent pour statuer sur la demande principale, l'est aussi pour statuer sur l'autorisation ; cette autorisation peut donc être accordée directement par le juge de paix» le Tribunal de commerce, le Tribunal d'appel et la Cour de cassation. (Golmar, 31 juillet 1610; Bruxelles, 29 août 1811 ; Cass., 17 août 1813 ; Valette sur Protidhon» 1. 1, p; 469 ; Duranton * t. u, n° 466; Demolotttbe , t. it, n* «66.)

•21 . Il n'y a pas exception à la règle de l'autorisation de la femme mariée , même au cas où l'interdiction d«

celle-ci est provoquée par une autre personne que le mari. Le mari qui n'aurait pas donné son autorisation peut former tierce-opposition au jugement qui prononce l'interdiction. (Cass., 9 janvier 1822; Duranton, t. ii, n° 456; Demolombe, t. iv, n° 125.)

922. En est-il de même dans le cas où la demande a pour but de placer la femme dans les liens d'un conseil judiciaire ?

La Cour de Gaen a maintenu la nomination d'un conseil judiciaire donné à une dame de Beaudre qui n'avait pas été autorisée à défendre à la demande, et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi par arrêt du 9 mai 1829 ; mais il est important de remarquer que, dans l'espèce, le mari était parti en 1812 pour la campagne de Russie; qu'il n'avait plus donné de ses nouvelles et qu'on ignorait s'il était mort ou vivant. Ce fait a été, pour la Cour de Caen et pour celle de cassation , un motif déterminant de repousser la demande de nullité. Les deux arrêts que nous venons de citer ne peuvent donc avoir pour résultat de créer une objection contre la règle de la mise en cause du mari et de l'autorisation de la femme, notamment lorsqu'il s'agit d'interdiction ou de nomination d'un conseil judiciaire.

923. Le Tribunal devant lequel la femme est assignée comme défenderesse peut-il lui refuser l'autorisation de plaider?

La question est grave , car si l'on comprend que la justice puisse interdire à la femme le droit de former une demande , il est plus difficile d'admettre que la femme actionnée en justice soit placée , par le refus d'autorisation, dans l'impossibilité de se défendre. Cependant , les termes des articles 218 , 222 du Code Na-

poléon ne permettent pas d'admettre que l'autorisation de la justice soit, dans aucun cas, une simple formalité, et que le Tribunal doive nécessairement donner l'autorisation à la femme défenderesse. N'est-il pas d'ailleurs utile que les magistrats soient investis du droit d'examiner et d'apprécier la demande d'autorisation qui leur est soumise , et qu'ils puissent interdire à la femme la faculté de soutenir un procès dont le résultat ne peut être douteux? Nous devons cependant faire observer que les magistrats ne sauraient apporter une trop grande réserve en pareil cas, qu'ils ne doivent faire usage du droit de refus que la loi leur donne , qu'avec une sage réserve, et alors qu'il leur est démontré que les prétentions de la femme ne peuvent avoir aucune chance de succès. (Valette sur Proudhon , t. i , p. 455, note a.)

La loi du 18 juillet 1837, articles 51 et 54, fournit un argument important à l'appui de l'opinion que nous venons d'émettre. Cette loi donne en effet , au conseil de préfecture, le pouvoir de refuser aux communes le droit de plaider, même lorsqu'elles sont défenderesses.

Si l'autorisation est refusée à la femme défenderesse, elle est jugée par défaut. Pour la régularité delà procédure, il est nécessaire que le jugement mentionne que l'autorisation d'ester en jugement a été sollicitée et refusée. (Demolombe, t. iv, n° 269.)

924. Femme défenderesse à r action formée par son mari. — Le mari qui actionne sa femme l'autorise implicitement à ester en jugement pour se défendre. (Nancy, 14 avril 1811 ; Colmar, 14 janvier 1812; Duranton, t. u, n* 467.)

Si le mari interjette appel du jugement, l'autorisation

se continue par la nécessité où il place la femme de se défendre devanl le juge du second degré de juridiction. (Paris, 29 mars 1843, /. P.> 1. i, 1843, p. 487.)

925. La femme qui interjette appel, se constituant demanderesse, a besoin d'être autorisée. (Cass., 24 février 1841,/. P., 1. 1,1841, p. 543.)

926. Matières criminelles. — L'autorisation n'est pas nécessaire lorsque la femme est poursuivie devant les Tribunaux criminels pour crime, délit ou contravention, alors même qu'elle est actionnée par une action civile qui réclame contre elle des dommages-intérêts.

927. La femme qui a été condamnée par défaut en matière criminelle ou de police , n'a pas besoin d'autorisation pour former opposition au jugement ou en interjeter appel. (Carnotp Inst, crim., 1. 1, p. 20, n° 40.) Elle peut également, sans être autorisée, donner procuration k un tiers de la représenter devant le Tribunal de police. (Cass., 24 février 1809.)]

928. Mais si l'instance engagée d'abord devant le Tribunal criminel se trouve convertie en une instance civile > l'autorisation devient nécessaire. (Cass., 20 mai 1846; J. P., L u, 1846, p. 283; Demolombe, t. iv, n« 278.)

929. Les condamnations à l'amende et aux dommages-intérêts, prononcées contre la femme, ne peuvent être exécutées ni sur les biens de la communauté, ni sur les revenus de la femme qui entrent en communauté; le créancier n'a d'action, durant la communauté, que sur la nue propriété des biens de la femme. (C. Map., art. 1413, 1416, 1^19, 1424,)

Le créancier peut faire vendre la nue propriété des biens dotaux à défaut de paraphernaux suffisants., (Trop-

FEMMES MARIÊfiS. 151

long, Contrat de mariage, t. iv, n* 3919 et suiv. ; Duranton, I. xv, n° 533.)

Art. 4. — Demandes incidentes et reconventionnelles.

930. La femme qui figure dans une instance comme défenderesse, doit être autorisée pour former une demande incidente. (Cass., 18 novembre 1828.) Elle doit être également autorisée pour former une demande reconventionnelle.

L'autorisation doit être demandée , dans ce cas , non pas au Tribunal saisi de l'instance qui a donné lieu à la demande de la femme, mais à celui du domicile du mari en observant les formalités exigées de la femme demanderesse.

931. Une demoiselle Lefebvre avait assigné devant le Tribunal de la Seine , en payement d'une somme de 10,000 fr., la dame Lefebvre, sa mère, séparée de corps. Cette dame répondit à l'assignation par une demande tendante à faire nommera sa fille un conseil judiciaire pour prodigalité et faiblesse d'esprit. La demoiselle Lefebvre opposa à cette demande le défaut d'autorisation.

Le sieur Lefebvre, appelé en cause par sa femme pour lai donner l'autorisation nécessaire, comparut devant le Tribunal de la Seine, établit qu'il était domicilié à Boulogne-sur-Mer, et soutint que l'autorisation devait, par suite de son refus, être demandée au Tribunal de son domicile. — Jugement du Tribunal de la Seine qui se déclare compétent , par le motif que la demande , à fin d'autorisation, est incidente à l'action de la demoiselle Lefebvre. *— Appel de Lefebvre. — La Cour infirme et décide que la demande en autorisation devait être portée

devant le Tribunal du domicile du mari , conformément aux principes généraux du droit. (Paris, 24 avril 1843, /. P., 1. 1, 1843, p. 690.)

Art. 5. — Séparation de biens et de corps.

932. Des règles spéciales ont été tracées par la loi en ce qui concerne l'autorisation nécessaire pour intenter la demande, soit en séparation de corps, soit en séparation de biens. L'autorité maritale n'a pas d'action en pareille matière ; elle est remplacée par celle de la justice, qui met sur la même ligne le mari et la femme, et soumet l'un et l'autre aux mêmes prescriptions. L'autorisation dans ce cas, à la différence des autres, n'est pas facultative; elle est obligatoire et doit nécessairement être accordée lorsqu'elle est sollicitée.

(X* 1.) — Séparation de biens. — Compétence.— Actes conservatoires. —

Désistement. — Appel. — Pourvoi.

933. Aucune demande en séparation de biens ne peut être formée sans une autorisation préalable que le président doit donner sur la requête qui lui est présentée à cet effet. Le président peut, néanmoins, avant de donner l'autorisation , faire les observations qui lui paraissent convenables (C. proc, art. 865) ; mais il ne peut la refuser. (Chauveau sur Carré» art. 865, n" 2930.)

934. L'autorisation est demandée par requête signée d'un avoué. (Tarif du 16 février 1807, art. 78.) Le mari n'est pas appelé.

935. L'autorisation du président suffit pour autoriser la femme a former la demande en séparation de biens, alors même qu'elle est mineure. (Merlin, Bèp., V° Sépa-

ration de corps, §3, n° 8 ; Toullier, t. xm , if 43.) Cependant M. le président Debelleyme nomme, en pareil cas, un curateur ad hoc ; ce curateur est ordinairement son avoué/ (Ordonnances, t. i, p. 62.)

936. Compétence.— Le président et le Tribunal compétents pour donner l'autorisation et connaître de la demande en séparation de biens sont ceux du domicile du mari. (Chauveau sur Carré , art. 865 , n° 2927.) Les créanciers du mari peuvent intervenir dans l'instance et proposer l'exception d'incompétence. (Gass., 18 novembre 1835.)

937. Actes conservatoires. — Pendant l'instance en séparation de biens, la femme peut faire tous les actes conservatoires de ses droits (C. proc, art. 869), notamment requérir l'apposition des scellés sur le mobilier de la communauté (C. Nap., art. 270); mais il lui faut alors une autorisation spéciale du président du tribunal. (Toullier, t. xm, n° 59, 60, 61.)

Cette autorisation n'est accordée que rarement par le président du Tribunal de la Seine et lorsque les dernières ressources de la femme peuvent être anéanties par le mari. Si le mari est commerçant, le président n'autorise l'apposition des scellés que par description sur les effets, marchandises, livres et papiers servant à l'exploitation du commerce , et réserve aux parties, en cas de difficulté, de lui en référer avant l'apposition et sur le procès- verbal. (Debelleyme, Ordonnances, 1. 1, p. 65, t. ii, p. 358.)

938. Désistement. — La femme ne peut, sans autorisation, se désister de sa demande en séparation de biens. Cette autorisation doit émaner de la justice qui , seule , peut permettre de renoncer à une instance qu'elle a au-

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torisée ; l'autorisation du mari serait donc inutile en celte circonstance. (Cass., 14 février 1810.)

939, Appel-pourvoi. — L'autorisation de justice, à la différence des cas ordinaires, habilite la femme à porter sa demande en séparation de biens devant toutes les juridictions ; elle n'a pas besoin , eh conséquence, d'une autorisation nouvelle , pour interjeter appel (Chauveau sur Carré, art. 865, n° 3931), ni pour se pourvoir en cassation et en requête civile, ni pour exécuter le jugement de séparation , procéder à la liquidation de ses reprises et contester cette liquidation. (Demolombe, t. iv, n°292.)

(N° 2.) — Séparation de corps. — Comparution des parties devant le président. — Résidence de la femme. — Effets personnels à la femme. — Garde des enfants. — Mesures conservatoires.— Appel de l'ordonnance du président. — Instance. — Désistement — Demande reconventionnelle.—Appel. «-Pourvoi. — Exécution.— Condamnation aune paine iufamante.

940. L'époux qui veut se pourvoir en séparation de corps est tenu de présenter au président du Tribunal de son domicile une requête contenant les faits (C. proc, art. 875); à la suite de cette requête, le président rend une ordonnance portant que les parties comparaîtront en personne au jour indiqué. (C. proc, art. 816, 877.)

941 . Si le président ne peut opérer un rapprochement entre les époux, il rend, à la suite de la première, une seconde ordonnance portant qu'attendu qu'il n'a pu concilier les parties, il les renvoie à se pourvoir sans citation en conciliation ; il autorise, par la même ordonnance, la femme à procéder sur sa demande, et à se re tirer provisoirement dans telle maison, dont les parties sont convenues ou qu'il indique d'office. 11 ordonne que

FEUtflS MAftlfcBS. 155

les effets à l'usage journalier de la femmç lui seront vomis. (C. proc, art. 878.)

Il ne peut y avoir de difficulté sur le magistrat dont parle l'article 875 : c'est le président du Tribunal de première instance , dans le ressort duquel le mari a son domicile au moment où la requête est présentée. (Chau* veau sur Carré, art. 878, n° 2965; Demolombe, t. iv, n° 447.)

Le président, avant de rendre son ordonnance autorisant la femme à former sa demande en séparation de corps, peut adresser à celle-ci les observations qu'il juge convenables ( Arg.f C. Nap., 337 ; G. proc, 865) ; mais il ne peut lui refuser cette autorisation. (Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 536, note a.)

•42. Si quelques-uns des faits allégués dans la requête sont de nature 4 donner lieu à une poursuite criminelle, le président doit les signaler au ministère public; l'action en séparation de corps est suspendue jusqu'à la décision du Tribunal criminel. (C. Nap., art. 235; Durant on, t. ii, n* 588; Demolombe, t. iv, n° 443.)

MI. La femme mineure, demanderesse en séparation de corps, n'a pas besoin d'être autorisée préalablement ni assistée d'un curateur pour présenter requête et suivre sur sa demande en séparation de corps. (Demolombe, t. iv, n°* 135, 445; Ghauveau sur Carré, art. 876, 11*3964; Duranton, t. u, n* 585.)

944. La séparation de corps peut être demandée au nom de la femme interdite par son tuteur ou par son subrogé tuteur, si elle a 'pour tuteur le mari. (V. sup., mineurs, n* 485, et interdits, n° 695.)

La demande doit, dans ce cas, être autorisée par une délibération du conseil de famille ; cette demande est

dispensée du préliminaire de conciliation devant le pré* sident. (Demolombe, t. iv, nM428, 438.)

945. Les Tribunaux français sont incompétents pour connaître d'une demande en séparation de corps entre étrangers, alors même que le mari a été autorisé à établir son domicile en France. (Cass., 27 novembre 1822, 30 juin 1823; Demolombe, t. iv, n° 432.) Mais cette incompétence ne donne pas au président le droit de refuser l'autorisation qui lui est demandée ; il n'est pas, en effet, juge des questions que l'action peut soulever.

Si les Tribunaux français sont incompétents pour connaître d'une demande en séparation de corps entre étrangers, ils ont cependant le droit de pourvoir aux mesures provisoires que réclame la situation des époux. Ainsi, le président peut autoriser la femme à prendre et à conserver un domicile séparé de celui du mari. C'est ce que la Cour de Paris et la Cour de cassation ont décidé dans l'affaire Zaffiroff. (Cass., 27 novembre 1822.)

946. Comparution des parties. — Les parties doivent comparaître en personne devant le président du Tribunal sans pouvoir se faire assister d'avoués ni de conseils. (C. proc, art. 877.)

947. Le président peut exiger plusieurs comparutions lorsqu'il espère arriver à une réconciliation. (Demolombe, t. iv, n"441, 442.) Les exemples de réconciliation sont peu fréquents à . Paris, et le président du Tribunal de la Seine a rarement recours à une seconde épreuve.

946. Si le demandeur ne comparaît pas et ne fait présenter aucun motif acceptable d'empêchement, il est réputé renoncer à sa demande ; le président se borne à constater la non comparution par une mention sur la

requête ; lorsqu'il est justifié d'empêchement ou de maladie du demandeur ou du défendeur, le président doit remettre la comparution à un autre jour. (Pau, 18 janvier 1830.) Il doit d'office ordonner une nouvelle comparution, si la citation a été signifiée au défendeur à une époque trop rapprochée du jour indiqué pour la comparution.

En cas de maladie ou d'infirmité de l'un des époux, le président peut ordonner que les explications auront lieu au domicile de cet époux où l'autre sera sommé de comparaître. (Chauveau sur Carré , art. 878 , n° 2969 ; Demolombe, t. iv, n° 439.)

949. Si l'un des époux est détenu à raison de poursuites criminelles , le demandeur doit obtenir un ordre d'extraction du ministère public , en justifiant de l'ordonnance du président qui indique le jour de la corn * parution.

950. Si le défendeur est dans l'impossibilité de se présenter, le président peut, après avoir fait au demandeur les représentations convenables , rendre son ordonnance par défaut. Dans l'affaire Chabannes , le mari défendeur, étant détenu pour dettes en Hollande, n'avait pu comparaître devant le Tribunal de la Seine , et la séparation de corps, prononcée par défaut en première instance , avait été maintenue par arrêt de la Cour de Paris. Chabannes se pourvut en cassation pour violation de l'article 877 du Code de procédure. Le pourvoi fut rejeté le 28 mai 1828 par la Chambre des requêtes. Cet arrêt porte : « que l'article 877, en supposant que son exécution littérale eût été possible dans les circonstances particulières de la cause, ne prononce point de nullité; que dès lors le grief fondé sur son inobserva-

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tion aurait dû être présenté devant la Cour royale , et qu'il ne parait pas qu'il ait fait l'objet de conclusions sur l'appel* »

M. Demolombe (t. iv , n° 440) se demande si , en pareil cas, on ne devrait pas donner une commission rogatoire à l'effet d'entendre les observations du défendeur. La loi, ajoute-t-il, ne défend, ni ne commande rien àcet égard ; elle paraît, dès lors, s'en rapporter à la prudence du président du soin de faire ce qui sera, suivant les circonstances, possible et convenable.

Ml . Résidence <U la femme. — Le président autorise la femme à se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties conviennent , ou qu'il indique d'office (G. proc, art. 878). Cette disposition ne fait aucune distinction entre le cas où la femme est demanderesse et celui où l'action en séparation de corps est dirigée contre elle. (Demolombe, t. iv, n° 454.)

Les ordonnances du président du Tribunal de la Seine se terminent ainsi : « Faisons défense au mari de troubler la femme dans ladite résidence , sinon autorisons celle-ci à faire cesser le trouble et même à expulser le mari avec l'assistance du commissaire de police, et au besoin de la force armée. » On évite ainsi les frais el les embarras d'un référé. (Debelleyme, Ordonnances, 1. i, p. 64.)

9SS. L'article 878 du Code de procédure prévoit le cas le plus ordinaire; il suppose que le mari restera dans la maison commune et que la femme sera autorisée à résider ailleurs. Cependant, dans certaines circonstances exceptionnelles , le président peut ordonner que le mari sera expulsé provisoirement du domicile conjugal, ou que l'accès lui en sera interdit, et que la femme seule

continuera d'y résider. De telles prescriptions pourront, en effet , être nécessaires si la femme fait un commerce ou exerce une industrie dont l'interruption serait ruineuse, ou si elle est dans un état de maladie qui ne permet pas de la transporter hors du domicile conjugal. (Paris, 2 août 1841 ,/./>., t. u , 1841 , p. 243 ; Douai, 3 avril 1852 ; /. P., 1. 1 , 18S4 , p. 888 ; Orléans, 10 juin 1853, /. />., t. nf 1854, p. 601; Debelleyme, Ordonnances, t. ii, p. 346; Demolombe, t. iv, n° 457.)

953. La femme qui plaide en séparation de corps est-elle tenue de justifier de sa résidence dans la maison qui lui a été indiquée, toutes les fois qu'elle en est requise, et si elle est demanderesse, le mari peut-il, à défaut de cette justification, la faire déclarer non recevable (fans sa demande ?

On a fait remarquer que la déchéance du droit de la femme, par suite de la non résidence dans le lieu qui lui a été désigné, était très-rigoureuse, et que l'article 269 du Code Napoléon, qui ne dispose que pour le divorce, ne devait pas être appliqué à la séparation de corps. (Cass., 2? janvier 1819 ; Bordeaux, 6 janvier 1835; Duranton , t. n , n° 578; Zachariae , t. ni , p. 369 ; Marcadé, art. 307, n° 2.)

II est incontestable que, même en ce qui concerne les formalités à remplir en matière de séparation de corps, il faut recourir au titre du divorce , et qu'à moins d'incompatibilité, les règles et les formalités du divorce sont applicables à la séparation de corps. Cette incompatibilité n'existant pas, en ce qui concerne la déchéance de l'article 269 , nous pensons qu'elle peut être invoquée contre la femme ; mais nous devons ajouter que cet article n'impose pas au juge l'obligation de prononcer,

dans tous les cas, la déchéance. H pourra donc, suivant les circonstances , l'admettre ou la rejeter. (Agen , 17 mars 1842; J. />., t. h,. 1842, p. 530; Valette sur Proudhon , 1. 1, p. 536, note a, n9 3 ; Demolombe, t. iv, n° 414.)

954. A Paris , l'autorisation de changer de résidence est demandée au président du Tribunal , soit en référé, soit en cas d'urgence extrême, sur simple requête. Dans ce dernier cas, l'autorisation n'est accordée qu'à la charge de notifier l'ordonnance au mari dans un bref délai que le magistrat détermine. (Debelleyme , Ordonnances, t. i, p. 66.)

Il faut que la demande de changement de résidence soit fondée sur des motifs sérieux; «Ile ne doit être accueillie que lorsqu'il est établi notamment que les personnes chez lesquelles la femme était autorisée à habiter changent elles-mêmes de domicile; lorsque la santé de la femme exige qu'elle prenne une autre résidence. (Debelleyme, Ordonnances, 1. 1, p. 413; t. u, p. 346.)

955. Effets personnels à la femme. — Le président ordonne que les effets à l'usage journalier de la femme lui seront remis. (C. proc, art. 878.)

956. Garde des enfants. — Le mari seul exerçant l'autorité paternelle sur ses enfants mineurs (G. Nap., art. 373), l'administration provisoire des enfants, en matière de divorce , restait au mari demandeur ou défendeur, à moins qu'il n'en fut autrement ordonné par le Tribunal sur la demande soit de la mère, soit de la famille, ou du ministère public , pour le plus grand avantage des enfants. (C. Nap., art. 267.)

Telle est aujourd'hui la règle en matière de séparation de corps. Cependant il est souvent nécessaire et urgent

que, sans attendre le jugement sur les demandes provisoires, le président statue immédiatement sur la garde provisoire des enfants. Les exemples de cette nécessité se présentent fréquemment;' ainsi on ne peut laisser une jeune fille dans le domicile d'un père qui vit dans le désordre ou le concubinage* Le plus grand avantage des enfaûts est la suprême Ici ; le président a donc le droit de confier provisoirerriept les enfants à celui des pareils qui lui inspire le plus de confiance; cri d'ordonner qu'ils seront placés dans une maison d'éducation. (Debelleyme, Ordonnances , t. i, p. 64, 414; U n, p. 348; Demolombe, t. ivf nM 451, 458.) ' .

Si les enfants sont confiés .à la garde de la mère , le président ordçnne lajremise à celle-ci des effets à l'usage journalier des enfants. (Debelleyme, Ordonnances, 1. 1, p. 416; t. ii, p. 345.) ...

957. Mesures conservatoires. — La femme , commune en biens , demanderesse ou défenderesse en divorce , pouvait, en tout état 4e cause, à partir de l'ordonnance du président prescrivant la comparution des parties devant lui, requérir, pour la conservation de ses droits , l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté. Ces scellés ne devaient être levés qu'en faisant un inventaire avec prisée, et à la oharge , par le mari, de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeuF comme gardreih judiciaire. (C. Nap., art. 270.) . .

La doctrine et la pratique appliquent cette disposition à la séparation de corps (Demolombe, t. iv, n°* 460,461 ; Marcadé, arL 307, n° %; Duranton, t. h , n° 613 ; Zachariœ, t, iu, p. 370) ; cependant M. Valette sur Ptoudhon (t. i» p. 537, note a) déclare très-douteuse la ques-