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suivants : « Attendu que la condition imposée purement et simplement par le testateur à son héritier de ne pas aliéner les immeubles de la succession est contraire à la loi, et doit par conséquent être réputée non écrite aux termes de l’article 900 du Code civil, que la défense d’aliéner faite dans le seul intérêt de l'héritier n’est qu’un con: seil, nudum perceptum, qui n’oblige pas celui à qui il est donné ; qu’en supposant que cette défense fut obligatoire, quand elle est à courte durée, l'héritier qui l'aurait enfreinte en aliénant ou en hypothéquant les biens de la succession avant le temps fixé, par le testateur, ne serait pas recevable à demander la nullité de ces aliénations ou

de ces hypothèques ; que ces ayants droit ne le pouvaient:

pas davantage... Par ces motifs met le jugement à néant... » C’est la consécration du système de l’obliga-

tion de ne pas aliéner. Nous citerons enfin un arrêt de la Cour de cassation du 22 juillet 1896 (1), dont les motifs font aussi allusion au système dont il s’agit.

Il est d’autres arrêts qui se rattachent au système que nous avons appelé système de l'incapacité de fait. On peut dire du reste que si les arrêts qui ont adopté l’idée de l'obligation de ne pas aliéner sont peu nombreux, les arrêts qui se sont rattachés au système de l'incapacité sont beaucoup plus abondants. La jurisprudence, en effet, permet l’annulation directe de l’aliénation qui a été consentie par le gratifié en violation de la défense qui lui avait été adressée ; or cette solution ne cadre pas

avec la théorte de l'obligation de ne pas aliéner. Il y a

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des arrèts qui parlent expressément d’une incapacité de fait créée par rapport au bénéficiaire. Un jugement du tribunal civil de Troyes du 5 juin 1901 avait décidé qu'une prohibition d’aliéner ne pouvait engendrer qu’une obligation de ne pas aliéner et par conséquent il n'avait pas permis au légataire de faire annuler les garanties réelles qu’il avait consenties sur des biens inaliénables. La Cour de Paris, dans un arrêt en date du 9 mars 1903 (1), a réformé le jugement, et dans ses motifs elle s’est rattachée três nettement au système de l'incapacité de fait. Voici comme les motifs de cet arrêt sont formulés : «.. Considérant qu'il était permis à Mulot de restreindre la capacité de son neveu pour certains actes déterminés et pendant un temps limité... ; considérant que du moment que la clause prohibitive est reconnue valable, elle doit avoir pour effet de rendre Pinchon incapable de faire, pendant la période d'interdiction, les actes qui lui sont défendus ; que l’hypothèque et le nantissement, qu’il n'avait pas le droit de consentir, sont donc entachés de nullité... ; considérant qu'il s’agit dans l'affaire actuelle, non point d’une condition proprement dite, susceptible en cas d’inexécution, d'entraîner la révocation de la libéralité, mais de la modalité d’un legs, introduite dans l'intérêt exclusif du gratifié, qui frappé d'une incapacité relative et tem poraire, peut l’invoquer en justice comme tout incapable pour faire prononcer la nullité de ces actes... » Comme on le voit cet arrêt est très clair : il se rattache nette-

ment à l’idée de l'incapacité de fait. On cite aussi un

arrêt de la Cour de Rouen du 5 avril 1905 (1), qui, tout en ne prononçant pas le mot d'incapacité, laisse entrevoir par la solution qu’il consacre que le principe auquel il s'est rattaché est celui de l'incapacité de fait (2).

Nous avons exposé précédemment les critiques que l'on peut adresser à cette conception; il faut dire qu’étant donné que l’on considère que la capacité des personnes échappe à la convention des particuliers, qu’il ne peut y avoir d’autres incapacités que celles qui sont édictées par un texte formel ; il faut dire qu’on se trouve done amené logiquement à décider que toute clause portant défense d'aliéner, ayant pour effet de frapper uu individu d'une incapacité en dehors des termes de la loi, doit comme telle être frappée de nullité, sans qu'il y ait lieu de distinguer, comme le fait la jurisprudence, suivant qu’il s’agi d’une clause établissant une interdiction perpétuelle ou temporaire d’aliéner.

Nous avons dit que les arrêts tendent généralement à se rattacher à la troisième conception, c’est-à-dire au système de l’indisponibilité réelle. Depuis longtemps déjà, en effet, une jurisprudence constante permet la stipulation de la clause prohibitive d’aliéner même en faveur du gratifié, et elle permet à lui-même de l’invoquer à l'encontre des tiers, pour demander l'annulation de l’aliénation du bien frappé par la défense d’aliéner, faite en contraven-

tion de la clause (3); de plus on verra, lorsque nous étu-