Saignat, thèse précitée, p
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de la propriété, le jus fruendi : on doit les prohiber bien qu'ils ne constituent pas des aliénations, simplement parce qu'ils constituent des demi-aliénations, en d’autres termes parce qu'ils enlèvent au gratifié pendant un temps plus ou moins long la jouissance de la chose. De plus, soit que le disposant ait inséré la clause portant défense d’aliéner dans son intérêt ou dans celui d’un tiers, soit qu'il l’ait insérée dans l'intérêt du gratifié, la solution que nous défendons est conforme à l'intention présumée du disposant : dans le premier cas il a voulu que soit lui-même soit le tiers retrouvent le bien dans le patrimoine du gratifié avec son maximum de valeur ; autoriser le gratifié à établir des charges réelles c'est aller contre la volonté du disposant, car ces charges auront pour effet de restreindre d'autant la valeur de l’immeuble ; dans le second cas le disposant a entendu assurer au gratifié le maximum de ses revenus : la constitution de charges réelles diminue la valeur de l'immeuble et par suite l’importance des revenus.
Pour ce qui est des servitudes foncières tous les auteurs estiment qu’elles peuvent être constituées sur des biens frappés par la clause d’inaliénabilite. Leur opinion s’appuie sur les considérations suivantes : les servitudes foncières ne font pas sortir le bien du patrimoine du gratifié, qui reste titulaire du bien déclaré inaliénable, elles ne restreignent que très légèrement la jouissance matérielle de l'immeuble, enfin qu’elles sont d’une utilité réelle pour l'exploitation économique des fonds. Ces considérations ne nous paraissent pas déterminantes. Remarquons,
d'abord, que les servitudes personnelles, elles non plus,
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ne constituent pas des aliénationus et cependant on admet qu’elles sont impossibles dans la prohibition d'aliéner, pourquoi décider autrement pour les servitudes foncières ? Nous dirons, d'autre part, que si les servitudes foncières n'enlèvent pas le droit de jouir et d’user, elles diminuent considérablement la valeur de la chose : elles la diminuent dans une mesure moindre, il est vrai, que les servitudes personnelles mais elles la diminuent cependant. Nous dirons enfin, que la raison tirée de l’utilité économique des servitudes prédiales n’a rien à-faire ici. À notre avis la question se résout d’après les mêmes principes que lorsqu'il s'agit des servitudes personnelles. C’est une question de fait. Par suite, il faut dire que si le disposant n’a fait aucune allusion à ces actes-là, en stipulant la clause d’inaliénabilité, on devra les prohiber comme on prohibe les servitudes personnelles.
Que décider pour les droits réels tels que l’hypothèque, le gage et l’antichrèse ?
Il s’agit de savoir si la constitution d’une hypothèque, d'un gage ou d'une antichrèse est permise par rapport à la chose frappée par la défense d’aliéner. Si le disposant en stipulant la clause prohibitive d’aliéner a dit expressément qu'il entendait proscrire les actes de cette nature, il n'y à alors aucun doute : sa volonté sera obéie. Mais que faut-il décider lorsque aucune manifestation de volonté de cette nature n'aura été faite par le disposant ?
Est-ce que ces actes seront compris ou non dans la
prohibition d’aliéner ? Les auteurs (1) et la Jjurispru-
