V. les n«- 678 à

A Foecasion des contrats aléatoires an nombre des* quels le Code N. range le jeu et le pari, nous regardons comme un des devoirs de la mission que nous avons pris l'engagement de remplir, celui d'éclairer les étrangers sur mie espèce particulière de convention que par ignorance du droit et par l'usage admis en leur pays, ils pourraient de bonne foi ne considérer que comme une transaction ordinaire, que comme un traité licite et pstf* conséquent obligatoire pour chaque contractant, tandiisqn'elle constitue une négociation prohibée par la légis- Jation, et dès lors impropre à produire un engagement efficace.

Comme les caractères auxquds nous feisons allusion, peuvent le plus souvent se rencontrer dans des ventes d'effets publics à la Bourse lorsqu'elles renferment certaines stipulations, nous avons senti que pour poser les règles propres à discerner celles de ces ventes qui con- Nacrent une opération légale, de celles qui sous le nom fictif de vente, déguisent un jeu de bourse illicite, nous devions débuter par définir en quoi consistent les espèces de ventes qui, à raison de certaines conditions qui les accompagnent, reçoivent là qualification spéciale de marchés à terme*

Dans la vue d'atteindre le but que nous venons d'indiquer, nous avons voulu nous édifier des renseignements de fait et de droit qui puissent nous autoriser à émettre «ne opinion approfondie sur cet objet important.

Pour le faire, et avant d'interroger les Annales de la jurisprudence, nous nous sommes d'abord adressé à une notabilité d'une compétence éminente en cette matière.

386 BMT CIVIL BT POUTlÛlUt

au doyra des agens de ehaage près la Bourse de Paris, à M. Gibert, homme enTironttë de l'estime et de la considération générales; aussi distingué par son honorabilité, par sa délicatesse, que par la justesse et le désintéressement de ses conseils, et voici la définition ^oe diaprés ses explications, nous nous sommes fermée du genre des opérations que Ton désigne sons le nom de marchés à terme.

Cette dénomination sert à qualifier fengagemeat par lequel une partie vend à l'autre moyennant un prix fixé payable à la délivrance, des effets publics tels que rentes sur rétat, actions ou obligations industrielles, liTndiiles à une époque couTenue contre le versement de ce prix.

Une telle convention est obHgaioire lorsque le vendeur possède, ou qu'D a déposé à Fagent de change |kar le ministère duquel il traite, et qui agit en son uchb, les titres des effets quil vend.

Ce qui prouve que cette possession au moment où s*opère la négociation, est aux yeux de la loi une condition requise pour la régularité de ropération, c'est qu'elle neeonle à Facheteur comme débiteur du prix, et comme maître en conséquence de renoncer à user du bénéfice du terme pris pour le paiement (Gode N., art. 1187), le droit de se libérer avant l'échéance de ce terme, et d'exiger la livraison immédiate des titres entre ses mains; <f est ce qui en langage de bourse s'appdie escompter son vendeur.

Quand nous apposons pour condition de régdarilé du marché à terme, que le vendeur soit au moment de la nëgodation des effets qu'il fait vendre, possesseiur par lui-même ou par son agent de change comme d^[>osi* taire et mandataire, des titres de. ces effets, nous n'entendons pas émettre cette proposition comme conséquence et proclamation tacite mais virtiielie de ce prin-

DES ÊTflitfiGEIIS EN FRANCE. 457

cipe absolu : que toute yeute de marchandises à livrer dans an délai donné, est viciée d'irrégularité lorsque est reconnu qu'au moment même de la formation de la con*- ▼eotion, le vendeur ne possédait pas les cboses vendues, et qu'il traitait dans la pensée qu'il suffisait qu'il pût se les procurer pendant le temps à courir jusqu'au jour pris par lui pour la délivrance.

La règle contraire est admise et pratiquée tous les jours en matière de commerce, aussi les tribunaux n'admettent-ils pas au cas de vente à terme de marchandises ordinaires, la faculté pour l'acheteur d'escompter son vendeur dans le sens que nous venons d'assigner à cette expression.

liais en matière de vente d'effets publics, l'on doit tenir pour certain que tout marché à terme n'est valable, qu'autant que le vendeur a, à sa disposition, les titres de mamère à pouvoir les livrer immédiatement à Facbeteur, contre l'offre faite par celui-ci du versement du prix : d'où la conséquence que si cette condition manque, la convention perd sa force obligatoire, et aucune des parties ne peut être condamnée à l'exécuter.

Mais autant cette théorie esi claire, intelligible et saisissable à l'exposé, autant l'application en est ardue par la difficulté de pouvoir prouver que le vendeur possédait ou ne possédait pas au moment du marché, soit personnellement, soit par son agent de change à qui il peut les avoir confiés, les titres des effets vendus.

Nous devons reconnaître qu'il n'est pas de la nature des choses qu'un *tel fait soit établi par écrit, qu'ainsi on ne pourrait dans le débat tirer une fin de non-recevoir contre la prétention affirmative ou négative, de l'absence de preuve littérale ; il y a d'ailleurs une autre raison exclusive de la nécessité d'un écrit : c'est que s'agissant dé rimpuiation d'une fraude commise à la loi, et même par-

458 ÉTAT CIVa BT POUTKHJB

fois d*un délit prévu et réprimé par leç art. 419, 4Si et 422 du Code pénal, les juges peuvent admettre des lémoins et même user du pouvoir souverain d'appréciatioD dont ils sont revêtus en ces sortes d^éventualltés» poor puiser les éléments de leur conviction dans des présomptions, lors qu'elles réunissent à leurs yeux la triple qualité; de gravité, de précision et de concordaiiee.

Nous citerons à titre d'exemple de Tune des Dombreuses hypothèses dans lesq^elles les magistrats peuvent user de la latitude discrétionnaire que leur confère le législateur, pour déclarer opération aléatoire prohibée la marché attaqué en se fondant sur cette seule circonstance qu'il porte sur des valeurs de Bourse tellement considérables, qu'il est évident que vendeurs et acheteurs ne contractent pas en vue d'une livraison sérieuse qu'ils ont de part et d'autre l'intention de réaliser. En une telle espèce la négociation n'est poar eux qu'une spéculation» qu'une sorte de pari sur la hausse ou la baisse qui se produira dans les valeurs, objet du marché, pendant la période de temps à courir du jour de ce marché jusqu'à celui pris pour terme de son exécution : alors une telle opération déguise, sous l'apparence trompeuse d'une vente fictive, un vâitable jeu ou pari dans le sens de la loi; car il ne s'agit que de différences prises pour enjeu.

Cette doctrine que les marchés à terme d'effets publics sont valables lorsqu'ils sont sérieux, et que le vice de nullité n'atteint que ceux qui ont uniquement pour oIh jet la différence résultant de la hausse ou de la baisse à survenir dans le prix jusqu'au jour fixé pour la liquidation, et que par conséquent la question dépend <f une appréciation des circonstances du fait, a été admise et consacrée par de nombreuses décisions. Nous citerons en preuve savoir : pour la validité, les arrêts suivants :

DBS ÊnUNGSAS BM PIUNCB. AHÙ

Paris, S9 mars 1833, S. V. 3»^a-S»S; tdem, 9 joia 1836, S. V. 37-2^: Cassation 30 novembre 1Ô42, S. V. 43- 1-897.

Et pour la nullité, Paris, 9 août 1823, S. V. 33-2*262; Cassation, 11 août 1824, S. V. 24rl409 et 414; Cassation, 30 juillet 1825 et 2 mai 18S7, S. V. 27-1-450; idem, 30 mai 1838, S. V. 38-1*753; Paris, 17 février 1843, S. V. 42-2-265.

Quant à la question de savoir si après paiement fletif de la différence en création de valeurs représentatives, Faction en répétition peut être exercée du souscripteur ou de rendosseur envers le bénéficiaire immédiat, c'est un point de droit sur lequel la jurisprudence n'est pas encore définitivement fixée, mais que nous tenons pour l'affirmaUf, nonobstant quelques préjugés contraires. Voir le Code N. annoté par Gilbert, n* 2 de Fart. 1967 : notre opinion se tire principalement de ce que la loi en exigeant qu'il y ait paiement pour refuser l'action en nullité de l'engagement contracté pour dette de jeu, exclut le cas où le débiteur n'ayant fourni qu'un titre récognitif^ la dette subsiste avec la cause qui la vicie.

Ajoutons qu'il a été jugé : 1"" qu'un agent de change n'a pas d'action contre son client pour réclamer des reliquats de compte de jeux de bourse; que par la même raison, le client n'a pas non plus d'action pour réclamer le gain résultant du jeu de bourse. Paris, 1€ août 1825, S. V. 26-333. Quant aux valeurs ou aux sommes remises pour couver* ture, appliquez la solution ci-dessus donnée sur la ques* tion de validité du paiement fictif. V. infrà page 461 i\

2^ Que racl^eteur d'effets publics ne peut demander contre son agent de change la résolution du marché à défaut de livraison au terme convenu, lorsqu'il n'offre pas le paiement, qu'il ne peut non-plus faire considérer la somme par lui remise à son agent comme des arrhes qui

Fauiorideraient à se dégager du marché en les perdant. Paris, 9 juin 1886, S. V. 87-2-87.

9" Que des opérations de report peuvent être réputées jeu de Bourse, lorsqu'il est établi que dans la comiDiiae intention de Pagent de change et de son client, il D'y avait pas volonté de transmettre et d'acquérir; 4'ob la conséquCTce qn'il né naît dé ces opérations aucune action de part ni d'autre, soit pour la différence, soie pour les droits de courtage. Paris, 11 mars 1861, S. Y. 51- M46.

Observation sur ce pr^ugé. — Dans le langage de la Bourse, la dénomination de report sert à qualifier den espèces d'opérations qui sont loin d'être identiques.

L'une consiste k proroger moyennant une indemnité convenue entre le vendeur à découyert et l'acheteur, jusqu'à une nouvelle époque fixée conformément aux échéances d'usage, l'exécution du marché à terme parvenu à son exigibilité. C'est en un mot, une partie continuée avec ses chances pendant une seconde période.

L'autre se compose de l'achat fait au comptant de fonds publics et de la revente immédiate à terme de ces valeurs; c'est le jdacement momentané d'un capitaliste qui reçoit pour intérêts le solde ;de^ la balance entre le prix d'achat et celui de la revente.

De cette définition on doit tirer la conséquence, que le premier pacte constituant la reproduction périodique du marché à terme avec toutes ses chances^ tombe sous l'application de la prohibition qui frappe celui-ci.

Tandis que dans le second, le vendeur est sérieox puisqu'il n'opère que sur des valeurs qu'il possède, et que d'un autre côté, le prix de la revente étant fixé au moment même de la formation de la convention, la hausse ou la baisse qui peut survenir jusqu'à la livraison dans le cours des choses vendues, est impuissante à élever ou à

DIS ETBâNGBBS BN FBANCE. 461

réduire une diiéretiee qui foreément reste kivariaMe. Cest précisément parée qu'elle n'est plus subordonnée à ces fluctuations incertaines et éventuelles qui tiennent en suspens le chiffre de cette différence jusqu'au jour de fexpiration du délai, que la négociation ne peut à notre aTiR revêtir aux yeux de la loi le caractère d'un jeu.

En conséquence nous n'admettons l'opinion de la Cour de Paris sur la possibilité de trouver dans une cMvention de report les éléments d'un contrat de jeu proscrit par le Code, que dans celui de la première espèce, et encore qu'autant qu'il s'applique à un marché à terme dont les clauses et circonstances font, d'après les principes que nous avons posés, un véritable jeu.

â"" Qu'il a été également jugé ; que la remise faite à un agent de change d'actions industrielles ou d'effets à titre de couverture d'opérations constituant un jeu de Bourse, ne peut être considérée comme un paiement anticipé» élevant une fin de non-recevoir contre l'action du client en restitution de cette couverture^ Même arrêt que cidessus et Code N., art» 1967.^

0* Que l'art. 1965 qui refiTse toute action pour dette de jeu, s'applique à celle du mandataire et du mandant en matière de jeu de Bourse, d'où il suit que le joueur n'a pas d'action contre l'agent de change dont il a en^ployé l'intermédiaire, pour le contraindre à lui rendre 'Compte des sommes qu'il a reçues pour lui de ceux qui ont perdu : et que réciproquement l'agent de change n'a pas non plus d'action contre le mandant son client, en remboursement des sommes qu'il a payées pour lui à raison de ces opérations* Cassation, 26 février 1815^ S. V. 45-1-161; Bordeaux, 3 février 1848, 48-2-693; Paris, 28 mars 1851, S. V. 51-2-153.

ô"" Enfin que le perdant qui a volontairement payé en espèces l'enjeu, ne peut se faire restituer^ à moins qu'il

4di ÉTAT aVlL ET POtlTIQUB

n'ait été victime d'un doL Art. 1967 da Code N. Secès s'il ne 8'était libéré qu'avec des valeurs r^résentatives, page 459.

De cette digression, nous tirons pour les étrangoRs ravis qu'ils doivent scrupuleusement s'abstenir» eo cédant à de perfides illusions, de compromettre leur fortune, quelquefois leur honneur. Code pénal, art. 419 et suiv., et souvent leur existence même, par le désespoir que provoquent de cruelles déceptions et par la raine qui en devient la déplorable suite.

ABTiCLi 11.^ Du mandat (Gode N, art. 1984 à 2011 exdnsivaBnt). De la nécessité de sa rédaction en forme authentique avec mimite pour la validité de certains actes consentis par le mandataire an Dom du mandant.

689. Nous croyons que c'est ici le lieu de rappeler une règle déjà énoncée ci-dessus n^" 388, que l'on trouvera établie en notre Traité de la nouvelle législation du notariatf n^ 15, pages 979 et 280, savoir : » que toutes les « fois que la loi exige pour la validité en la forme d'un « acte, que cette forme lui imprime le caractère de Paatf tbenticité, il devient indispensable que la procuration « donnée pour consentir un tel acte, soit également « revêtue de l'authenticité : qu'il en est de même de la <r formalité relative à la rédaction en minute de factè « authentique, qu'ainsi elle doit être également observée « dans la procuration faite pour le passer. »

En conséquence nous ferons remarquer, qu'outre les applications que reçoit cette règle aux divers actes indiqués en ce traité, ses effets s'étendraient nécessairement à la procuration donnée en son pays par un étranger, pour consentir pardevanl un notaire français, hypothèque sur ses biens situés en France, et à celle par laquelle étant aussi en son pays, il autoriserait son

DBS ÉTKANGBIIS BN FRANCE. 463

mandataire à donner main-levée d'une hypothèque ou à consentir radiation d'une inscription lui appartenant, etc. V.n^679.

On peut juger par cette observation, cond)ien est irrëgutier le système suivi par certains praticiens, de prétendre se conifonner aux art. 2157 et 2158 du Gode, en se contentant d'un acte sous-seing privé pour légitimer le consentement par acte authentique, à la main-levée d'une hypothèque ou à la radiation d'une inscription, et combien s'exposent les conservateurs qui se tiennent satis^ faits d'une telle pièce pour opérer une radiation.

Voyez en outre les n«* 678 à 682.

Artku 12. — Ducautimmement. ( Code N., art. 2011 à 2044 exdnsivemeDt.)