CHAPITRE II

Des droits particuliers aux sujets du même souverain. ' •

LoKsQii’oR suppose l’homme dans cet état d’indépendance oh il semblé, au premier abord , que la nature l’a placé, on vient de voir que ses actions doivent être réglées par le droit des gens. Mais si on le considère comme membre d’une société civile, on aperçoit bientôt un changement complet dans ce qui l’intéresse et dans ce qui l’environne. A cette liberté indéfinie dont il jouissoit auparavant, se trouve substituée une liberté de convention, qui, étant mieux en harmonie avec ses besoins, ses goûts et sa foiblesse , lui fait connoitre en même temps et la mesure de ses droits et l’étendue de ses obligations. Tout prend autour de lui un caractère de fixité , une apparence de bien - être et une couleur d’amélioration. Sa personne devient sacrée, sa propriété inviolable,, ses biens sont transmissibles, ^t ses intentions continuellement respectées, reçoivent encore leur accomplissement, même après le moment oû il cesse d’exister. Enfin , dans cette situation nouvelle, le corps politique {■) est son souverain , l’Etat est sa patrie , et le droit positif sa loi. •

^ (0 Dans la plupart des gonvememens monarchiqaes , le corps politique réside dans une personne seule, qu’on nomme le prince.

6 discours FR éliminaire.

Dans toute association , le droit positif règle la conduite de chaque associe' suivant ses rapports avec ^ la volonté' |e'ne'rale, qu’on nomme le souverain, et suivant ses rapports avec les volonte's particulières qu’on nomme les suiels. Dans le premier cas, il est appelé diÿil public ou droit politique dans le second , droit privé ou droit civil.

Le droit civil, dit Justinien (0, est. celui que chaque peuple se consUlue, et qiù est propre à chaque cité.

De là il suit que dans tous les pays, qui appartiennent au même souverain, les regnicoles ou ré publicoles peuvent y à l’exclusion des étrangers, disposer par testament, recevoir au même titre, succéder ab intestat, transmettre de la même manière, parce que tout cela dérive du droit civil.

Les publicistes et les jurisconsultes ont néanmoins souvent agité la question de savoir, si, abstraction faite des formes et de la solennité du testament , qui dépendent nécessairement du droit civil , le fond même de cette disposition appartient au droit des gens. Il est possible que la cause de leurs dissertations et de leurs disputes vienne de ce que Théophile , dans S4 Paraphrase sur les Instjt|jtes de Jusn/iien W, a placé le testament à côté du contrat de vente et de la donation. Quoi qu il en soit , Grotius s’est prononcé pour l’a0irmative, et la meme opinion a été adoptée par olf , Barbejrrac , Tattel (*3) , Furgole, et plusieurs autres écrivains.

W Insl. lib. 1, lit a, S- i. . *

W Lib. I , ih. a. %

(î) « Commek druil de tester, oa de disposer de «es biens à cause

CHAPITRS lï. 7

Ceux qui n’ont pas eu , comme Grotius et Pufendorf, le courage d’aborder franchement la question, se sont livrés, pour connoître l’origine de» testamens, à mille conjectures plus ou moins mal tbnde'es', les appuyant tantôt sur des exemples tirés • d^s Hébreux , tantôt sur ce qui se pratiquoit chez les Egyptiens, tantôt même sur les usages contraires des Germains. Mais toutes ces conjectures, quoi- ■qu’assez intéressantes sous le rapport historique, loin de conduire à une solution , n’ont servi qu’à augmenter les difficultés du problème. •

Grotius peôse que le testament tient beaucoup au droit de propriété , et que la propriété étant une fois reconnue, la faculté de tester est de droit • oatbrel, parce qué, suivant lui ^ il eât libre à chacun d’aliéner ^n bien comme il l’entend , ou purement et simplement,, ou sous condition, et nonseulement d’une manière irrévocable, mais encore d’une manière révocable , avec la rétention de la possession et de la pleine jouissance de l’objet aliéné. Or, ajoute-t-il (0 : « le testament n’est autre chose » qu’une aliénation , que l’on fait de ses biens, en J) cas de mort, se réservapt cependant ^avec la posa session et la jouissance, le pouvoir de révoquer U l’aliénation et*de disposer autrement de ses biens H ayant son décès, a « .

» do mort, dit ce publiciste, est un droit résultant delà propriété, ^ » il ne peut sans injustice être dté à un ét Alger. L'étranger a donc, » de droit naturel, la liberté de faire un testament, b Le Droit des Gens , liv. a , chap. 8.

{-^e droit de la Guerre et de la Faix, liv. a, chap. 6, §. i4- Trad. de Barbeyrac.

8 SISCOUXS PRÉLIMINAIHE*.

Ces raisons, qui dansle premier moment paroissent assez spécieuses , perdent bientôt tout ce qu'elles otit de séduisant, lorsqu'oa leur prête une plus grande attention.

Si Grotius établissoit son système sur lès prin» cipes du droit civil, il ne seroit pas impossible de ‘ concevoir qu’au moment» du décès du testateur, le testament produit les effets d'une aliénation. Car lorsqu’une personne ayant testé, meurt, la loi s’em-' pare de sa .volonté et la transmet à celle qui doit profiter ^e la disposition. Alors le légataire se portant pour héritier, ou faisant connoitre d'une manière quelconque son acceptation , un contrat se forme fictivement ent^e lui et le testateur, le vif saisit en queltjue s§rte le vif, la propi iété passe dans * les mains d'un nouveau maître, et#l n’est pas déraisonnable de penser qu’il y a en effet aliénation. Mais Grotius mettant à fécart tout ce qui tient au droit civil, et se fondant uniquement sur les règles du droit des gens, aucune fiction ne peut être introduite. 11 faut prendre les choses telles qu’elles sont ou telles qu’elles doivent êti'e, et sous ce point de vue, le^estament n’est plus une aliénation.

Tous les docteurs conviennent que deux conditions sont nécessaires pour que l’aMénation soit accomplie. 11 faut ^i^bord un titre capable de transférer la propriété ou une convention ,' et ensuite un signe qui indique que la propriété va d’une personne à urie autre, c’est-iftirela délivrance ou la tradition.

Grotius soutient à la vérité que suivant le droit naturel , les conventions suffisent pour trans^'rer ’ la propriété, et que la délivrance n’est nécessaire

CHÀPITKB II. 9

qu’en vertu d’un droit civil puiement positif, qui étant reçu chez plusieurs nations , est appelé pour cela, d’une manière impropre, droit des gens.

Quoiqu’il soit assez diflicile de décider si c’est au droit positif, ou au droit naturel qu’il fîHit attribuer l’origine de la tradition , ne pourroit-on pas dire au contraire , d’après Pufendorf {^) , que lorsqu’il s’agit d’opérer le transport de la propriété, la déLvrance est d’une nécessité indispensable; que sans elle, les conventions les plus expresses ne pourroient faire changer à une chose de maître, parce que la propriété’ayant commencé par une possession naturelle ou corporelle, on ne sauroit la faire passer dans les mains d’un autre, sans un acte qui mette celui à qui on la cède, en état de s’approprier d'une manière semblable la chose dont on se défait en sa faveur?

En supposant même que suivant les principes du droit naturel ou du droit des gens, la délivrance ne fût pâs nécessaire pour transférer la propriété, le système de Grotius en seroit-il plus inattaquable ? Je ne le pense pas. Ce publiciste prétend que le testament est une aliénation, et qn^l’aliénalion s’accomplit par une simple convention. Soit. Mais, en fait de dernières volontés, comment concevoir la possibilité de cette convention ? où sqft les contractons? dans quel moment traitent-ils ensemble ? Est-ce à l’instant où le testament est signé, ou est-ce quand la mort de l’auteur de la disposition arrive ? Dans le premier cas, il n’y a de présent que le testateur et dans le second , il n’y a que le légataire. Où est donc

(>) Le Droil fie la naliire et des gens , liv. 4 ■ cliap. ÿ, ». ,

lo SISCOTHS PRÉLIMIMAIRK.

alors ce concours d’intentions , ce consentement réciproque, cette union de pensées qui font pour ainsi dire toute la substance, toute la force des contrats, et sans lesquels il ne sauroit y avoir de convention#

EnGn dans rh3rpot1ièse encore où lelégataire, ayant cônnoissance de la disposition faite en sa faveur , consentiroit à accepter les difl'érentes choses qui en seroient l’objet , sous les conditions ou sous les réserves qu’il plairoit au testateur, que faudroit-il penser de cette libéralité singulière, qui, ne dépouillant de rien le donateur, lui laisseroit la faculté, suivant'son humeur ou son caprice, d’anéantir même jusqu’à l'apparence d’une donation? Ne seroit-elle pas évidemment nulle, à moins qu’il ne soit permis tout à la fois de donner et de retenir, de promettre et de ne pas s’engager ?

Pour prouver que son sentiment est fondé en raison, le même publiciste s’exprime encore ainsi: « Que cette sorte d’aliénation révocable soit de droit ». naturel, c’est ce qu’a très- bien vu Plutarque, » puisqu’après avoir ^it que le législateur Solon per- » mit aux Athéniens de faire testament, il ajoute » que par-là il rendit chacun véritablement et plei- » nement maître de bien. »

Grotius s’est moins attaché au sens qu’à la lettre du passage, de Plutarque. Platon nous apprend en elTet (0 que dans le principe , à Athènes, il n’étoit pas permis de tester , parce que l’on considéroit les biens de chaque personne , comme appartenans à

(') Lois, Iw. U.

CHÀPITnE tl. II

sa famille toute entière, tanta ses ancêtres qu’à sa postérité ; que néanmoins , le législateur effrayé des plaintes de ceux qui, prévoyant leur mort prochaine, témoignoient combien il étoit dur pour eux de ne pouvoir disposer à leur gré de ce qu’ils possédoient, donnant plus à l’un, moins à l’autre, à raison du degré d’attachement qu’on leur avoit manifesté ,*avoit introduit l’usage des testamens. Mais ce n’étoit pas, comme le pense Grotius , pour rendre chacun véritablement et pleinement maître de son bien , puisque la faculté de tester n’appartenoit qu’à ceux qui n’avoient pas d’enfans.

Indépendamment de cette raison pai’ticulière, qui est autant croyable queplausible, je soupçonne tçèsfort, d’après ce que disent Plutarque et Montes~ . quieu , que Solon eut encore , pour permettre l’usage des testamens, une raison politique. Ce fut de contre - balancer par la richesse (0 des personnes de certaines classes, la fierté et l’arrogance qu’,pn remarquait parmi le menu peuple , ^epuis la suppression des dettes. Ce qu’il y à de jcertain , c’est ^ • qu’à Athènes , le testament étoit plutôt un acte du droit politique que du droit civil, puisqu’au rapport ,de Démosihène (a), ni les étrangers, ni les citoyens

W Avant Solon, les biens restant dans lesfaipilles, le nombre des portions héréditaires étoit nécessairement proportionné celui des citoyens. Mais les testamens venant à être permis , plusieurs do i ces portions pouvoient être jréunies sur la tête de la même personne , ce <jui étoit contraire à Tesprit d’égalité qui doit régner dans les démocraties. Voy. ce que dit Plutarque dans 1a vie de Solon , et le chap. 5 du liv. 5 de l'Esprit des Lois.

' (*) Deuxième plaidoyer contre Etienne.

13 DISCOCaS PRÉLIMIRAinR.

adoptifs ne pouvoiént tester, et que cette facultd ap> partéhoit exclusivement aux Athéniens d’origine.

A Rome, dans les premiers temps, les testamens étoient de droit public, lis çtoient de droit public, parce qu'ils se faisoient dans l’assemblée du peuple. Ils se faisoient dans l'assemblée du peuple, parce qu’il falloit une loi pour faire passer les biens d'une famille dans une autre. Il falloit une loi ptfur faire passer les bien» d’une famille dans une autre, parce que ce mode de transmission étoit contraire à l’ordre des successions et au partage des terres qu’avoient fait Romulus , Numa et Serviua. Par la suite, la fa- / culté de tester ne fut plus que de droit civil.

Si la question que j'examine eût été soumise k la decision de Montesquieu , il n’est pas douteux qu’il ne se fût montré d’un avis contraire à celui de Grotius. Voici en effet ce qu’on lit dans l’Esprit des Lois (') :

La loi naturelle ordonne aux pères de nourrir U leurs enfags, mais elle n’oblige pas de les faire » héritiers. Le partage des biens, les ‘lois sur ce par- » tage, les successions après la mort de celui qui a » eu ce partage, tout cela ne peut avoir été réglé » que par la société, et par conséquent par les lois. » politiques ou civiles. »

La gensée île Montesquieu a été rectieillie par Catherine II, et lui a paru digne d’être insérée avec plusieurs autres idées du même écrivainf dans l’instruction que cette princesse a donnée en 1767 pour le code de la Russie.

t') Liv. aO , chap. 6.

, , CHAVITRB III. i3