COD. BXPL. DE LA PR. — IMHCNITÉS JUDICIAIRES. ART

venus et accusés) ; mais on s*accorde à reconnaître que l'article 41 § 5 vise les parties plaidantes, c*est-à -dire non-seulement les parties en cause, mais leurs défenseurs^ avocats, avoués^ agréés ou personnes quelconques ayant mandat de représenter ou de défendre Tune des parties devant les tribunaux. Les défenseurs bénéficiant comme les parties elles-mêmes des immunités de la défente, devant en outre être présumés présents à Taudience, et par conséquent en situation de se défendre et de veiller à la conservation de leurs droits, il est, en effet, essentiellement juste, au point de vue spécial qui nous occupe, de les considérer comme parties au procès, d*interpréter leur silence dans le sens d*une renonciation à agir, et de subordonner leur action ultérieure à raison des dififamations dont ils se prétendraient victimes à des réserves dont ils peuvent demander acte au tribunal en intervenant au procès et en y prenant des conclusions en leur nom personnel (Gonf. n*" 794, 804 et 805 in fine).

Cette opinion, qui semble avoir été toujours acceptée sans difficulté parla doctrine et la jurisprudence (Gonf. de Grattier, t. L p. 271 ; Ghassan, 1 1. nM35; D. Pr. out. 1241; Grellet-Dumazeau, t, II,n*930; Garré Lois de proc, t, I. p. 232 ; Gass. cr. 16 avril ou 16 août 1806, D. Pr. out. 1242 ; Nîmes, 20 févr. 1823. D.Pr. out. 1253), est contredite par M. Fabreguettes (t. II. p. 244), qui enseigne au contraire que toute personne qui n*est point partie en cause est un tiers, dans le sens de l'article 41, et qui cgoute que la jurisprudence la plus récente attribue la qualité de tiers aux avocats et avoués de la cause.

Il est bien vrai que certains arrêts (Gaen. 13 juin 1844, D. Pr. out. 1253-3*; Cour d'ass. Seine, 22 nov. 1884, ffaz Trib. du 23), ayant à se prononcer sur la question de savoir siJes témoins entendus dans un procès devaient être considérés comme tiers ou parties, ont, pour leur attribuer, avec raison d'ailleurs, la qualité de tiers, décidé qu'en principe les parties s'entendaient exclusivement des personnes qui dans un procès ont le droit d*y prendre des conclusions. Mais, il n'esta notre connaissance aucune décision judiciaire, soit ancienne, soit nouvelle, qui, ayant à statuer sur la question qui nous occupe, ait reconnu la qualité de tiers, dans le sens de l'article 41 § 5, aux avocats et avoués des parties en cause. Quant aux deux arrêts (Lyon, 13 janv. 1870, P. 71. 653 ; Gass. req., 9 déc. 1874, P. 75. 380) que cite M. Fabreguettes à l'appui de son opinion, comme exprimant le dernier état de la jurisprudence, ils sont fort étrangers au point en litige.

Tenons donc, pour un point acquis tant en doctrine qu'en jurisprudence, que les avocats et avoués des parties,et plus généralement tous défenseurs investis du mandat judiciaire, ne sont pas des tiers^ dans le sens de l'article 41 §5.

Hais, en dehors des parties en eanse (Gonf. toutefois, in fine) et de leurs défenseurs, aucune personne ne peut, à notre avis, être réputée partie au procès, quel que soit le rôle plus ou moins actif qu'elle y puisse jouer.

Le contraire cependant a été décidé par plusieurs arrêts en ce qui concerne les témoirn (Gass. cr. 11 août 1820, D. Défense , 125 ; Gass. cr. 23 août

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1838 et Nîmes 27 mai 1841, D. Pr. oui. 1254; Metz, 27 nov. 1867, D. 68. 2. 38). Mais il a été jugé d autre part(GaeD, 13 juin 1844, D. Pr. ont, 1253-3*; MontpelUer, 2 avril 1855, D, 55. 5. 350 ; Nancy, 9 nov. 1857, Sir. 58. 2. 230 ; Cour d*a88. de la Seine, 22 nov. 1884, Gaz. Trih. du 23) que les témoins ne peuvent être réputés parties au procès dans lequel ils sont appelés à déposer. Cette dernière opinion nous parait infiniment plus juridique que la première qui a le tort non-seulement de détourner les mots de leur sens naturel, mais en outre d'aboutir à une injustice et à une inconséquence. Qui ne voit en effet, qu'il peut arriver souvent en matière criminelle, et presque toujours en matière civile, que le témoin ne soit pas présent à l'audience au moment où sont dirigées contre lui des imputations diffamatoires étrangères à la cause, qu'elles ne parviennent à sa connaissance qu'après le jugement du fond, et qu'en conséquence, ne lui accorder d'action qu'autant qu'elle lui aurait été réservée, ce serait le plus ordinairement le mettre dans l'impossibilité d'obtenir les réparations auxquelles il a droit.

Bien plus, même en le supposant présent à l'audience au moment où il est diffamé, ne serait-il pas injuste, alors qu'il comparait sans assistance de conseil pouvant Téclairer sur ses dmits, de faire dépendre son action de réserves, qui ne peuvent lui être régulièrement accordées qu'autant qu'il prend des conclusions à cette fin en intervenant au procès.

A la différence du silence des parties en cause ou de leurs défenseurs, le silence des témoins^ même présents, ne prouve donc en aucune façon que ceux-ci aient entendu faire remise de la plainte* Quant au silence des juges, qui ont pu croire à la vérité des imputations diffamatoires, il ne prouv^as davantage ; et si ceux-ci ont d'office supprimé les écrits ou discours coupables, prononcé des peines disciplinaires, et même réprimé immédiatement comme délit d'audience la diffamation commise envers le témoin présent ou absent, n'est-il pas plus injuste encore de priver celui-ci, s'il n'a pas pris de conclusions à l'effet de faire réserver son action, du droit de demander devant les tribunaux compétents les réparations civiles qui lui sont dues.

Nous disons, en outre, que ce système aboutit à une inconséquence ; et, en effet, dire que le témoin est partie au procès, c'est dire qu'il suffit de jouer un rôle dans une affaire, de n'y être pas complètement étranger (Voir d'ailleurs, Metz, 27 nov. 1867, suprc^^ pour y être réputé partie dans le sens de l'article 41. Et dès lors, ce n'est pas seulement aux témoins qu'il faudrait reconnaître la qualité de parties, mais aussi aux experts, aux conseils des parties qui ne présentent pas leur défense en justice, aux plaignants non parties civiles, etc. ; or, nous allons voir dans un instant que la jurisprudence considère, et avec raison, ces diverses personnes comme des tiers au procès auquel elles se trouvent mêlées. (Dans le sens de notre opinion, Conf. Parant, p. 402 ; de Grattier. t. I. p. 472 ; Grellet-Dumazean, t. II. p. 411 ; D. Pr. out. 1244. — V. toutef. Ghassan, t. L p. 101).

Mais il est bon de rappeler ici que si le témoin est un tiers pouvant, indépendamment de toutes réserves, poursuivre devant tous tribunaux com-

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pétents la réparation des diffamations étrangères à la cause dont il peut avoir à se plaindre, il ne pourra triompher dans son action qu'à condition d*établir que ces imputations diffamatoires étaient absolument inutiles à la défense, les parties et leurs défenseurs puisant dans l'article 3i9 G. I. C, dont le principe doit être étendu à toutes les juridictions sauf au juge à tenir compte de la gravité des circonstances, le droit de dire contre les témoins et leurs témoignages tout ce qui peut être utile à la défense (Voir d'ailleurs, sur la diffamation envers les témoins à raison de leur déposition, ci-dessus, n«« 519 et 520).

Quant à toutes personnes, non parties plaidantes, autres que les témoins, on leur reconnaît sans difBculté, quel que soit le rôle qu'elles jouent au procès, qu'elles soient ou non présentes à l'audience (Nîmes, 20 févr. 1823, D. Pr. ont. 1253-2''), la qualité de tiers.

Ainsi, doivent être considérés comme tiers :

Celui qui a été le conseil d'une partie, mais qui, non investi du mandat judiciaire proprement dit, ne la défend pas à l'audience (Nimes, 23 févr. 1823, suprà :Conf. ci-dessus) ;

L expert commis dans l'instance (Grenoble, 28 janv. 1823, Jour. Pal; D. Pr. out. 1246) ;

Le plaignant, non partie civile, sur l'instance poursuivie par le ministère public (Gass. cr. 5 juill. 1851, D. 51. 5. 408) ;

Le magistrat (juge enquêteur, juge d'instruction, etc.), qui, à raison d'un acte de ses fonctions, est diffamé dans un discours ou écrit produit en justice'dans l'affaire dont il a eu à connaître (Gonf. Riom, 20 déc. 1826, D. Pr. out. 1256 et 1247).

11 faut également considérer comme tiers l'ofBcier du ministère public, diffamé dans un mémoire produit en appel à raison des actes de sa fonction devant les juges de première instance, l'appel ayant épuisé ses pouvoirs, et le procureur général procédant devant la Gour en vertu d'attributions propres, à l'exclusion des magistrats du premisr degré (Gass.. cr. 8 mars 1861, D. 61.5.376).

11 résulte par a contrario de ce dernier arrêt que le magistrat, remplissant les fonctions de ministère public dans une instance, devrait être considéré comme partie ; et cette opinion nous parait en effet exacte, le magistrat occupant le siège du ministère public dans une affaire, y ayant bien la qualité soit de partie principale, soit de partie jointe, et pouvant toujours prendre des conclusions à l'audience.

Toutefois, le magistrat du ministère public, qui serait diffamé dans des écrits ou discours produits à l'audience dont il tient le siège, n*aurait pas besoin de se faire réserver son action, par cette raison que la diffamation, lui étant adressée dans l'exercice même de ses fonctions, serait qualifiée outrage et ne serait point dès lors protégée par les immunités de la défense (Gonf. n« 788).

Suivant M. Fabreguettes (t. IL p. 245), il faudrait aussi considérer comme un tiers, « le maire d'une commune qui ne figure dans le procès qu*en cette

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qualité, lorsqu'il est diffamé comme particulier » ; Tarrèt de la Cour de cassation du 9 déc. 1874 (P. 75. 380) cité par réminent magistrat à l'appui de cette opinion est complètement étranger à la question, et le jugement du tribunal de la Rochelle du 21 août 1873, qui a donné lieu au pourvoi en cassation, exclusivement basé sur le défaut de publicité des écrits diffamatoires dont le tribunal avait ordonné la suppression, se contentait de décider qu*un maire, agissant au procès comme représentant d'une commune, et qui y était diffamé en cette qualité, pouvait en son nom personnel prendre des conclusions tendant à la suppression des écrits diffamatoires et à l'allocation de dommages et intérêts.

Il n'est pas douteux d'ailleurs que ce maire, figurant au procès comme représentant la commune, aurait eu le même droit si les diffamations dirigées contre lui personnellement avaient atteint en lui non la personne publique, mais la personne privée. Dans un cas, comme dans l'autre, il est dans le sens légal et ordinaire du mot, un tiers au procès qui se débat entre la commune et l'adversaire de celle-ci, mais comme tous les tiers il peut intervenir à l'instance pour demander la suppression des écrits diffamatoires qui l'atteignent personnellement et réclamer des dommages et intérêts (Conf. n» 794).

Mais il y a lieu de se demander, d'une façon générale, si une personne figurant h qualités dans un procès, au cours duquel sont produits des discours ou écrits lui imputant des faits personnels diffamatoires et étrangers à la cause, doit être réputée tiers ou partie, dans le sens de l'article 41

Peu importe, à notre avis, pour la solution de cette difficulté, que les imputations diffamatoires dirigées contre la personne même de celui qui figure es qtmliiés dans un procès, la visent en la qualité qui l'y fait figurer ou en toute antre ; car, encore une fois, dans le premier cas aussi Dieu que dans le second, elle n'est pas personnellement partie en cause, au sens légal du mot, et ne peut y prendre de conclusions en son nom personnel^ qu'en intervenant au procès, comme le ferait un tiers quelconque. Et la circonstance que les faits diffamatoires qui lui sont personnellement imputés auraient été accomplis par elle en une qualité autre que celle dans laquelle elle figure au procès, prouverait seulement que ces faits sont manifestement étrangers à la cause.

Mais si la personne figurant es noms dans un procès n'est point personnellement partie en cause, elle n'en est pas moins, à notre avis, partie plaidante ^ dans le sens de Tarticle 41 § 5 ; et nous considérons qu'elle ne serait pas recevable dans son action en diffamation, si elle avait négligé d'intervenir à rinstance en son nom personnel à l'effet de se faire réserver son action par le tribunal.

804. — DifEamations étrangères à la cause concernant les parties. Réserves nécessaires à l'exercice ultérieur de l'action publique ou de l'action civile. — Dans quelle forme elles sont demandées. —

COO. BXPL. Dl tk PI. — nUEUIflTÉS JUBICIAIRIB. ART. 41. 311

Ce que doit être le donné acte des réserves. — Pouvoirs du juge ultérieurement saisi. — Les réserves auxquelles est subordonné Fexercice de Taction, en cas de difiamation étrangère à la cause concernant les parties (Conf. n^ précédent), sont nécessaires aussi bien pour Vaction publique^ que pour Yaction civile (par voie correctionnelle ou par voie civile) des parties. Cette solution, qui était controversée sous l'empire de Tarticle 23 de la loi de 1819 (Conf. D. Pr. ont. 1225 et 1226), ne peut plus faire aucun doute eu présence du texte nouveau (art. 41 § 5) adopté le législateur de 1881, qui a substitué à ces expressions <«.... lorsquVU? (l'action) leur a été réservée.... », les suivantes : « .«.. lorsque ee$ actions leur auront été réser-

VeeS. . a a P .

Lorsque, sur les conclusions du ministère public, Faction publique a été réservée par les tribunaux, Fexercice de celle-ci par le ministère public est encore subordonné, conformément au droit commun, à la plainte de la partie difiamée ou aux réquisitions de poursuite exigées par Tarticle 47 (Conf. Rousset, 2433 ; Montpellier, 2 avril 1855, D. 55. 5. 343) ; et sur ces poursuites, la partie diffamée peut intervenir et conclure à des dommages et intérêts, conformément à l'article 3 du Code d'instruction crimmelle, bien que l'action civile n'ait pas été expressément réservée. Les réserves prises par le ministère public permettraient même, pensons-nous, à la partie diffamée d'agir par voie de citation directe devant les tribunaux correctionnels, ou par voie d'action civile principale devant les tribunaux civils compétents (Conf. n*»» 857 et suiv.).

Inversement, si, sur les cc^clusions de la partie lésée, le tribunal a réservé l'action civile, la partie, malgré le défaut de réserve concernant Faction publique, pourra à son choix porter son action soit devant les tribunaux civils, soit devant les tribunaux de répression en agissant dans ce dernier cas soit par voie de citation directe, soit par voie de plainte.

Quand les réserves sont démandées par les parties en cause elles-mêmes, c'est par conclusions incidentes, prises suivant les formes déterminées pour la juridiction appelée à statuer, qu'il conviendra de procéder.

Quant aux défenseurs (avocats, avoués, agréés, etc.) personnellement diffamés, c*est par voie d'interuention qu'Us devront procéder. Véritables parties au procès dans le sens de Farticle 41 (Conf. n* 80S), non recevables en conséquence à exercer une action ultérieure si elle ne leur a pas été réservée pai le tribunal, les défenseurs puisent évidemment dans les dispositions mêmes de Farticle 41 le droit d'intervenir au procès, à l'effet de prendre en leur nom personnel des conclusions tendant à ce que leur action en diffamation leur soit expressément réservée (Conf. d'ailleurs, n~ 794 et 805 in fine).

Le tribunal ne peut se dispenser de statuer sur les conclusions du ministère public, des parties ou de leurs défenseurs, tendant à ce qu'il leur soit donné acte de leurs réserves afin d'action ultérieure (Cass. cr. 3 oct. 1820, D. Pr, out. 1229 et 1230) ; mais il peut et doit même refuser ces réserves, si les faits qui les motivent ne lui paraissent pas étrangers à la cause (Conf. D. Pr. out. 1228). Il a même été jugé qu'un tribunal pouvait refuser de don-

312 COD. BXPL. DB LA PB. —IMMUNITÉS JUDiaAIBES. ART. 41.

ner acte aa ministère public des réserves qui lui étaient demandées à Teffet de poursuivre un mémoire diffamatoire, en basant ce refus sur ce motif, que la suppression de ce mémoire ayant été ordonnée, il n'y avait pas lieu de statuer autrement sur cet objet (Gass. cr. 5 juin 1828, D. Pr. out» 1228). Cette décision nous parait toutefois sujette à critique, le refus d'accorder les réserves ne pouvant, ce semble, être valablement motivé que sur la nonextranéité des faits. Le juge ne pourrait même pas, suivant nous, baser son refus sur le caractère non-diffamatoire des faits, n*ayant point compétence, quand il ne s*en saisit pas en vertu des articles 181 ou 505 G. I. G., pour trancher la question de diffamation qu'il réserve au juge qui sera ultérieurement saisi (Gonf. ci-après).

Voyons maintenant ce que doit être le donné acte des réserves pour être efficace au point de vue de l'exercice de l'action ultérieure.

Un premier point sur lequel on est généralement d'accord, c'est que le donné acte doit à peine d'être inefficace, préciser les faits pour lesquels il réserve l'action (Bastia, 27 déc. 1834, D. Comp. cr, 622 ; Agen, 23 déc. 1851, D. 52. 2. 117 ; Gass. req. 17 août 1881, P. 84. 1. 158 ; D. Pr. oui. 1224. — Voir toutefois, de Grattier (t. 1. p. 278) qui enseigne que si les faits n'étaient pas constatés par le jugement admettant les réserves, ils pourraient être prouvés par les moyens ordinaires.

Mais est-il nécessaire, pour que l'action ultérieure soit recevable, que le juge du fond, en réservant l'action, ait déclaré par une disposition expresse les faits étrangers à la cause ?

Partant de cette idée que ce n'est qu'autant que les imputations diffamatoires sont étrangères à la cause que l'action ultérieure en diffamation peut être intentée par les parties, et que des réserves peuvent leur être accordées parle juge du fond,quidoit dès lors constater dans son jugement l'existence des conditions prescrites par la loi, la jurisprudence s'était d'abord nettement prononcée pour l'affirmative (Gass. cr. 2 avr. 1825, Gass. cr. 6 févr. 1829, 21 juillet 1838, Nimes, 25 janvier 1829, D. Pr. out. 1225 ; — Y. dans le même sens, Ghassan, t. L p. 96; de Grattier, t. 1. p. 274 ; Maugin, t. 1. nM54; Parant, p. 102).

Plus tard, par un arrêt du 4 avril 1861 (D. 66. 5. 370), la Ghambre criminelle a décidé, au contraire, que le fait du juge d'avoir, en statuant sur le fond, donné acte à la partie de conclusions incidentes par elle prises « à « fin de poursuivre son adversaire en diffamation pour avoir tenu contre « elle tels propos indiqués » implique virtuellement et juridiquement, d'une part que les faits, objet des réserves, étaient diffamatoires, de l'autre qu'ils étaient étrangers à la cause, et qu'en conséquence des réserves ainsi données rendent recevable l'action ultérieure de la partie.

Gette doctrine, inacceptable en tant qu'elle fait résoudre par le juge du fond lui-même la question de diffamation que seul le tribunal ultérieurement saisi a compétence pour apprécier (Conf. ci-dessous), peut paraître, en ce qui touche la question d'extranéité, assez rationnelle, en ce sens que si le juge du fond considérait que les faits ne sont pas étrangers à la cause, il devrait