CHAPITRE XIX

Art. 1er. — La possession d'état suffit pour assurer à l'homme et à la femme les droits d'époux.

Art. 2. — Il y a possession d'état, après une vie conjugale de trente jours.

Art . % — Voir les chap. ra et lv.

En droit français, la possession d'état ne suffit pas : « Nul, » dit l'article 194 du Code Napoléon, ne peut réclamer le titre » d'époux et les effets civils du mariage, s'il ne représente » un acte de célébration inscrit sur les registres de l'Etat - » Civil, sauf le cas prévu à l'art. 46. »

Art. 46. — « Lorsqu'il n'aura pas existé de registres ou » qu'ils seront perdus, la preuve en sera reçue tant par titres » que par témoins, et, dans ce cas, les mariages pourront être )) prouvés, tant par les registres et papiers émanés des père » et mère décédés que par témoins. »

Art. 195. — « La possession d'état ne pourra dispenser les » prétendus époux qui l'invoqueront respectivement de repré- » senter l'acte de célébration du mariage devant l'officier de » l'Etat-Civil. »

TRAITE KIDOUSCHIN

CHAPITF\E XXVI

Art. 1er. — La femme n'est considérée comme épouse, que lorsqu'elle a reçu le symbole du mariage.

Art. 2. — La femme, lorsqu'elle est placée simplement

Art. 1er. — 4° Le chapitre xxvi est tiré de laMischna, tome m, traité Kidouschin, et de Maïmonides, traité Ichoth,chap. Ier.

2° C'est par la remise du symbole que se font les fiançailles chez les israélites.

3° La remise du symbole remonte aux patriarches. Le serviteur envoyé par Abraham à la recherche d'une femme pour son fils Isaac remit à Rebecca des pendants d'oreilles et des bracelets. (Genèse, chap. xxiv.)

4° Du temps de Moïse, les fiançailles étaient en usage, ainsi que le constatent plusieurs passages de la Bible, notamment :

L'Exode, chap. xxn, v. 16 :

« Si quelqu'un séduit une fille vierge, qui n'était point encore fiancée. »

Le Deutéronome, chap. xxn, v. 23, 25, 28 :

Verset 23 : « Si, après qu'une fille a été fiancée »

Verset 25 : « Si un homme trouve dans un champ une fille » qui est fiancée »

Verset 28: « Si un homme trouve une fille vierge, qui n'a » point été fiancée »

Art. 2. — 4° LeTalmud prononce l'anathème contre ceux qui célèbrent un mariage, sans l'avoir fait précéder de fiançailles. (Traité Jebamoth, chap. xm.)

sous le dais nuptial, n'est pas légitimement mariée. Art. 3. — Dès que la femme a accepté le symbole,

2° Le mariage, qui n'aurait pas été précédé de fiançailles, ne serait donc pas régulier. (Selden, p. 93-99, Sanhédrin de 1807. Mariages mixtes.)

3° « Et il est douteux, dit Maïmonides. qu'un acte de répuh diation soit nécessaire pour dissoudre un pareil lien. » (Traité Ichoth, chap, ivetvn.)

4° La solution donnée par Karo, appuyée par Maïmonides et parSelden, a cependant été l'objet de controverse dans le Talmud, traité Kidouschin, f° 5. Elle est repoussée par Ben Odereth, resp. 12, 19.

Art. 3. — 1° La remise et l'acceptation du Symbole constituent donc le mariage en droit hébraïque.

2° « De telle sorte, dit Maïmonides, que la femme qui se » livrerait à un homme après le Symbole reçu, serait adul- » tère. (Traité Ichoth, chap. Ior.)

3° C'est là en effet ce qui résulte des versets 23 et 24, chap. xxn du Deutéronome.

D'après la Mischna, tome m, p. 359, les fiançailles se faisaient de trois manières: Par la remise du Symbole, 'par un écrit, et par la possession . »

4° L'expression acquise est la traduction littérale du texte.

5° Elle se trouve dans la Bible : « Je m'acquis, dit le pro- » phète Osée, cette femme pour quinze pièces d'argent et un » horner et demi d'orge. » (Osée, chap. in, v. 2).

f)° Elle est répétée dans la Mischna et dans le Talmud, traité Kidouschin.

7° Maïmonides l'emploie également et l'explique ainsi qu'il suit :

a Depuis que la loi a été donnée au Mont Sinaï, si l'homme » veut épouser une femme, il devra l'acheter devant deux » témoins, et ensuite elle sera sa femme parce que le verset 13 » chap. xxu, du Deutéronome, porte : Lorsque quelqu'un aura » pris, c'est-à-dire acheté une femme. (Ichoth, chap. Ier, art. 1er.)

8° Les Hébreux achetèrent leurs femmes, dit Pastoret, tome iv, p. 31.

9° L'achat de la femme par le mari est un trait caractéristique de tous les siècles héroïques. Il avait lieu chez les Assyriens, les

elle est acquise à son mari et son union ne peut plus être rompue que par le divorce.

Art. 4. — Le symbole se donne de trois manières : par la remise d'un anneau ou d'un objet ayant une valeur, par un écrit et par la cohabition.

Babyloniens, les Arméniens, les S3rriens, les Hébreux, les Thraces. (Troplong, préface du Cont. de mariage, p. 11 et 22.)

10° Quelques auteurs, notamment Salvador, Munk et Eschbach s'élèvent cependant contre cette opinion que les Israélites achètent leurs femmes — c'est absolument (écrit Eschbach, introd. à l'étude du Droit, p. 504), comme si on disait que chez nous les femmes achètent leurs maris !

11° Nous renvoyons l'examen de cette question au traité Retouboth.

12° En droit musulman comme en droit rabbinique, le mari est tenu de payer une dot à sa femme. ( Ibn-Salamoun. Sidi Khalil, tome 1 1 , p. 323. Eschbach, droit musulman, p. 99.)

13° Sous notre ancien droit, on distinguait les fiançailles par paroles de présent, et les fiançailles par paroles de fntur.

Les premières constituaient un véritable mariage, absolument comme le Symbole chez les Israélites. Elles ont été proscrites par l'ordonnance de Blois (1579.)

Les secondes, simples promesses de mariage, produisaient trois effets principaux d'après Pothier, n° 48 : « le principal est » qu'elles forment dans chacune des parties un engagement ré- » ciproque d'accomplir sa promesse lorsqu'elle en sera requise » par l'autre.

» Le second effet, qui est une suite du premier, est qu'elles » forment dans chacune des parties un empêchement prohibitif » qui les empêche de pouvoir, pendant qu'elles subsistent, se » marier licitement à un autre . »

» Enfin, le troisième effet des fiançailles est qu'elle forment, » même après leur dissolution, un empêchement dirimant » qu'on appelle d'honnêteté publique, qui empêche chacune des » parties d'épouser les parents de la ligne directe de l'autre » partie, etmême ceux du premier degré delà ligne collatérale. »

14° C'est ce qui fait dire à Loisel, dans ses Institutes coutumières : « Fille fiancée n'est ni prise, ni laissée, car tel fiancé » qui n'épouse point. »

1 5° Les fiançailles n'existent plus dans nos lois ni dans nos mœurs. (Demolombe, Mariage, tome 1er, p. 42.)

CHAPITPVE XXYII

Art. 1er. — Le symbole est remis par l'homme à la femme, en présence de deux témoins.

Art. 1er. — 1° Le Symbole n'est ainsi soumis à aucune formalité préalable, et n'est accompagné d'aucune solennité. Sa validité n'est assujettie à l'emploi d'aucune formule sacramentelle. — On ajoute généralement à la formule de Karo les mots: « Selon la loi de Moïse et d'Israël. » (Selden, p. 96.)

2° « Lesfîlles des anciens Israélites, dit Pastoret, Histoire de » la législ. , tome ni, p. 323, ne se répandaient pas au dehors; » irrévocablement fixées dans la maison de leur père, elles y at- » tendaient patiemment qu'on les recherchât pour épouses. » Les mariages se faisaient donc presque toujours sans que » les contractants se connussent . »

3° On comprend que des mariages ainsi contractés aient été qualifiés de clandestins, et que, de tout temps, les rabbins et chefs de communauté aient cherché à remédier à un pareil état de choses.

1° C'est ainsi que Ben Odereth, consulté sur la mesure prise par une communauté d'annuler tout Symbole qui n'aurait pas été remis en présence de dix personnes, répondit :

« En droit, il est évident que les habitants d'une ville » peuvent, de concert avec le chef du culte, dans un intérêt » général, adopter et rendre obligatoires tous les règlements » qu'ils jugent utiles. Une communauté peut notamment, en » se fondant sur divers passages du Talmud, inspirés par le » verset 4, chap. x, d'Esdras : « Levez-vous, c'est à vous à » ordonner, nous serons avec vous, » dépouiller du droit pos- » sessoire sur l'objet, qui sert de symbole, quiconque se sous- » trairait à la coutume adoptée. »

«. En fait, l'homme ne s'étant pas soumis à cette coutume » pour la remise du Symbole, l'acquisition de la femme n'a » pas été régulièrement faite, h n'y a pas eu mariage. »

5° Eob Serira, Gaon, Ben Schechath, et Ben-Tsemach ont émis une opinion semblable.

6° Mais la coutume suivie jusqu'alors l'a emporté. Il est douteux qu'un mariage accompli en dehors de ces règlements

L'homme, en remettant le symbole, doit prononcer la

poisse être annulé sans divorce. (MahriBen Loew, Ier partie, chap. v, in fine.)

7° Et Ben Odereth lui-même le reconnaît, car, appelé à se prononcer de nouveau sur un mariage contracté, en dehors des règlements faits par une communauté, il a répondu : « Le » divorce seul peut annuler ce mariage. » (Eép. 550.)

8° Aux termes de l'article 10 de l'ordonnance du 9 novembre 1845. les fonctions de rabbins en xAigérie consistent : ^ 3. « A célébrer les mariages religieux. »

9D Le tribunal d'Alger a vu, dans cette disposition, une obligation pour les israélites de l'Algérie de faire célébrer leurs mariages par les rabbins; son jugement du 7 juillet 1861 porte:

« Qu'il est certain, que tout en voulant laisser au fond. » aux israélites, une certaine latitude pour la célébration » de leurs mariages, le législateur a senti la nécessité de les » réglementer quant à la forme ; que c'est ce qu'il a fait par » l'ordonnance du 9 novembre 1 845, que l'on y voit en effet :

» 1° Que nul ne peut exercer les fonctions du culte, soit à » titre de ministre officiant, sans être institué à cet effet par » les consistoires provinciaux ;

» 2° Que les fonctions des dits rabbins sont entr'autres de » célébrer les mariages religieux,

» .\ttendu que le mariage auquel Judas Zermati père » voudrait faire produire effet, ayant été contracté par un » rabbin étranger n'ayant à Alger aucune qualité reconnue, » il ne saurait avoir aucune valeur. »

1 0° Mais la Cour d'Alger, par arrêt du 22 mai 1865, a réformé la décision des premiers juges, par les motifs suivants :

» Attendu que l'ordonnance du 9 novembre 1845 a eu )> pour seul objet, ainsi que l'indiquent les rubriques de ses » deux sections, d'organiser en Algérie le culte et les écoles » israélites ; que rien n'autorise à y chercher des dispositions » relatives à la constitution de la famille des juifs indigènes, » des règles innovatrices touchant leur statut civil, et, en )> particulier, touchant leur statut matrimonial ;

» Attendu que si l'art. 10 de l'ordonnance de 1845 rangée, » parmi les attributions des rabbins, celle de célébrer les ma- » riages religieux, on ne saurait, sans aller trop loin dans » la voie des inductions et des conséquences, conclure de » ces expressions, que désormais il y a pour les israélites