CHAPITRE XLI

Art. 1er. — L'homme peut donner un symbole valable à plusieurs femmes en même temps, s'il remet à l'une d'elles un objet d'une valeur suffisante.

Art. % — Le symbole, donné à une mère et à sa fille, ou à deux sœurs en disant : « vous voilà acquises à moi » toutes les deux, » est nul et de nul effet.

L'homme qui remet le symbole en présence de plusieurs femmes, en disant : « Que l'une de vous me soit ac- » quise; » ou en s'adressant au père : « Que l'une de tes

vorce avec toutes ses conséquences, notamment le paiement de la dot de la femme, et les empêchements à mariage avec les parents au degré prohibé.

Art. 8. — 1° Une disposition analogue existe en droit musulman. (Sidi Laïni — Ibn Salamoun.)

2° Les mineurs, sous notre ancienne jurisprudence, pouvaient, du consentement de leurs parents ou tuteurs, contracter des fiançailles ; mais ils devaient être âgés au moins de sept ans. (Pothier, Cont. de mar., n. 29.)

Art. 1er. — 4° Le consentement de chacune de ces femmes est nécessaire.

2° Le symbole doit avoir assez de valeur pour qu'il revienne à chacune des femmes le minimum fixé par la loi. (Chap. xxvii, art. 10.)

Art. %. — %% C'est un cas de symbole douteux.

» filles me soit consacrée, » sans en désigner une particulièrement, devra divorcer toutes les femmes qui étaient présentes.

Art. 3. — S'il donne le symbole à plusieurs femmes en disant : « Que toutes celles qui ne me sont pas défen- » dues, me soient acquises, » le symbole sera valable pour toutes les femmes avec lesquelles il n'existe pas d'empêchement au mariage.

Si l'homme dit: « Vous m'êtes toutes acquises, » sans faire d'exception, et que parmi les femmes auxquelles le symbole est ainsi donné, il y en ait qui lui soient défendues, le symbole est douteux, et l'homme devra les divorcer toutes.

CHAPITPVE XLII

Art. Ier. — La femme ne peut recevoir le symbole que de son consentement.

Art. 3. — § 1er. Cette disposition est extraite de la Mischna; on lit dans le traité Kidouschin, chap. n, § 7 :

« Pendant une année sabbatique, alors que les produits de » la terre appartiennent au premier occupant, les droits de » propriété étant suspendus, un homme cueillit un panier de » figues, en présence de cinq femmes ; il le remit à l'une » d'elles, en disant: par ce symbole, vous m'êtes toutes ac- » guises à l'exception de celles d'entre vous qui me sont dé- » fendues. »

Au nombre de ces femmes se trouvaient deux sœurs ; les » Hachamims consultés déclarèrent : « Que sur les cinq femmes , » trois étaient acquises à l'homme, et que le symbole était nul en ce qui concernait les deux sœurs. »

Art. 1er. — 1° Le consentement de la femme majeure a toujours été demandé.

« Appelons la jeune fille, dit la famille de Rebecca, et » sachons d'elle-même son consentement. »

Le symbole remis à la femme, malgré elle, est sans effet.

« On l'appela donc, et étant venue, ils lui demandèrent: » Voulez- vous bien aller avec cet homme, pour vous marier » avec le fils d'Abraham ?. »

« Je le veux "bien, répondit-elle. » (Genèse, chap. xx, v. 57 et 58.)

%° Le Deutéronome, en disant, chap. xxiv, v.2 : « Si, étant sortie, et ayant épousé un second mari, » indique bien que le mariage n'a eu lieu que du consentement, et de la volonté de la femme.

3° Se fondant sur ces textes, la loi rabbinique dit: « Une femme peut seulement être mariée avec son consen- » tement. Le mariage forcé n'est pas valable. »(Talmud, traité Kidouschin — Maïmonides, extrait du Talmud.)

4° Ce consentement est constaté par le contrat de mariage. Ce contrat porte en effet après l'indication de la demande, la formule suivante:

La Demoiselle a consenti à prendre pour mari

le dit et lui a apporté en dot etc. , etc.

5° Mais le consentement tacite suffit. La femme qui reçoit le symbole sans rien dire est censée l'accepter. Son silence équivaut à un consentement.

6- C'est ce qui a dicté la réponse de Ben Odereth, dans la circonstance suivante, rapportée par lui :

« Un individu, dit-il, sortant de la synagogue, se rendit » chez une veuve, sa parente, et lui remit le rituel » qu'il portait encore à la main, en prononçant devant » témoins la formule du mariage. La veuve surprise se ré- » cria; elle conserva néanmoins le rituel, et plus tard, elle » demanda la nullité du mariage. Je fus consulté, et je ré- » pondis : « Bien que la raison annule cet acte entaché de » tromperie et condamne l'auteur, je ne puis cependant » rendre la liberté à cette femme, sans une répudiation ré- » gulière. »

7° La fille, dès qu'elle est majeure, n'a pas besoin, en droit hébraïque, du consentement de ses père et mère. (Voir chap. xxxvn, art. 2 et notes.)

8° La \iolence ne peut être invoquée pour faire annuler le mariage que par la femme. « L'homme, dit Maïmonides, n'a » pas besoin d'y avoir recours, puisqu'il a toujours le divorce

La violence exercée sur l'homme pour obtenir son

» à sa disposition. (Idem Selden Uxor hebrdica, n, chap. iv, p. 144.)

9° Cependant si l'homme protestait, avant de remettre le symbole, de la violence exercée sur lui, il pourrait faire annuler le mariage, et ne pas vouloir user du divorce, qui crée des prohibitions entre lui, ses parents, et les parents de la femme.

10° En droit musulman, les trois rites Hanéfites, Schaafites et Schïtes suivent les principes rabbiniques.

Ils admettent en conséquence que la femme, lorsqu'elle a atteint sa quinzième année, ne peut contracter mariage, que de son consentement. (Sidi Laïni — Drob-El-Mokhtar — Eschbach, p. 87.)

Le quatrième rite, le rite Malékite, fait une distinction. Il accorde au père la faculté d'imposer le mariage à sa fille vierge, quel que soit son âge et n'exig*e le consentement de la femme que dans les sept cas suivants énumérés par El Khorchi :

1 ° Lorsque la fille est Rachida — ( émancipée).

2° Lorsque son père veut la marier à un fou, à un épileptique ou à un homme difforme;

3° Ou à un esclave;

4° Lorsqu'elle est orpheline, et mariée par le Cadi;

5° Lorsque le père ou le tuteur refusent de la marier, et qu'elle a recours au Cadi ;

6° Lorsqu'elle est veuve ou divorcée;

7° Lorsqu'elle a été fiancée sans le savoir par son Ouali ou représentant.

\ \° Le consentement de la femme doit être exprès, ou tacite, suivant les circonstances. (Ibn Salamoune — El Khorchi. — Sidi Khalil, tome n, p. 327 et suiv.)

12° Le silence de la vierge équivaut à son consentement, d'après les deux hadits suivants rapportés par El Bokhari:

4° « Vous ne marierez la fille qui a déjà' été mariée, » qu'avec son consentement exprimé.

» Vous marierez la fille vierge avec sa simple adhésion. »

» On demanda au prophète, comment la vierge manifesterait » son adhésion. Il répondit : « par son silence .

2° Aïcha s'adressant au prophète, lui dit : « Si la fille se « tait comment saura-t-on, si elle adhère au mariage? »

Le prophète répondit : « Eh bien ! son silence vaudra con- » sentement. »

43° Notre ancienne jurisprudence admettait aussi le

consentement n'annule pas le mariage.

Art. 2. — Le symbole doit être remis en présence de deux témoins.

Si un symbole était remis devant un seul témoin et qu'un second symbole fut donné plus tard devant un autre témoin, le symbole ne serait pas valable.

Il ne serait pas valable non plus si un des témoins était parent d'une des parties contractantes.

Art. 3 Il faut que les fiancés voient les témoins qui

assistent à la remise du symbole. Si des individus avaient vu remettre le symbole à l'insu des fiancés, le symbole ne serait pas valable; il n'y aurait pas lieu à divorce.

sentement tacite pour les fiançailles. (Pothier, Cont. Mar., n° 30).

1 4° D'après notre code, art. 1 46 : Il n'y a pas mariage s'il n'y a pas consentement, et art. 1 80 : Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux — sans distinction entre l'homme et la femme — peut être attaqué, mais par celui seulement dont le consentement n'a pas été libre.

La demande en nullité n'est plus recevable toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six mois, depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté. (Art. 181 .)

Art. % — §3.1° Parent jusques et y compris le 3e degré. (Mischna, Sanhédrin, chap. ni, § 4.)

2° Le Talmud fait dériver cette nullité du Deutéronome (chap. xxv, v. 16) : « On ne fera point mourir les pères pour les enfants ni les enfants pour les pères » en interprétant ainsi : « On ne fera point mourir les pères sur (le témoignage de) ses » enfants, et en étendant la règle aux parents qui sont au » degré prohibé pour contracter mariage. »

3° Deux frères ne peuvent pas servir de témoins pour le même symbole, ni l'oncle et le neveu ; mais deux cousins le peuvent parfaitement. (Note de Karo sur notre art. n° 14.)

Art. 3. — Le symbole serait nul quand même les témoins auraient de plus entendu la femme dire qu'elle acceptait le symbole. La femme pourrait dire en effet : je savais que le symbole n'était valable que s'il était remis en présence de témoins, je ne l'ai accepté que parce que je le savais sans valeur, c'est une plaisanterie que j'ai faite. (Ben Schechath).

Art. 4. — Le symbole remis en présence de témoins est valable quoiqu'il n'ait pas été dit à ces témoins : Vous êtes là pour attester que je remets le symbole.

Art. 5. — Le symbole est nul s'il est remis en présence de témoins récusés par la loi.

Art. 4. — 1° Il importe peu que les témoins aient été prévenus, ou que ce soient ceux que le futur avaient indiqués, au préalable, comme devant assister à la remise du symbole.

Mais il faut que les témoins attestent avoir non-seulement entendu la formule, mais encore avoir vu remettre le symbole à la femme (Ben Schechath).

2° Les témoignages en ces sortes de matière, dit Ben Odereth, ne doivent pas être donnés légèrement, les parties peuvent exiger qu'ils soient affirmés devant le tribunal.

Art . 5 . — \ ° Ceux que la loi récuse sont : •1° Les parents jusques et y compris le 3e degré, 2° Les incapables, c'est-à-dire d'après la loi de Moïse : Le méchant, Le sourd, L'aveugle, L'idiot, Le muet, La femme, Les mineurs.

Auxquels il faut ajouter, d'après la loi rabbinique ( Maïmonides, traité Eduth, chap. x) :

« Ceux qui trompent sur la qualité de la marchandise ; » Ceux qui n'ont aucun degré de sociabilité ; » Les mendiants qui simulent la pauvreté; » Les usuriers. »

2° La loi mosaïque dit, en ce qui concerne le méchant (Exode, chap. xxm, v. 1er) : « Ne te joins pas au méchant pour » être faux témoin » verset que le Talmud, Sanhédrin, f. 25, traduit ainsi : « Le méchant est un faux témoin, » son témoignage ne sera pas reçu.

« Le méchant est celui qui commet un acte qui entraîne la » flagellation. » « Si le méchant a mérité d'être battu » dit ]e Deutéronome, chap. xxv, v. 2.

A plus forte raison celui qui se rend coupable d'un crime.

« Vous n'accepterez pas de rançon pour la vie du meurtrier,

Si les témoins ne sont récusés que par la loi rabbinique, le symbole est douteux, et il y a lieu, soit à symbole nouveau, soit à divorce.

» qui est méchant, digne de mort. » (Nombres, chap. xxv, v. 31.)

Par cette expression de méchant, le Talmud comprend aussi celui qui s'est rendu coupable d'extorsion ou de faux témoignage, de parjure et d'usure, se fondant sur ce que les termes dont se sert la Bible pour désigner ces infractions à la loi sont synonymes de méchanceté.

3° Le sourd, l'aveugle, l'idiot et le muet sont récusés en vertu du verset 1er, chap. v, du Lévitique, ainsi conçu :

« Si une personne pêche, ayant entendu — exclusion du

» sourd — ■ une voix d'imprécation, et que pouvant être témoin

» pour Tavoir vu — exclusion de l'aveugle — ou pour être

» très-assuré — exclusion de l'idiot — elle ne le déclare pas,

. » — exclusion du muet — il portera son iniquité . »

4° La femme et les mineurs sont récusés par application du Deutéronome, chap. xix, v. 17, que le Talmud, traité Jebamoth, déclare applicable aux témoins. Ce verset porte :

« Alors ces deux hommes-là comparaîtront. »

5° Savador, tome 1er, p. 372, a ainsi résumé cette partie de la législation :

« Nulle femme ne pouvait servir de témoin , ni l'enfant qui » est sans responsabilité, ni l'esclave, ni l'homme de mau- » vaise réputation, ni celui à qui les infirmités ôtaient la plé- » nitude de ses facultés physiques et intellectuelles, ni l'hom- » me condamné au fouet, tant qu'il n'avait pas subi sa » peine, car aussitôt après, il rentrait dans le droit com- » mun. »

6° Les témoins n'ont pas besoin d'être domiciliés dans le lieu où le symbole est remis. C'est ce que constate une consultation donnée par le grand Rabbin du Consistoire central algérien, le 24 avril 1 865, et dans laquelle nous lisons :

« Nous déclarons que le contrat de mariage dressé

» devant les deux témoins Aron Karsenty, négociant, demeu- » rant à Alger, et Samuel Askenasi, rabbin à Jérusalem, est » valable, etc. , etc. »

7° Le Code Napoléon n'est pas aussi sévère que la loi mosaïque et la loi rabbinique pour les témoins.

Celui qui n'est pas de bonnes vie et mœurs ne peut servir de témoin.