VI

2392. Ordonnance de 1673 ; résistance des mœurs contre les adoucissements

apportés par la loi à la condition des cédants.

2393. Cession de biens dans la législation moderne.

2394. II. Faillites et banqueroutes. — Ancienne législation française relative

aux commerçants insolvables, banqueroutiers.

2395. Législations italiennes sur les faillites.

2396. Leur introduction en France.

2397. Législation moderne; Gode de commerce.

2398. Loi du 28 mai 1838; réflexions sur les difficultés particulières à une

loi sur les faillites.

2399. Suite; réforme urgente que la législature actuelle appelle quant à

présent.

Législations anciennes et particulièrement des lois romaines contre les débiteurs.

I. Droits sio' la personne, — II. Droits sur les biens, — III. Cession de biens.

2384. I. Droits sur la personne. — L'objet de nos études, restreint aux seules lois commerciales, nous interdit de rechercher, à un point de vue général, par quels moyens a été sanctionnée, chez tous les peuples civilisés, l'éxecution des engagements pris par les emprunteurs envers leurs créanciers. Disons seulement, en remontant à une époque oii la distinction n'était point faite encore entre les dettes commerciales et les dettes purement civiles, que les lois sur cette matière étaient d'une dureté qui nous paraît extrêmo ; et dans les coutumes de la plupart des peuples de l'antiquité, chez les Grecs eux-mêmes, dont les mœurs étaient douces, nous trouvons établi ce principe qui abandonnait les débiteurs insolvables à leurs créanciers et permettait à ceux-ci , dans certains cas, môme de les vendre.

A Rome particulièrement, où le peuple entier aurait pu être divisé en deux classes, les débiteurs et les créanciers, 'incessamment en guerre, ces lois ont emprunté à cet état de

choses une importance capitale et ont dû préoccuper les historiens autant au moins que les jurisconsultes.

Dans le peu de mots que nous nous proposons de dire, nous laisserons complètement de côté les nexi et les difficultés qu'ils ont soulevées ; nos observations porteront exclusivement sur cette espèce de contrainte qui résultait à Rome dans tous les cas du jugement de condamnation prononcé contre un insolvable.

2385. Dans le droit le plus ancien, sur lequel nous ayons des documents à Rome, dans la loi des Douze Tables, nous ne voyons d'autre voie d'exécution forcée, que Tappréhension au corps exercée de la manière la plus brutale, quant à la forme, et la plus dure, quant à ses effets ; Gains est trèsexplicite à cet égard, et s'exprime ainsi : qui agebat^ sic dicebat : quod tu mihi judicatus sive damnatus es, sester-

CIUM DECEM MILLIA, QUiE DOLO MALO NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERCIUM DECEM 3IILLIUM JUDICATI MANUS INJICIO (1);

et en même temps, ajoute Gains, il saisissait l'adversaire par quelque partie du corps, et celui-ci, qui avait subi le jugement, ne pouvait se dégager, le poursuivant le conduisait dans sa maison et le jetait dans les fers : domum ducebatur ab adore et mnciebatw\

2386. Faut-il aller jusqu'à dire, quand il y avait plusieurs créanciers, que la loi des Douze Tables leur permettait de couper le débiteur en morceaux pour s'en adjuger les lambeaux, ajoutant, pour éviter toute discussion après cet étrange partage : si plus minusve secuerunt^ sine fraude esto ? Il restait à décider qui se fût chargé de l'opération.

L'existence d'une semblable loi, oii l'absurde le dispute à Tatroce, a été très-sérieusement contestée et ne pourrait être expUquée que chez un peuple d'anthropophages, oii elle eût

(1) Gaius, lib. 4, § 21.

été rendue, sans doute, ainsi qu'on l'a dit : ul ejus débitons sanguine pascerentur creditores^ vel in itsiim j^ei cuUnariœ sibi fercula apponi cwmrent ; force est bien à tous de rejeter cette explication.

On ne peut donc s'étonner que plusieurs auteurs aient cherché une explication un peu plus admissible d'un semblable texte, en soutenant qu'il devait être pris dans un sens figuré et s'appliquait à la division des biens du débiteur.

La dernière disposition, que nous avons textuellement rapportée, devient alors inintelligible, et il ne faut pas oublier que, longtemps après les décemvirs, les lois étaient muettes encore sur toute procédure à suivre en ce qui concerne le partage des biens du débiteur adjugé à ses créanciers.

D'ailleurs, le texte même se prête fort mal à une semblable interprétation ; et de nombreux érudits la repoussent complètement.

Entre ces deux opinions, une troisième, qui semble la plus sage, s'est demandé si cette disposition a jamais existé, et le savant Berriat-Saint-Prix n'a pas hésité à répondre négativement (1).

Le texte de ces lois fameuses, connues sous le nom de Lois des Douze Tables^ avait été détruit dans l'incendie de Rome allumé par les Gaulois. On dut plus tard chercher à le reproduire, mais contrairement^ il faut bien en convenir, à toute vraisemblance ; il est prouvé cependant que ces textes vénérés furent assez mal conservés ; si, en effet, on parvint à les rétablir , quelques fragments mutilés sont seuls parvenus jusqu'à nous, et des jurisconsultes, tels que Pomponius, Ulpien, Paul, ne s'accordaient déjà même plus sur les termes

(I) Mémoires de l'Académie des sciences morale* il i)olili(|iio3, t. ii.

de divçrses dispositions empruntées à ce Code et rapportées par eux sur les matières les plus importantes.

Quant à la disposition qui nous occupe particulièrement, elle est mentionnée seulement dans ses Institutions oratoires par le rhéteur Quintilien, qui écrivait plus de cinq cents ans après la publication de ces lois ; elle est à peine indiquée par le Père de l'Église Tertullien, qui ne cite pas même la loi des Douze Tables, et le grammairien Aulu Gelle, qui vivait six cents ans après les décemvirs, est le seul auteur qui en ait parlé avec quelques détails.

Il faut constater d'abord que le silence absolu des historiens romains sur cette étrange disposition est de notoriété publique et lorsque les occasions d'y faire au moins allusion se sont présentées si fréquemment à eux, en parlant des interminables querelles des débiteurs et des créanciers. Chez un peuple où une règle semblable eût été écrite, non par un tyran en délire, mais par les plus sages et les plus savants, exprès choisis pour donner les meilleures lois possibles à leurs concitoyens; oii ces lois eussent été adoptées par l'assemblée générale du peuple, il faut bien admettre qu'il se fût trouvé des hommes qui auraient voulu appliquer un pareil texte, puisqu'il n'avait révolté ni ceux qui l'avaient écrit, ni ceux qui l'avaient ratifié en l'acceptant.

Quant aux jurisconsultes, ils sont également muets ; et dans les innombrables décisions insérées dans les Pandectes de Justinien on ne peut trouver la moindre indication de cette loi que nous eût conservée Aulu Gelle, en la modifiant dans ses termes toutefois, car ils ne rappellent point le latin qu'on parlait au temps des décemvirs.

S'il faut donc admettre comme incontestables les dispositions qui permettaient chez les anciens la tradition des débiteurs insolvables à leurs créanciers et la faculté pour ceux-ci de les vendre, il faut rejeter sans doute comme apocryphes,

OU tout au moins comme singulièrement altérées et défigurées, celles qui avaient donné le droit à des créanciers de couper en lambeaux le corps de leur débiteur pour s'en partager les morceaux.

Sans doute la dureté du droit romain primitif était extrême ; on peut admettre qu'il accordât le droit de vie et de mort au père sur ses enfants, au mari sur sa femme, au maître sur l'esclave, au vainqueur sur le vaincu ; mais personne, que nous sachions, n'a essayé de dire que ce terrible pouvoir ait été donné au créancier sur le débiteur, et, selon le texte rétabli par Aulu Celle, ce privilège eût été réservé au débiteur ayant plusieurs créanciers. Nous ne saurions trop le répéter, cette loi eût été plus absurde encore que cruelle, et si ce n'est à un titre, elle doit être rejetée au moins à l'autre.

2387. II. Droits sur les biens, — A s'en tenir aux lois mêmes, dont l'existence ne peut être contestée, les dispositions en étaient telles, et les patriciens les exécutaient de telle sorte, qu'elles expliquent à coup sûr les violentes attaques dont elles furent Tobjet. Ces lois odieuses cependant, par une singulière contradiction, semblent avoir été maintenues par la coutume lorsqu'elles avaient cessé depuis longtemps d'être protégées par le législateur. En effet, si l'émouvant récit de Tite-Live nous fait connaître qu'en l'an de Rome 429 l'indignation publique, soulevée par le crime de Papirius, fît décréter que désormais les créanciers n'auraient plus pour gage que les biens de leur débiteur et non sa personne , on voit cependant les mêmes faits se perpétuer, donner lieu à des lois qui se succèdent et semblent également impuissantes à déraciner cette ancienne coutume qui s'était maintenue jusqu'à une époque où le droit prétorien au moins avait su établir une voie d'exécution directe sur les biens. On peut trouver dans saint Ambroise et dans tous les Pères

de rÉglise les critiques les plus amères d'un état de choses qui longtemps avant eux aurait dû cesser d'exister.

Cette singularité n'est point particulière au peuple romain, où la contrainte par corps aurait été déjà une première fois abolie par Servius Tullius et rétablie par Tarquin. A Athènes le même fait peut être constaté. Dans les temps modernes, et en France particulièrement, après l'ordonnance de 1256, par laquelle saint Louis défend que nul puisse être pris au corps ni emprisonné pour dettes, nous trouvons l'ordonnance de 1303 qui suppose la contrainte par corps en pleine vigueur, puisque Philippe IV essaie seulement de la restreindre. Plus tard l'ordonnance de Moulins l'autorisa de la manière la plus large, et elle s'est maintenue jusqu'à nos jours malgré les plus vives réclamations.

Il faut bien admettre, en présence de l'accord sur ce point de toutes les législations antiques dans leur enfance, de toutes les législations barbares au moyen âge, que dans un état de civilisation peu avancé la contrainte par corps sera vue avec faveur. C'est que des peuples peu éclairés seront bien lents à comprendre le droit direct du créancier sur les biens mêmes de son débiteur ; c'est que les lois surtout auront peine à organiser la procédure qui pourra permettre de s'en emparer et de la reconnaître même, peut-être parce qu'elle est mal étabUe. L'idée la plus naturelle, la procédure la plus simple sera d'arriver aux biens par la personne, de s'en saisir comme du gage le plus sûr et de forcer, au moyen de la contrainte, le débiteur à se libérer, en abandonnant lui-même des biens que l'on sait ni trouver ni saisir. C'est ce qui explique l'existence et plus tard la persistance d'une semblable coutume. D'ailleurs, celui qui manque à ses engagements et ne tient pas la parole donnée est de plein droit suspect de fraude ; l'emprisonnement sera la peine, si ce n'est de sa faute, tout au moins de son imprudence et de sa légèreté à donner

sa foi que plus tard il aura violée. Il ne devait point promettre s'il ne pouvait tenir. D'un autre côté, au lieu des formalités nécessairement fort compliquées de l'expropriation forcée^ ne semblait-il pas préférable de prendre une voie qui devait être bien plus courte et plus sûre comme épreuve de solvabilité et voie de coaction ?

Le temps cependant amena comme un progrès la procédure organisée par les préteurs.

Les préteurs, en donnant aux créanciers les moyens de saisir directement les biens de leurs débiteurs, n'avaient peut-être fait qu'étendre aux créances privées des droits qui auraient anciennement existé au profit de l'État sur les biens des proscrits et des condamnés pour crime. Quoi qu'il en soit. Gains nous a transmis avec détails la procédure suivie en semblable circonstance. « On vend les biens des personnes, soit de leur vivant, soit après leur décès, dit Gains. On vend les biens du vivant des personnes lorsqu'elles se cachent avec l'intention de frauder et qu'elles n'ont été défendues par personne pendant leur absence ; lorsque, suivant la loi Julia, on a fait cession de biens ; qxiand^ enfîn^ après un jugement^ le temps accordé pour payer ^ tant par la loi

des Douze Tables que par l'édit des préteurs, est expiré

Lorsqu'on vend les biens d'une personne de son vivant, le préteur ordonne qu'ils seront possédés et affichés pendant trente jours, tandis que quinze jours suffisent pour les biens d'une personne décédée. 11 ordonne ensuite que les créanciers s'assemblent et que l'un d'entre eux soit nommé jnagister (1), c'est-à-dire soit chargé de la vente des biens.... La raison pour laquelle on ne vend qu'après un plus long délai les biens des personnes vivantes, vient de ce qu'il ne fallait

(1) Ex eo numéro magistrum creari, dit le lextc ; le mol magitler serail cxnclomcnt traduit par lync/ic.

pas exposer les vivants à ce que leurs biens fussent aisément vendus (1). »

2388. Ainsi donc les créanciers, après s'être adressés au magistrat qui devait examiner si la demande était bien fondée, obtenaient l'envoi en possession des biens de leur débiteur, qui était dessaisi, mais conservait encore la propriété. Un curateur aux biens (ou syndic provisoire) était chargé de l'administration ; les affiches qu'il faisait apposer avaient pour but, en appelant les acheteurs, de convoquer les créanciers qui devaient choisir le syndic définitif chargé, si un arrangement ou concordat n'intervenait entre le débiteur et les créanciers, de procéder à la vente ; et les biens étaient adjugés à celui qui offrait de payer le plus fort dividende aux créanciers, lesquels nécessairement, par suite, avaient du se faire connaître et produire leurs titres.

Si des biens nouveaux advenaient au débiteur, ils étaient l'objet d'une vente nouvelle jusqu'à parfaite libération ; mais le préteur le défendait au moyen d'une exception de toute exécution personnelle. Suivant l'opinion de Sabinius , le débiteur devait être exempté de toute ignominie, puisque ce n'était pas par sa faute, mais par une nécessité imposée par la loi, qu'il endurait la vente de ses biens ; mais cette opinion était controversée : sed alio jure utimiir, disait Gains (2).

Les anciennes lois romaines, dont nous avons dit les rigueurs, ne voyaient dans l'emprisonnement auquel elleé soumettaient le débiteur insolvable, dans les fers dont elles permettaient de le charger, qu'un simple moyen de coaction, qu'une épreuve de solvabilité pour forcer le débiteur h s'exécuter. Sous l'empire de coutumes qui reconnaissent l'esclavage, la personne peut devenir une chose et représenter une

(1) Gaius, lib. 3, § 78 et 79.

(2) Gaius, lib. 2, g ]bi.

valeur vénale ; mais ce n'est pas à ce point de vue que la loi antique s'était placée, même quand elle autorisait la vente du débiteur insolvable ; elle n'avait pas considéré un acte semblable comme l'exercice extrême du droit, en vertu duquel tous les biens du débiteur sont affectés à l'exécution des obligations contractées par lui ; quand on arriva à pouvoir atteindre directement les biens, il semblait donc logique d'affranchir la personne. Ce résultat cependant ne fut complètement obtenu que dans l'un des cas énumérés par Gains et lorsqu'il y avait eu cession de biens suivant la loi Julia, attribuée soit à César, soit à Auguste, mais que les constitutions impériales développèrent.

2389. III. Cession de biens. — La cession paraît n'avoir été soumise à aucune forme solennelle, et les effets, quant aux biens, étaient les mêmes que ceux de la vente et de l'envoi en possession dont nous avons parlé. Ainsi que le décide encore de nos jours le Code Napoléon (art. 1270), elle ne libérait le débiteur que jusqu'à concurrence des biens abandonnés, et, dans le cas o\i ils étaient insuffisants, s'il lui en survenait d'autres, il était obligé de les délaisser également jusqu'à parfait paiement ; mais, à d'autres égards, la cession procurait au débiteur de notables avantages et particulière- 4iient elle le déchargeait, comme de nos jours encore, de la contrainte personnelle, et, en outre, l'exemptait a coup sûr de toute infamie; le débiteur pouvait conserver ce qui lui était nécessaire pour vivre, arbitré sans doute par le juge. Il faut admettre que c'était au juge à décider également sans doute quand un insolvable pouvait être admis à la cession de biens, où tous les débiteurs auraient réclamé ce bénéfice.

Il est sans intérêt de rechercher les modifications légères que le droit de Justinien apporta peut-être à cet état de choses.

Lois DU MOYEN AGE ET LÉGISLATION MODERNE.

2390. L Cession de biens, — L'ancienne législation française avait emprunté aux Romains la cession de biens ; elle pouvait être faite par les débiteurs commerçants comme par les débiteurs non commerçants. Dans notre ancien droit, elle a été un refuge ouvert aux faillis contre les rigueurs, souvent excessives, qui frappaient les banqueroutiers ; nolis parlerons tout à l'heure de ces dernières lois. Mais elle n'avait pas conservé la douceur dont elle était empreinte dans les lois romaines, et c'est avec justice qu'elle pouvait être appelée en France, miserabile et flebile solatium. Cependant, en présence des dispositions répressives édictées contre la banqueroute, il fallait bien admettre que les lois du moyen âge, semblables sur ce point aux règles du droit romain, distinguaient le cas de fraude de celui oii le débiteur était malheureux et de bonne foi ; si ce dernier seulement devait être admis au bénéfice de cession, les traitements de diverse nature, mais presque toujours ignominieux auxquels il était soumis, ne paraissaient pas justifiés ; mais on craignait les abus et la fraude à laquelle pouvaient avoir recours les débiteurs de mauvaise foi pour simuler une infortune prétendue ou amenée par leurs désordres.

« Anciennement, dit Jousse, celui qui avait fait cession était obligé de porter sur la tête un bonnet vert comme par une espèce d'infamie, sinon il était permis aux créanciers de l'emprisonner ; plusieurs arrêts l'ont ainsi jugé. Mais aujourd'hui cette formalité ne s'observe plus, quoique la sentence^ qui reçoit au bénéfice de cession, fasse toujours mention que c'est à la charge de porter le bonnet vert^ du moins c'est ainsi que nous l'observons à Orléans. Il y a néanmoins des provinces dans le royaume où, suivant l'ancien usage, lés

cessionnaires sont obligés encore aujourd'hui de porter sur la tête le bonnet vert en tout temps, comme il a été jugé au parlement de Bordeaux, par arrêt du 15 mars 1706.

« On observait aussi autrefois à Paris une autre cérémonie. Le cessionnaire était conduit par un sergent au bas du pilori un jour de marché, les créanciers bien et dûment appelés ; et là le sergent, en présence du cessionnaire, publiait à haute voix que le particulier présent avait été reçu au bénéfice de cession, afin que personne n'en ignorât et n'eût à faire aucun commerce avec lui, dont il dressait procèsverbal signé de deux témoins. Cette formalité ne s'observe plus aujourd'hui : le sergent se contente de faire un procèsverbal, oii il fait mention qu'il a satisfait à l'ordonnance » (1).

Les femmes cependant étaient déchargées de porter le bonnet vert : projeter pudorem et infirmitatem sexus quœ mulieres excusât et vœtat eas cœtui piiblico demonstmri.

2391. En remontant à une époque antérieure à celle où Jousse écrivait, on recueillerait, selon les contrées, d'autres usages pour la plupart aussi humiUants que bizarres, et qui semblaient constituer une flétrissure pour les cédants (2) .

La cession devait être faite en personne et non par procureur, deceint et tète nue^ dit lordonnance de juin lolO

(1) Ordonnance de 1673, lit. 'I0> art. i".

(2) « Kncore en ce temps même, dit Bounyn, qui écrivait à lafinduVXI'' siècle, et en ce royaume, du moins es aucuns parlements, provinces et pays dicelui, Icsdits cédants aux biens sont tenus, leurs chausses avallées, donner du cul nu sur le pierron ; comme il s'observe encore es pays et parties du Lyonnois et plusieurs autres contrées de ce royaume, comme es pays de Normandie et Bourdelois. Autant en est-il au pays cl gouvernement de Daupliiné et parlement de Grenoble, où le cédant aux biens est tenu donner et tajier du cul par trois fois sur le tronc ou pierrou pour cela exprès dressé et apposé et dire de vive voix par trois fois qu'il quitte à ses biens. H en est de même d'Avignon et pays confins cl adjacents, où, cédant aux biens, ses chausses avallées, lui sis sur le pierron, sa braie lui est coupée, à l'illusion et risée du iteuple. Es autres lieux et contrées de ce dit royaume, lesdils cédants aux biens sont conduits et menés par les carrefours, le peuple apjtelé et assemblé \ cri public par le préconiseur et trompette, et là est tenu icelui cédant dire tout haut et de vive voix qu'il quitte à ses biens. »

(V. également l'ordonnance de Moulins du 28 décembre j 490). La ceinture qu'abandonnait le cessionnaire, représentait ses biens, et le chaperon^ selon Etienne Paquier, l'honneur. Nul, ce semble, ne pouvait se soustraire à cette formalité, puisqu'il est raconté « que Philippe I", duc de Bourgogne, étant mort, sa veuve renonça à ses biens meubles, craignant ses dettes, en mettant sur la représentation sa ceinture avec sa bourse et ses clefs, comme il était de coutume, et en demanda acte à un notaire public qui était là présent. »

Cependant les cédants malheureux et de bonne foi étaient exempts de toute infamie, ainsi que le proclamait l'ordonnance de 1629 : (( Déclarons, dit l'art. 144, que ceux lesquels, « non par leur faute ou débauche, mais par malheur ou (( inconvénient, seront tombés en pauvreté et auront été (( contraints, à cette cause, de faire cession de biens, n'en- « courront pour cela infamie ni aucune marque, sinon la (( publication ou affiche de leurs noms, et en sera fait mente tion par la sentence du juge, par laquelle ils seront reçus c( à la dite cession de biens. »

Dans l'intérêt des créanciers et des tiers, il fallait bien, en effet, que les cessions de biens fussent rendues publiques, et l'art. 143 de la même ordonnance y avait pourvu. Devait-on regarder les cérémonies dont nous avons parlé, et particulièrement l'obHgation de porter le bonnet vert, comme de simples formalités depubUcité? Et, suivant un ancien auteur, aucune plainte, au reste, n'aurait pu être élevée sur ce dernier point : (( Les imposteurs, défraudateurs et decocteurs de biens, dit Bounyn, ne se peuvent droitement douloir dudit chapeau verd, attendu que tel chapeau ou bonnet ne diffère des autres que par la couleur qui est verde. Laquelle couleur est belle, agréable et plaisante à l'œil ; plusieurs braves chevaliers et poursuivants d'armes, en leurs écus, armoiries et

panonceaux ayant porté de verd, qui est le sinople. » Il n'est tel que de s'entendre ; mais nous doutons que cette apologie du bonnet vert ait réconcilié aucun débiteur malheureux avec la coutume qui l'obligeait à le porter.

2392. Quoi qu'il en soit, l'ordonnance de 1673, particulière au commerce, avait consacré le titre x aux cessions de biens, au bénéfice desquelles elle admettait encore expressément les négociants et marchands en gros et en détail et les banquiers^ sauf les exceptions que Jousse fait connaître dans le préambule du titre dont il s'agit.

L'opinion publique toutefois ne voulait point ratifier les dispositions bienveillantes de la loi pour ceux qui avaient fait cession de biens; Bornier, après les avoir rappelées, ajoutait : « Néanmoins ils ne laissent pas d'être infâmes de fait dans l'opinion publique et ne sont jamais élus en aucune charge ni emploi public (1). »

Savary, de son côté, disait : « Il est certain que le bénéfice de cession a été introduit en France pour les misérables débiteurs, qui, par leur infortune et disgrâce, sont tombés en pauvreté et qui sont hors d'état de pouvoir satisfaire leurs créanciers, pour ne les laisser pas abandonner à l'inhumanité et cruauté de leurs créanciers, qui les laisseraient plutôt mourir et périr misérables en prison, que de leur donner la liberté ; c'est pourquoi la cession de biens est accordée à ceux qui, de bonne foy et sans fraude ni malice, remettent et abandonnent à leurs créanciers généralement tous leurs biens, tant mobiliers qu'immobiliers, pour ôtre distribués entre eux au sol la livre. Louis XIII, surnommé le Juste, a été si favorable aux pauvres infortunés cessionnaires, qu'il n'a pas voulu que ceux qui foraient cession de bonne foy, sans fraude de leurs créanciers, encourussent aucune infamie

(4) Ordonnance de 4673, tit. 40, art. 1".

pour cela. Néanmoins cette ordonnance n'efface pas dessus le front de ceux qui font cession en justice l'infamie qui y est marquée par des formalités qu'il faut nécessairement observer, qui sont véritablement honteuses et indignes d'un homme d'honneur (1). »

2393. Le Code Napoléon a consacré un paragraphe à la cession de biens, soit volontaire, soit judiciaire (C. Nap., art. 1265 à 1270); et le Code de procédure civile a réglé, par le titre xii du livre ?% les formalités qui devaient être accomplies (C. joroc. civ., art. 898 à 906). Le dernier article de ce titre porte : « Il n'est au surplus rien préjugé, par les dispo- « sitione du présent titre, à l'égard du commerce, aux usages « duquel il n'est, quant à présent, rien innové. »

Les premiers projets du Cgde de commerce avaient voulu régler celte matière, et pour mettre d'accord la législation des faillites et les dispositions réglant les cessions de biens, n'avaient permis aux commerçants de se prévaloir de ce bénéfice qu'à la condition de justifier que toutes les formalités exigées par l'état de faillite auraient été remplies. Cette innovation ne fut point accueillie au Conseil d'Etat ; et en présence des dispositions du Code Napoléon et du silence du Code de commerce, le commerçant failli conservait le droit de demander devant le tribunal civil son admission au bénéfice de cession.

La loi des faillites de 1838 a enfin fait disparaître la possibilité de ces deux procédures parallèles, pour régler une seule et même situation ; et l'art. S41 du Code de commerce décide aujourd'hui que « aucun débiteur commerçant n'est (( recevable à demander son admission au bénéfice de cession « de biens )> . Désormais la seule loi qui lui soit applicable est celle des faillites. Avant de rechercher l'histoire de cette

{i) Savary, 2« partie, liv. 4, chap. 4 ; Des cessions de biens.

législation en France, nous croyons inutile de parler, avec quelques détails au moins, des lettres de réjnt ou surséance et des défenses générales, par lesquelles la puissance souveraine s'était arrogé le droit de soustraire par voie d'autorité les débiteurs aux poursuites de leurs créanciers ; il n'en reste heureusement aucune trace dans nos lois modernes.

2394. II. Faillites et banqueroutes. — Dans les plus anciennes lois qui se soient occupées des commerçants insolvables, le seul besoin auquel il parut nécessaire de pourvoir, ce fut la répression contre cette manière particulière de s'emparer du bien d'autrui ; leur caractère était celui de lois pénales ; mais les règles établies et suivies, quant aux biens, ne distinguaient point les commerçants des autres débiteurs; contre les uns et les autres, la loi accordait l'exécution forcée et ordonnait la distribution du prix obtenu par la vente des biens, sauf les causes de préférence dûment justifiées et qui ont varié suivant les temps et suivant les lieux (1).

C'est dans l'ordonnance deLyon, du 10 octobre 153G, qu'il est question, pour la première fois, des banqueroutiers, et cette loi décide qu'il sera, en ce qui les concerne, « procédé (( à la punition corporelle et apposition au carcan et pilori (( et autrement à l'arbitrage de justice m .

La rigueur de la peine fut bientôt aggravée, et l'ordonnance de Charles IX, de 1560, porte : «Tous banqueroutiers

(t) L'arl. 12 du rôglcmciil du 2 juin IGG7 rendu pour la ville de Lyon portail « que lorsqu'il arrivera une faillite dans ladite ville, les créanciers du failli, qui se trouveront être de certaines provinces du royaume, ou des pays étrangers, dans lesquels sous prétexte de saisie et transport, et en vertu de leurs prétendus privilèges et coutumes, ils s'attribueraient une préférence sur les elfets de leurs débiteurs faillis préjudiciable aux autres créanciers absents et éloignés, ils y seront traités de la même manière, et n'entreront en reparlement des eiïels du débiteur failli, qu'après que les autres auront été entièrement satisfaits, sans que celte pralitiue puisse avoir lieu pour les autres regnicoles et étrangers, lesquels, étant recoimus pour légitimes créanciers, seront admis audit repartement de bonne foi et avec équité, suivant l'usage ordinaire de ladite ville, de la jurisdiction de la conservation des privilèges de ses foires ».

« et qui feront faillite en fraude seront punis extraordinai- (( rement et capitalement, »

La peine capitale contre les banqueroutiers a été maintenue par les édits postérieurs et particulièrement par l'édit de Henri IV, de mai 1609. L'ordonnance de 1673, qui, sous l'ancien régime, avait codifié toute la législation des faillites, portait également : « Les banqueroutiers frauduleux seront « poursuivis extraordinairement et punis de mort. » (Tit. xi, art. 12.)

D'anciens auteurs, Mareschal, Savary, Jousse, Toubeau et d'autres, citent quelques exemples de condamnations capitales prononcées pour crime de banqueroute, et ne permettent pas de regarder comme purement comminatoires les dispositions des ordonnances sur ce point ; toutefois Jousse constate que la jurisprudence des arrêts avait adouci cette rigueur (1). La peine ordinaire qui se prononçait était celle de l'amende honorable, du pilori ou carcan, des galères ou du bannissement, suivant les circonstances et lorsque l'accusé était bien convaincu de fraude manifeste.

2395. Quoi qu'il en soit, les lois répressives de la banqueroute, de ce crime nouveau qui tirait sa gravité, non des faits mêmes, mais des circonstances dans lesquelles ils s'étaient produits, puisque le commerçant seul pouvait être banqueroutier, s'étaient peu occupées, nous le répétons, des intérêts purement civils des débiteurs, qui doivent être l'objet prin-

(I) Le gouvernement lui-même semblait mettre obstacle à ce que les ordonnances fussent exécutées : en effet, une déclaration du roi, du o août 1721, veut que « jusqu'au 1" juillet suivant, aucune plainte ne puisse être rendue, ni requête « donnée à fin criminelle contre ceux qui auront fait faillite, et défend expressé - « ment aux juges royaux ordinaires et autres officiers de justice de les recevoir, si « elles ne sont accompagnées de délibérations et du consentement des créanciers, «< dont les créances excèdent la moitié de la totalité des dettes. » Cette disposition fut continuée'par des déclarations postérieures, d'année en année, jusqu'en 1732, et peut-être l'usage ainsi peu à peu introduit se maintint-il dan* certaines localités.