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J8 LIVRE III. — DES FAILLITES ET BArsQUEROUTES.

cipal d'une légisiation sur les faillites proprement dites. C'est en Italie qu'il faut en chercher les premières traces, comme de toutes les autres institutions commerciales ; c'est là que pour la première fois on a voulu, tout en réprimant la fraude, ne pas nuire aux intérêts compromis des créanciers, qu'une répression pénale, quelque sévère qu'elle fût, ne pouvait garantir. Cette préoccupation apparaît même dans les lois criminelles, qui, dans aucun temps, n'ont pu laisser impunies des fraudes coupables, ce Ubi pncsentes decoctores sunt, (( dit Straccha, et pecunias ac merces non indicant,et decoc- (( tionis palam non faciunt, quœstionis locus est, idque « investigandarum atque explorandarum pecuniam et rcrum c( gratia, cum aliter veritas haberi non possit (1). »

Les diverses cités italiennes ne suivaient pas , pour le règlement des faiUites, des principes complètement uniformes ; parmi elles celle qui possédait sur ce sujet la législation la plus complète était Gênes , sans doute ; cette cité si éminemment commerçante, que l'on avait pu dire : valet consequentia : est Geniiensis^ ergo mercator. Nous copions l'analyse qu'en a donnée Yincens : « Le tribunal, dit-il, déclarait la faillite sur l'aveu du débiteur ou sur la demande de l'un de ses créanciers, produisant trois témoins qui attestent qu'il s'est caché ou absenté laissant en souffrance plus de mille livres de dettes. La déclaration du juge est précédée d'affiches, sur lesquelles est admise pendant trois jours l'opposition du débiteur ou celle de créanciers, s'ils ont ensemble un intérêt quadruple de celui du créancier poursuivant.

(( Les biens cédés en paiement pendant les quinze jours qui ont précédé la faillite sont rapportés à la masse, et la déclaration fait remonter l'ouverture au jour de la disparition ou de la fuite.

(-1) De Decocl., p. 7, dise. I, n. 10.

(( Les créanciers présentent trois ou cinq députés (syndics) , et le tribunal confirme la nomination.

c( Si le débiteur s'était mis lui-même avec ses livres et ses biens dans les mains de la justice, il avait sa maison pour prison .

(( Pour lui faciliter les moyens et le temps d'obtenir un concordat, il n'était fait pendant huit mois aucune répartition des rentrées, et ce terme pouvait même être redoublé ; ce n'était qu'à son expiration que les créanciers disposaient des deniers et se les partageaient, s'il n'était point intervenu de traité. Celui qu'on parvenait à faire avec la majorité était homologué quand il avait obtenu le concours de trois cinquièmes des voix ; mais si la faillite n'avait pas commencé par la soumission volontaire du débiteur, la majorité requise pour l'homologation du concordat était de sept huitièmes, et cette dernière limite avait fini par être exigée dans tout concordat, sans distinction. Les voix étaient toujours comptées à raison du montant des créances. Les créanciers hypothécaires n'étaient pas soumis aux décisions de la majorité des chirographaires, mais le concordat était aussi homologué contre eux, si les sept huitièmes des voix de leur classe y adhéraient. Le débiteur en prison ne pouvait faire aucun concordat. Toute incapacité du failli cessait aussitôt qu'il avait exécuté les conditions de son traité (l). »

Dans la législation de quelques villes italiennes adonnées au commerce, telles que Florence, Venise et autres, on peut retrouver tous les principes essentiels sur lesquels est basée notre législation moderne, et qui font remonter la faillite au fait de la cessation de paiements, frappent de suspicion les actes accomplis à une époque rapprochée de ce moment, les annulent en conséquence dans les cas déterminés, rendent exigi-

{!) Expos, raisonnée de la lég. comm., t. 1", p. 387.

bles toutes les dettes du failli, le dessaisissent de l'administration de ses biens, et bien d'autres règles que nous aurons à exposer dans le cours de notre commentaire, en remontant souvent h. la source d'oii elles ont été tirées. Nous nous abstiendrons donc ici de citations qui trouveront plus naturellement leur place dans le cours de ce volume.

2396. Le droit commercial italien s'introduisit peu à peu en France, h mesure que les relations devinrent plus fréquentes entre les deux peuples voisins ; l'établissement des foires, dont les plus aaciennes ont été celle de Champagne et de Brie, favorisa ces relations; plus tard les marchés de ce genre se multiphèrent, et Lyon particulièrement vit s'établir dans son sein des foires devenues célèbres et qui furent protégées par les privilèges que les édits de nos rois leur accordèrent et dont le plus ancien remonte au 9 février 1419.

Lyon a été de temps immémorial l'une des villes les plus considérables des Gaules ; elle devint le siège d'un commerce étendu ; ces circonstances et sa position géographique durent établir de fréquents rapports entre elle et les marchés et les commerçants d'Italie, et elle emprunta aux usages et aux lois de cette contrée des dispositions nombreuses sur le règlement des faillites, que les privilèges accordés à la juridiction des prévôts des marchands^ échevins, juges gardiens et conservateurs des foires de Lyon permirent d'appliquer même en tout temps et hors de foires.

C'est à ces sources que vinrent puiser les auteurs de l'ordonnance de 1673, dont nous avons si souvent parlé dans le cours de cet ouvrage; le titre xi, comprenant treize articles, était consacré aux faillites et banqueroutes. Si cette loi est arrivée à bien distinguer les unes des autres, elle confond encore, quand il s'agit des banqueroutes, celles qui proviennent de la négligence ou de l'imprudence, et celles qui doivent être imputées à la fraude.

2397. De nombreux édits ont été rendus successivement pour compléter la législation peu développée de l'ordonnance de 1673 sur les faillites (1); mais ces édits ne pouvaient faire que sur cet objet, comme sur presque tous ceux qu'avait réglés la mémorable ordonnance de Louis XIV, la nécessité ne fût venue avec le temps et les changements qu'il avait amenés, de procéder à une révision. Les scandales qui signalèrent les désastreuses époques de notre première révolution et les catastrophes amenées par l'avidité, quand des temps plus calmes permirent aux affaires commerciales de renaître, appelèrent particulièrement l'attention sur les faillites ; et au milieu même des travaux préliminaires du nouveau Code de commerce, les abus signalés de toutes parts engagèrent le Gouvernement à communiquer aux chambres de commerce, sur cet objet, par la circulaire du 18 juin 1806, un projet proposant de déclarer dans la loi à intervenir :

1° Que toute faillite sera réputée frauduleuse jusqu'à l'apurement des comptes et l'examen du bilan, et qu'ainsi tout failli sera provisoirement arrêté et sa faillite jugée à la diligence de la partie publique par les tribunaux compétents ;

2° Que toute banqueroute sera réputée frauduleuse et déclarée telle par les triBtnaux, lorsqu'il aura été reconnu qu'avant la banqueroute le négociant dépensait au delà de l'intérêt de son actif;

3° Que, dans toute h^5ueiï)ut£, Içs biens personnels de la femme entreront en maâSjB fie l'actif pour le paiement des

(i) La plus importante, peut-èlre, est la décUration donnée à Versailles le 48 novembre 1702, qui ordonne qu£ toiit£3 cessions et transports sur les biens des marchands qui font faillite, seront nuk et de nulle valeur, s'ils ne sont faits dix jours au moins avant la faillite publiqqement connue. Laquelle déclaration, dit le lexte « explique l'art. 4 de notre édiX du mois de mars 1673, au titre des faillites, et prévient toutes les difficultés auxquelles l'article du Code donne lieu quelquefois sur la validité des cessions, transports et autres actes qui se font à la veille des faillites ». Cette disposition était empruntée au règlement de Lyon, de I6G7, art. -13.

22 LTYP.E TII. — DES FAILLÎTES ET BANQUEROUTES.

créanciers, et que le douaire et les autres conventions matrimoniales seront annulés au profit des créanciers (1).

Des règles moins sévères et, il faut le dire, plus justes, furent en définitive adoptées et trouvèrent place dans le nouveau Code de commerce, dont l'arrêté des consuls du 13 germinal an IX avait ordonné la rédaction. Le projet primitif préparé par la commission qu'avaient instituée les consuls, communiqué aux Cours, ainsi qu'aux tribunaux et aux chambres de commerce, amendé par ses auteurs, soumis aux délibérations du Conseil d'État, que les observations du Tribunat purent éclairer, fut adopté par le Corps législatif, le \2 septembre 1807, et déclaré exécutoire à partir du 1" janvier 1808. Le troisième livre était consacré aux faillites et aux banqueroutes.

La loi nouvelle avait établi entre les positions où peut se trouver le débiteur insolvable une division, qui a été maintenue ; elle distinguait la faillite ou cessation de paiements accompagnée de bonne conduite et de bonne foi ; la banqueroute simple, qui est qualifiée de délit et punie de peines correctionnelles ; la banqueroute frauduleuse, qui constitue un crime. Cette division serait tout à fait satisfaisante, si deux mots entièrement distincts séparaient le délit et le crime. Cet état de choses cependant réalisa un progrès ; les anciens docteurs appliquaient la môme désignation à tout individu, giii fortunœ vitio^ vel suo, vel partim fortuna partim suo vitio^ non solvendo foro cessit{2). Toute cessation de paiements était appelée banca rotta ; tout failli était appelé decoctus; on a fait banqueroute du premier de ces mots, dont l'étymologie est facile à établir ; elle est prise du comptoir^ sur lequel le commerçant exerce son négoce et que l'on sup-

(1) V. Vincens, t. 1", p. 396 et suiv.

(2) Straccha. de Decoctor., 2' pari., n. 2.

pose rompu quand il arrête ses paiements ; decoctio avait le même sens, et decoctus désignait le failli ou banqueroutier; mais l'étymologie de ce mot est moins facile à trouver ; en voici une explication, au moins originale : dicltur decoctus^ quia subslantiam suam consumit, siciit ignis paulalim coquendo diminuit (1). En français le mot déconfiture^ qui paraît la traduction de decoctio^ s'applique exclusivement, ainsi que nous aurons l'occasion de le dire, à l'insolvabilité civile.

2398. La loi nouvelle, quelque progrès qu'elle réalisât, n'était point parfaite sans doute ; mais ce n'est pas à ses imperfections peut-être qu'il faut attribuer surtout les réclamations que cette législation, comme celles qui l'avaient précédée, firent naître. « Sous les lois que je viens d'indiquer, disait Vincens, on se plaignait comme aujourd'hui, et comme on se plaindra toujours, du nombre croissant des faillites, de la fraude des débiteurs, de la connivence des créanciers ou de la faiblesse avec laquelle ils se prêtent à des concordats scandaleux; de l'imprévoyance de la loi, si elle le souffre, et, si elle s'en mêle, de l'action coûteuse, lente et gênante de la justice ; de l'invasion des gens d'affaires qu'elle traîne après elle ; enfin, des exemples, faits ordinairement à contre-sens, d'une sévérité fatale aux seuls créanciers : il est à craindre que du plus au moins les choses ne soient toujours ainsi (2). »

Quelque justes que soient ses réflexions, elles ne devaient pas empêcher, sans doute, de tenter au moins d'introduire dans la loi des réformes, si elles paraissaient bien justifiées ; et les réclamations nombreuses, que soulevaient les dispositions du Code de commerce, durent ne laisser aucun doute,

{\) Roccus, àe Deeoctione, note i, n. 2. (2) Vincens, t. i«S p. 394 et suiv.

après une longue expérience, qu'il avait besoin d'être revisé sur ce point.

Dès 1827, le Gouvernement mit cette question à l'étude; une circulaire du ministre de la justice, du 22 mai 1827, demanda l'avis des Cours, des chambres de commerce et des tribunaux. Ce ne fut qu'en 1833 qu'un arrêté du 13 novembre, pris par M. Barthe, garde des sceaux, nomma une commission pour préparer un projet de loi sur les faillites. Présenté une première fois à la Chambre des députés, le 1" décembre 1834, il a été l'objet de discussions approfondies, soit dans le sein de cette assemblée, soit à la Chambre des pairs, dans chacune des sessions législatives qui se sont accomplies depuis cette époque jusqu'à la date du 28 mai \ 838, que porte la loi nouvelle.

Peu de lois sans doute ont été préparées avec plus de soin et discutées avec plus de maturité que la loi du 28 mai 1838, qui a remplacé l'ancien texte du Code de commerce ; c'est cette loi qui forme l'objet de notre commentaire. M. Renouard, qui a pris h sa rédaction une si grande part, ne s'est point dissimulé que les attaques ne lui seraient point épargnées, et cependant il a répété, en d'autres termes, ce que Yincens avait dit avant lui. Dans l'ouvrage qu'il a consacré au commentaire de celte loi, il s'exprime ainsi : « Le régime des faillites était imparfait sous l'ordonnance de d673; il l'était sous le Code de 1808 ; il le sera sous la loi de 1838, ef surtout il sera accusé de l'être. Ni les enseignements de la pratique la plus expérimentée, ni les recherches de la science la plus vaste, ni les ressources de l'esprit le plus délié, ni les combinaisons de la prévoyance la plus sagace ne supprimeront jamais en cette matière les difficultés qui tiennent à sa nature et qui mêlent leurs inévitables inconvénients à toutes les imperfections du législateur. Tout le monde perd dans une faiUite ; la sagesse consiste non à empêcher ou à prévenir

des sacrifices forcés, mais à les mesurer et à les coordonner. Or, on impute facilement à loi les maux qui dérivent de la nécessité à laquelle la loi doit obéir, et comme dans aucun temps ni dans aucun pays du monde une loi n'empêchera qu'une faillite ne soit une fort mauvaise affaire, il est à présumer que partout et toujours on se plaindra des législations sur les faillites » (1).

Les prévisions de M. Renouard se sont réalisées ; les critiques n'ont pas manqué à la loi de 1838, mais nul n'a pu nier toutefois qu'elle n'ait réalisé un grand progrès ; et si quelques-unes de ses dispositions doivent un jour être modifiées, les principes qu'elle a posés et les règles essentielles de la procédure indiquée par elle devront être conservés.

2399. L'expérience a démontré, si l'on veut bien étudier toutefois les faits avec attention, que les plaintes élevées contre l'exagération des frais et les lenteurs encore plus regrettables des liquidations sont au moins fort exagérées.

Ces lenteurs, en effet, existent dans un grand nombre de tribunaux ; mais à côté de ces sièges et partout où une surveillance nécessaire a été organisée, les mercuriales judiciaires constatent chaque année que des résultats entièrement opposés sont obtenus.

11 en est de même des frais ; ils sont exorbitants dans tel siège, ils sont modérés dans la localité voisine.

Si l'administration des failUtes excite de justes plaintes, la faute en est donc non à la loi, qui est la même partout, mais aux hommes qui sont chargés ou de l'appliquer ou d'en surveiller l'exécution.

Le législateur de 1807, comme celui même de 1838 (Y. la circulaire du ministre de la justice, du 8 juin 1838), a été dominé par cette idée, que parmi les créanciers d'un failli

(I) Renouard, t. 1*''', p. HS.

on trouverait toujours aisément un ou plusieurs négociants intègres et habiles, qui consentiraient volontiers à consacrer leur temps au fastidieux travail d'une liquidation commerciale. Dans ces conditions la surveillance eût été facile, précisément parce qu'elle eût été inutile, et l'on pouvait la confier à d'autres commerçants, juges-commissaires , fort occupés déjà de leurs propres affaires, chargés, en outre, des travaux d'audience du tribunal dont ils faisaient partie, et obligés de présider à toutes les opérations de la faillite oîi leur présence est impérieusement exigée.

Les prévisions du législateur ont été complètement démenties par les faits ; et la pratique universelle déclare aujourd'hui que la liquidation des faillites ne peut être confiée qu'à des hommes d'affaires, qui seront rémunérés pour leur travail. Le mode de surveillance n'a cependant pas été changé, et les magistrats du ministère public, investis de tous les pouvoirs nécessaires, s'il y a présomption de crime ou de délit, restent dépourvus de toute action contre les syndics négligents ou cupides.

C'est cet état de choses seul qui appelle une réforme ; et toutes les fois que les syndics, suivant un usage aujourd'hui général, seront pris en dehors des créanciers de la faillite, les juges-commissaires devraient être déchargés de la pénible mission de surveiller l'administration de la faillite, et ce fardeau devrait retomber sur les magistrats des parquets. La liquidation deviendrait alors rapide et peu coûteuse.

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TITRE F^ De la Faillite.