VI

354 LIVRE III^ TITRE l". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

nous semble devoir être adoptée par cette raison que les petits créanciers en faveur desquels le Tribunat a élevé la voix ne pourront se plaindre, puisqu'il n'a tenu qu'à eux de se rendre à l'assemblée. Toutefois la Cour de cassation s'est prononcée en sens contraire.

M. Renouard a soutenu également cette dernière opinion : l'esprit dont il suppose animées les deux Chambres et les commissions qui ont élaboré cette loi ne peut être pris en considération, lorsque rien ne le révèle ni dans les exposés de motifs, ni dans les rapports, ni dans les discussions ; il est certain, en outre, que le concordat est une dérogation flagrante aux principes du droit commun ; une limite devait être posée sans doute en faveur des dissidents, mais oii la loi l'a-t-elle placée? Là est la question. Il est fâcheux qu'elle n'ait pas été tranchée par la loi nouvelle ; m.ais en présence de l'ancien texte qui n'exigeait expressément que la majorité des créanciers présents, et lorsqu'il n'est possible de citer aucun mot qui décèle chez le législateur moderne une pensée de changement, nous croyons qu'il faut s'en tenir h l'ancienne interprétation. « Cette rédaction, dit M. Renouard dans l'hypothèse prévue par l'art. 509 ci-après, serait absurde et inintelligible, si la majorité en nombre reconnue nécessaire n'était que celle des créanciers présents» (1); et, assimilant l'abstention à un vote de rejet : « ce serait dire , ajoute M. Renouard, qu'un concordat refusé par la majorité de ceux-là seuls, dont le vote devrait être compté pour supputer la majorité en nombre, ne devra point être considéré comme rejeté, et sera remis en délibération ». Pourquoi pas? répondrons-nous. N'cst-il pas certain, dans le système adopté par la loi, que la majorité des voix ne fait pas loi?N'est-il pas certain que, si la majorité môme de tous les créanciers portés au

(4) Faillites, l. 2, p. 31 ot suiv.

DU CONCORDAT ET DE L'uNION.-— Art. 507. 353

bilan accorde le concordat, le concordat devra néanmoins être rejeté, si à cette majorité des voix ne se joignent pas les trois quarts en somme? Si des deux conditions imposées par la loi, cette dernière seulement est remplie, qu'y a-t-il d'absurde à vouloir que l'épreuve soit renouvelée, quand on songe surtout que cette condition était la seule qui fût exigée, nous l'avons dit, par l'ancienne loi et parle projet même du Code de commerce, destiné h la remplacer, adopté par le Conseil d'État, et qui allaient ainsi bien plus loin que le système si durement qualifié par M. Renouard, suivi au moins jusqu'en J 838, et n'ayant jamais soulevé aucune réclamation?

Nous ne saurions trop insister sur ce point, qu'un changement aussi notable, aussi radical, pourrions-nous dire, dans le sens de la loi, n'a été l'objet d'aucune observation dans les longues discussions qui ont occupé plusieurs sessions de l'une et de l'autre Chambre,; M. Renouard lui-même, qui a fait partie de toutes les commissions, qui, en dehors de la législature, se sont occupéQs de cette loi, convient que le même silence a été observé au sein de ces réunions ; il est certain encore que l'esprit de la loi nouvelle est plus favorable aux concordats que celui de la loi ancienne, ^,t cependant il faudrait admettre cette modification aux anciennes règles sur le seul fondement que la rédaction nouvelle, en face de principes depuis longtemps proclamés et acceptés, contre lesquels aucune objection ne s'était jamais élevée, a omis un mot, un seul mot qu'elle a dû croire inutile, et elle a dit créanciers, sans répéter créanciers présents. Oii donc a-t-on vu le législateur procéder avec une semblable légèreté? Les petits créanciers qui s'abstiennent sont, en fait, indifférents à ce que décidera l'assemblée, ou l'approuvent d'avance ; ce n'est point par le silence et l'éloignement que l'on proteste et qu'on s'oppose ; s'ils craignent d'être sacrifiés, ils peuvent aller voter. La rédaction de l'art. 509 pourrait être

* citée peut-être encore h l'appui de cette opinion ; en ordonnant que le concordat soit signé séance ^en^n^e, elle semble ne se préoccuper que des créanciers présents.

2650. Si le même doute n'existe pas quant à la majorité en somme, la loi disant expressément qu'elle doit être calculée sur la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises par provision, c'est sous la réserve exprimée par l'article suivant, en ce qui concerne les créances privilégiées, hypothécaires ou assurées par un gage.

Les créanciers dont il est question dans l'art. o08 ci-après seront donc convoqués; mais quoique vérifiés et affirmés, ils ne peuvent être comptés pour la majorité en nombre; ni leurs créances pour la majorité en somme, et sauf le cas, bien entendu, oii ils renoncent à leur hypothèque.

2651. L'assemblée peut être réunie avant que les créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France aient pu faire vérifier leurs titres (art. 493), et l'art. o67 exige qu'on en tienne compte cependant au moment des répartitions : nous croyons avec M. Bédarride que ces créances ne doivent pas être prises en considération pour apprécier les trois quarts en somme nécessaires à la formation du concordat (1); il est certain qu'elles ne sont ni vérifiées, ni affirmées, ni admises provisionnellement par le tribunal, et la loi est muette à leur égard pour toutes les opérations du concordat.

Quel que soit le résultat de la vérification à laquelle seront soumises plus tard ces créances, ou celui du jugement définitif en ce qui concerne les créances admises par provision, la validité du concordat n'en pourra en aucune manière être affectée.

(1) Bé.larride. n. 538.

DU CONCORDAT ET DE L^UNION. — Alt. 507. 357

2652. Nous avons dit sur l'art. 505 ci-dessus quels sont les créanciers ayant droit de prendre part aux délibérations et de voter pour le concordat ; aucun doute n'existe, ni aucun dissentiment entre les auteurs, pour décider que le vote est attaché à la personne seule, et que, quel que soit le nombre des créances distinctes possédées par une seule personne, elles ne peuvent lui donner plus d'une voix ; le propriétaire de plusieurs créances distinctes ne peut avoir autant de voix qu'il a de créances; il n'a jamais qu'une voix; la majorité des créanciers et la quotité des créances sont deux ordres d'idées qui ne peuvent être confondus.

Ce principe ne reçoit-il aucune exception, si postérieurement au jugement déclaratif de faillite plusieurs créanciers ont cédé leurs droits à la même personne? Ils peuvent se faire représenter par un mandataire, qui aura autant de voix qu'il a de mandants {suprà n° 2645) ; ne peuvent-ils se faire représenter également par un cessionnaire, et celui-ci ne jouira-t-il pas du même avantage qui est accordé sans difficulté au fondé de pouvoirs? La question pouvait être douteuse.

La Cour de Bordeaux avait dit : « Attendu que la majorité et le nombre des créanciers doivent être considérés à l'époque de l'ouverture de la faillite; que si, antérieurement, un créancier est devenu cessionnaire de plusieurs titres de créances, ces titres se confondent sur sa tête et qu'il ne peut avoir qu'une voix dans les délibérations; mais qu'il en est autrement après l'ouverture de la faillite; que si, postérieurement à cette ouverture, un créancier devient cessionnaire d'autres créanciers , ils lui transmettent les droits qu'ils avaient, et qu'il peut les exercer comme étant subrogé en leur lieu et place en vertu du transport qui lui a été consenti » (1) .

vi) Bordeaux, 26 avril 183(3 (D.P.36.2.ii"

358 LIVIIE m, TITRE 1-'. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

Mais cette doctrine a été repoussée par la Cour de cassation, dont l'opinion est partagée par tous les auteurs : « Le droit de voter dans une assemblée, a dit cette Cour, est un droit individuel qui ne peut être exercé qu'une seule fois par la même personne, quel que soit le nombre des titres qui lui confèrent le droit de l'exercer; pour qu'il en fût autrement, il faudrait qu'il existât dans la loi une disposition qui n'existe pas dans le Code de commerce ; et la distinction faite par l'arrêt attaqué entre les cessions faites avant l'ouverture de la faillite et celles faites postérieurement à cette ouverture est une distinction arbitraire, qui n'est également fondée sur aucune disposition de la loi » (1).

M. Renouard a voulu distinguer encore, dans les cessions faites depuis le jugement déclaratif, entre celles qui ont précédé ou suivi l'époque de la vérification et de l'affirmation des créances (2) ; mais Tarrêt que nous venons de citer condamnerait également par ses motifs cette nouvelle distinction, et selon nous, avec raison. M. Renouard soutient cette doctrine *en s'appuyant surtout sur cette considération, que la majorité dont parle notre article est celle des créanciers vérifiés et non celle des créanciers présents; ce serait un argument de plus pour faire rejeter cette doctrine, que nous avons combattue tout à Theure.

26o3. Un embarras analogue existera, quoique on sens inverse, si un créancier a transporté diverses parties de sa créance à plusieurs personnes ; nous croyons, avec M. Dalloz, que chaque cessionnaire doit être compté comme créancier distinct et admis comme tel dans l'assemblée et au vote, s'il n'existe aucune fraude et que la cession soit sérieuse (3).

(1) Cass., l't mars -1840 (D.P.40.1.138) ; Pardessus, n. 1236; Bcdarrido, n.

(^) Faillites, t. 2, \^. \9.— Contra, Dalloz, Rép., n. 087. l3)'Réj)., ^<' Faillites, n. 090.

DU CONCORDAT ET DE l'uNION. — Art. 507. 359

Des abus peuvent naître sans doute de ces décisions; mais elles nous semblent conformes au texte de la loi; les tribunaux veilleront à y porter remède dans la limite des pouvoirs qui leur sont attribués.

2654. Le tuteur représente le pupille et peut consentir en son nom le concordat, sans autorisation spéciale ; les formalités de la faillite présentent une garantie suffisante pour les intérêts du mineur (1). Ce principe pourrait cependant être constesté sans préjudice, bien entendu, de la force obligatoire du concordat régulièrement consenti, même pour le mineur qui n'y aurait pas été représenté. « Quoique à la rigueur, dit Pardessus, on puisse considérer un concordat comme une transaction, les formes dont il est entouré et l'intervention de la justice dispensent le tuteur dé recourir à une assemblée de famille et à une autorisation spéciale. » Cette règle doit être admise.

2655. L'intervention de la loi et de l'autorité publique seraient inutiles évidemment, si tous les créanciers étaient d'accord avec le failli pour régler leur position respective mais comme cette unanimité ne peut être supposée, Ja loi, ainsi que nous venons de le voir, a permis que la minorité fût contrainte de se soumettre à la volonté du plus grand nombre : le traité, ainsi passé en dehors des règles du droit commun, ne sera valable et obligatoire pour tous, présents ou absents, consentants ou dissidents, qu'à la condition que toutes les formalités qui doivent précéder la formation de l'assemblée auront été accomplies. « Comme les concordats, jusqu'ici, disait leTribunat sur le projet du Code de commerce, ont été conclus à toutes les époques dans les faillites, il serait bon de marquer expressément que désormais ils ne pourront plus l'être qu'après l'accomplissement

(1) Esnault, n. 403 ; Boulay, n. oGO ; Dalloz, Rép., n. C97 ; Pardessus, n. f237.

360 LIVRE Iir, ÏITI'.E l*'"'. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

des formalités ci-dessus prescrites » (1); il fui fait droit à cette observation, et la disposition formelle contenue au premier alinéa de l'art. 507, textuellement copié sur l'art. ol9^ l'a consacrée. Sous la loi nouvelle, toutefois, il ne serait plus possible, comme on l'a fait sous la loi ancienne, de déclarer nul le concordat consenti au failli, parce que l'époque de l'ouverture de la faillite n'aurait point été fixée par jugement (2) : en effet, aux termes de l'art. 441, à défaut de détermination spéciale, elle est fixée de plein droit à partir de ce jugement. Si le tribunal en avait fixé l'époque provisoirement, cette désignation devrait être considérée comme définitive, lorsque aucun autre jugement ne l'aurait changée avant le concordat (3).

La Cour d'Angers ne s'est pas mise en opposition avec cette règle, en jugeant que, bien que la formalité de la vérification des créances, l'une des plus importantes, à coup sûr, n'ait pas été remplie, un traité pouvait être valablement passé entre le failli et ses créanciers, si tous y avaient donné leur adhésion (4) . Une adhésion unanime lève toute difficulté ; chaque créancier ne saurait être dépouillé du droit d'accorder, en ce qui le concerne, toute remise à son débiteur; la loi n'a dû régler que les formes nécessaires pour obliger les créanciers dissidents ou absents ; c'est là le caractère propre du concordat. Si ces sortes de traités ne sont point prévus par la loi, à coup sûr ils ne sont point prohibés par elle.

Rien ne s'opposerait à ce que, dans un semblable cogtrat, il fût fait, publiquement et du consentement de tous, des

(1) Locro, l. 19, p. ï-VS.

(2) Cass., 3 janv. \SX\ cl 13 nov. 1837 (S-V.33.1.132 cl 37.1.'Ji^).

(3) Dalloz, lîép., \° Fnilliles, n. rrtô.—Conlrà. Coc:i, 20 jaiiv. IbG-'î (Î5-V.G9. 2.11).

(V) Angcr>, '2 Icv. 18i'J ^S-V.i9.e.:7o).

DU CONCORDAT ET DE l'uNION. — Alt. 507. 36l

avantages particuliers à certains créanciers : volenti non fit injuria. C'est ce qu'avait décidé la Cour d'Agen (1).

Cet arrêt a été critiqué par M. Bédarride. Si cet auteur ne fait aucune difficulté d'admettre qu'un traité ne puisse valablement intervenir entre un débiteur en déconfiture et l'unanimité de ses créanciers, c'est à la condition expresse que le traité aura été consenti avant le jugement déclarant la faillite. Après cette déclaration judiciaire, il pense que le texte de la loi s'oppose à ce que toutes les formalités qu'elle a prescrites ne soient pas observées (2). Cette exigence ne nous paraît point justifiée. Nous l'avons dit plus haut, ce que la loi défend, c'est le concordat] c'est-à-dire le traité obligeant les disside7its ; mais nous ne pouvons croire qu'elle ait voulu enchaîner l'unanimité des créanciers en ce qui concerne leurs intérêts privés, et sans préjudice du droit qui appartient au ministère public de poursuivre le banqueroutier, s'il y a lieu.

Si aucun motif d'intérêt public ne s'oppose à l'admission d'un traité conclu dans de semblables conditions, les tribunaux ne doivent faire aucune difficulté sur l'assignation donnée aux syndics, et le juge-commissaire entendu, d'ordonner la discontinuation des opérations de la faillite et d'autoriser le failli à reprendre la libre administration de ses affaires en déchargeant le syndic du mandat qui lui avait été donné.

Il en serait de même et le concordat devient inutile si le failli se trouve en état de payer tous ses créanciers (3).

Il est entendu qu'il n'en reste pas moins failli et que la réhabilitation seule peut faire disparaître les conséquences

(1) Agcn, 23 juin 48o9 (J.P.59, p. 102<).

(2) Bédarride, n. o2«i et o2G his.

(3) Pardessus, n. 1233.

de l'étal où Ta mis le jugement de déclaration. Il n'est pas douteux non plus que si le traité est intervenu avant toute déclaration, il aura pour premier effet d'empêcher la faillite, en mettant fin à toutes poursuites ; la loi ni les tribunaux n'ont plus à intervenir.

Nous examinerons sous l'art. S29 ci-après une question ayant beaucoup d'analogie avec celle-ci; mais qui en est cependant distincte : celle de savoir, au contraire, si après toutes les formalités accomplies, la réunion de l'assemblée appelée à délibérer, et le rejet du concordat, les créanciers peuvent encore traiter avec le failli.

2656. Lorsque le juge-commissaire qui préside l'assemblée découvre dans le rapport que doivent faire les syndics (art. 506), ou dans les observations présentées par quelque créancier, que certaines opérations ont été omises ou sont irrégulières, ou que les délais ne sont pas expirés, il doit ordonner, avant de passer outre, que les omissions soient réparées, ou qu'on recommence les opérations irrégulières, ou qu'on attende l'expiration des délais, et ajourner en conséquence l'assemblée (1). La loi nouvelle et le Code de 1807 avant elle, ont attaché une importance extrême à ce que le concordat ne pût être, valablement consenti avant l'accomplissement, ainsi que le dit notre article, de toutes les formalités prescrites ; elles constituent pour tous des garanties, qui ne peuvent être éludées. Nous verrons tout à l'heure que la loi a ajouté à ces garanties la nécessité de l'homologation par le tribunal, et le droit d'opposition accordé à tout créancier (art. 512 et 513).

(1) Pardessus, n. i23i.

DO cOxNCORDAT ET DE l'union. — Art. 508. 363

Article 508.

Les créanciers hypothécaires inscrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers privilégiés ou nantis d'un gage, n'auront pas voix dans les opérations relatives au concordat pour lesdites créances, et elles n'y seront comptées que s'ils renoncent à leurs hypothèques, gages ou privilèges.

Le votf au concordat emportera de plein droit cette renonciation/

SOMMAIRE

2657. Créanciers appelés à l'asseintlée, mais ne pouvant voter.

2658. Créancier propriétaire, tout à la fois, de créances privilégiées et de

créances simplement chirographaires.

2659. Le vote emporte déchéance.

2660. Le créancier peut-il renoncer à une partie de sa créance hypothécaire

et voter pour cette partie sans craindre de déchéance ?

2661. Créances hypothécaires appartenant à des mineurs.

2662. Hypothèque consentie non par le failli, mais par un codébiteur ou une

caution du failli.

2663. La déchéance est encourue même quand il y a eu rejet du con-

cordat.

2664. Elle n'est pas encourue si le concordat était impossihle.

2665. Concordat annulé ou résolu.

2666. Hypothèse prévue par l'art. 509.

2667. La déchéance encourue est définitive et complète.

2668. L'article n'est applicable que dans les cas spécialement prévus ; saisie-

arrêt.

2657. L'art. 508 dit expressément que la règle qu'il établit est commune à tous les créanciers hypothécaires, inscrits ou dispensés d'inscription, aux créanciers privilégiés entre lesquels on ne peut faire de distinction, que le privilège porte sur les meubles ou les immeubles, ainsi qu'à ceux qui sont nantis d'un gage. Ils doivent néanmoins être appelés à l'as-

364 LIVRE III, TITRE l". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

semblée, et ils y ont voix consultative (1) ; ils peuvent délibérer, mais non voter. Les créances à raison desquelles la participation au concordat n'est pas admise ne sont pas comptées pour établir les trois quarts en somme de la totalité des créances dont parle l'art. 507 ci-dessus.

Nous avons eu occasion de dire que cette énumération ne pouvait être étendue, et, par suite^ que l'art. 508 n'était pas applicable aux créanciers garantis par un cautionnement.

2658. Toutefois, les créanciers dont il s'agit peuvent, soit être propriétaires de créances de diverses espèces, les unes hypothécaires, les autres chirographaires, soit renoncer à l'hypothèque, au privilège, au nantissement qui leur appartient.

Le créancier propriétaire tout à la fois et de créances hypothécaires ou privilégiées, et de simples créances chirographaires peut évidemment, en ce qui concerne celles-ci, participer et voter au concordat; mais il doit, lorsqu'il prend part au vote, faire réserve de ses droits de privilège ou d'hypothèque, afin d'éviter toute difficulté ultérieure; la loi, toutefois, ne lui en fait pas une obligation, et il ne pourrait être considéré comme déchu de son hypothèque, par cela seul qu'il est intervenu dans un vote auquel ses créances chirographaires lui donnaient droit de participer ; en cas de contestation, les tribunaux ne devraient pas oublier qu'il est de ^ règle de ne pas présumer aisément la renonciation à un droit, et que l'art. 508 est bien assez rigoureux sans en exagérer la sévérité par l'interprétation. C'est dans ce sens que s'est prononcée la jurisprudence; elle a décidé que la renonciation doit être expresse et formelle(2).

(i) Cass., 24 aoùl 1836: Dallo/., Rép., n. C9i ; UcnouarJ, t. 2, j». 2(3; Bodarridc, n. -)32.

(2) Cass., 2 mars 1810 (S-WO.I.oGi) : Uoiion, 2i jaiiv. I8.il (J.l>.:i3.2.4l2) : Douai, 30 juin 18o5 (.I.P.:i6.2.'i9i); Ca<5., ijuill. IS'io (J.P.oG.2. i73) ; Rcuouanl. t. 2, |i. '23; Pardessus, n. 1236.

Dr CONCORDAT ET DE l'l'nion. — Arl. 508. 365

2659. Le créancier dont toutes les créances sont garanties par un hypothèque, un privilège ou un gage, peut, ainsi que nous l'avons dit tout à l'heure, renoncer au bénéfice de cette garantie, et est assimilé alors à un simple créancier chirographaire ; la loi lui reconnaît les mêmes droits qu'à tous les créanciers de cette catégorie ; et elle n'avait nul besoin d'énoncer une semblable règle ; mais elle a dit, d'une manière expresse, que le seul fait d'agir, non plus comme simple consultant, mais comme délibérant, et de prendre part au vote sur le concordat, emporte de plein droit la perte du privilège ou de l'hypothèque, et novation de la créance. Le texte est positif et aucune distinction particulièrement n'est à faire, quel que soit le rang de l'hypothèque et la valeur réelle du surcroît de garantie qui appartient au créancier. Aussi importe-t-il que les noms des créanciers hypothécaires ou privilégiés qui ont pris part au vote soient inscrits sur le procès-verbal. Cette constatation assure à chacun des intéressés le bénéfice de l'art. 508 (1).

2660. « Un créancier hypothécaire ou privilégié , dit M. Bravard-Yeyrières, ne pourra-t-il donc jamais prendre part au concordat sans perdre absolument son privilège ou son hypothèque? D'un côté, il paraît inique d'exclure de toute participation au concordat le créancier hypothécaire, car il est possible que son hypothèque ne lui procure en définitive que le paiement d'une très-faible partie de sa créance, et pour l'excédant il est véritablement dans la même position que tous les autres créanciers, un simple chirographaire comme eux. D'un autre côté, il paraît impossible de l'admettre à prendre part au concordat et de lui conserver en même temps son hypothèque, car il aurait alors une sûreté

(1) Bédani.le, n. ÏÂi.

.3GG LIVRE Iir, TITRE I""'. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

dont les autres créanciers seraient dépourvus, et par conséquent son vote n'offrirait pas de garantie pour la masse » (i).

Les inconvénients signalés par M. Bravard- Veyrières avaient été aperçus déjà par le Tribunat en 1807 ; une disposition proposée pour les atténuer au moins ne fut pas adoptée; de nos jours, tous les auteurs les ont également vus, mais la disposition de l'art. SOS leur a paru générale et absolue ; et ils enseignent que les créanciers n'ont d'autre alternative que de renoncer absolument, et d'une manière complète, à leur privilège ou hypothèque, ou de s'abstenir de toute participation au vote du concordat (2). Mais M. Bravard-Yeyrières croit que les auteurs ont singulièrement exagéré la portée de l'art. 508, et en ont tiré des conséquences qui lui semblent erronées.

c( Est-ce que le créancier, dit-il, qui a, je suppose, une créance hypothécaire de 100,000 fr., ne pourra prendre part au concordat pour aucune portion de cette créance, s'il ne renonce pas complètement à son hypothèque? Mais l'art. I3O8, entendu ainsi, consacrerait une flagrante iniquité : car il est possible que le créancier ne soit colloque que pour 50,000 fr. sur le prix de l'immeuble hypothéqué : dès lors, en réalité, il ne sera, pour les autres oO,000 fr. qu'un créancier chirograpliaire, et il subira comme tel la loi du * concordat,

« Quant à moi, je crois fermement que le créancier, en déclarant qu'il renonce à son hypothèque pour 50,000 fr., pourra prendre part au concordat pouT ces 50,000 fr., sans compromettre en rien son hypothèque pour les 50,000 autres. Alors, en effet, il sera dans la même position que s'il avait deux créances distinctes, l'une hypothécaire de

(1) Manuel, \k -iCb.

(•2) Par«l(-ssiis, n. I23G: Uoiioiianl. t. H, y. il3 : Hc.Iarrido, n. oW.

DU CONCORDAT ET DE l'union. — Art. 508. 367

SOjOOO fr., l'autre chirographaire de 50,000 fr. ; auquel cas il pourrait, sans aucun doute, prendre part au concordat pour sa créance chirographaire, tout en conservant son hypothèque pour l'autre créance. Aucune disposition de la loi n'enlève, que je sache, au créancier le droit de renoncer pour partie à son hypothèque ; et, au moyen de cette renonciation, il se trouve, pour la portion de sa créance à laquelle elle s'applique, exactement dans la même position que tous les créanciers chirographaires : donc il doit avoir les mêmes droits » (1).

Nous partageons, quant à nous, de la manière la plus complète la conviction de M. Bravard-Yeyrières, et nous croyons que le savant professeur a donné la véritable explication de l'art. 508. Mais il est bon que l'on sache que la question ne s'est pas encore présentée devant les tribunaux et que la jurisprudence ne s'est pas prononcée.

2661. A d'autres égards, la Cour de cassation a toujours appliqué l'art. 508 d'une manière restrictive; ainsi elle a décidé que la présomptior^ légale de renonciation étabhe par cet article n'est pas applicable à ceux qui ont voté ou pour qui l'on a voté, sans les conditions de capacité exigées pour la validité d'une semblable renonciation. « Si, en matière de fallite, a dit la Cour, les créances purement chirographaires des mineurs sont, comme celles des majeurs, assujetties aux conséquences du concordat, consenti ou non pour eux, parce qu'il est obligatoire pour tous, lorsqu'il a été homologué, il n'en peut être ainsi à l'égard de leurs créances hypothécaires, auxquelles le concordat ne peut porter atteinte, et au bénéfice desquelles aucune renonciation ne peut être faite par le tuteur qui n'a pas capacité pour aliéner les biens et droits du mineur, ni pour consentir une transaction, sans l'observation

{\) Manuel, [,. 5G7 et 368.

268 LIVRE m, TITRE l". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

des formalités prescrites par la loi » (1). En effet, ainsi que le fait observer M. Renouard, on ne peut pas présumer une renonciation tacite, là où une renonciatien, même expresse, serait demeurée sans effet (2).

2662. 11 est plus embarrassant de décider si la déchéance n'est applicable que dans le cas où l'hypothèque frappe les biens du failli lui-même et si le créancier chirographaire du failli peut voter, sans craindre l'appHcation de l'art. 508, lorsque l'hypothèque qui lui appartient a été consentie par un tiers, codébiteur ou caution du failli, mais qui n'est pas luimême en faillite.

Il est difficile d'apercevoir comment les motifs qui ont déterminé la disposition déclarant déchu de ses droits de privilège ou d'hypothèque le créancier qui prend part au concordat peuvent perdre de leur force, lorsqu'il s'agit d'un privilège ou d'une hypothèque portant sur les biens d'un tiers. La disposition de l'art. 308 semble générale et absolue. Dans l'un et l'autre cas, le créancier est assuré de son paiement et vote sur un concordat, dont il ne subira pas la loi. Il y a lieu de supposer que ce privilège ou cette hypothèque ne pourra être exercé par le créancier, sans nuire à la masse, quand il s'agit d'un coobligé qui n'aurait désintéressé le créancier du failli que sauf à se présenter pour les sommes qu'il aurait ainsi payées à la décharge de celui-ci. Cette opinion paraît avoir été embrassée par Pardessus, qui, toutefois, n'a pas discuté la question et la résout seulement d'une manière implicite : {( Ainsi, dit-il, le droit de délibérer est refusé aux créanciers dont les créances sont garanties par des hypothèques ou légales ou utilement inscrites. Comme ils trouvent dans ces

{{) Cass., I8.inill. IS'i."] (S-V:43.'l.778).— ÀVr, Cass., i mai 4SU) (S-V.40.'l.oG4) : et Paris. 17 juill. 1 860 (S-V.07. 2/23) ol toii.< les autours. (-2) FailUlet, l. i, p. 2(5.

DU CONCORDAT ET DE t/unton. — Art. 308. 309

hypothèques la sûreté de leurs créances, ils pourraient voter sans risques pour eux-mêmes des remises considérables, qui ne seraient supportées que par les seuls créanciers chirographaires. Il en serait de même des créanciers, à qui des eaulions auraient fourni des sûretés hypothécaires. Mais, si ces cautions ont usé du droit qu'elles avaient de se présenter à la vérification, il ne paraît pas qu'on puisse les écarter, puisque dans la réalité elles ont un droit de créance pour ce qu'elles seront tenues de payer » (1).

La jurisprudence a adopté une doctrine contraire ; les Cours de Rennes et de Caen ont jugé « que la déchéance des droits de préférence et de priorité prononcée par l'art. 508, C. comm., contre les créanciers qui ont assisté au concordat, n'a lieu que relativement aux créanciers pourvus d'hypothèques, de privilège ou de gage sur les biens du failli » . Un pourvoi ayant été formé contre l'arrêt de la Cour de Caen, il a été rejeté, « attendu, porte l'arrêt de la Cour de cassation, que dans toutes les dispositions du Code de commerce qui précèdent l'art. 508, il n'est question des créanciers et de leurs droits que relativement à la personne et aux biens du failli ; que c'est dans le même sens que s'expliquent la section 2 du chap. 7 intitulée : des créanciers nantis de gage et des créanciers privilégiés sur les biens meubles^ et la section 3 du même chapitre intitulée : des droits des créanciers hypothécaires et privilégiés sur les immeubles; et que les art. 54G, 547 et suiv., de ces sections, s'appliquent exclusivement aux gages, privilèges et hypothèques existant sur des biens appartenant au failli; qu'ainsi l'art. 508, dans l'interdiction de voter au concordat qu'il prononce contre les créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis de gages, et dans la déchéance de leurs hypothèques, privilèges et gages, dont il

(1) Droit comm., n. MM'u