cette cause n'a pas (ne comporte pas) de réclamation

53-59. Si un homme a donné en garde devant témoins de l'argent, de i'oj

ou toute autre chose 60 et (s') il (le dépositaire) lui conteste, 61-62. cet homme-là, il (le propriétaire) le convaincra 63-65. et tout ce qu'il a contesté, il doublera et donnera (au propriétaire).

66-75"'. Si un homme a donné en garde sa chose (son bien) et si là où i) l'a

donnée, soit par effraction, soit par escalade son bien avec les

biens du maître de la maison s'est perdu, 75^- Vr 2. le maître de la maison, qui a été inattentif, remplacera et restituera

au propriétaire du bien le bien qui lui avait été donné en garde.

et qu'il a laissé perdre ; 3-7. le maître de la maison recherchera sa chose perdue et la prendra h

son voleur.

Au contraire, le § 7 condamne à mort comme voleur l'acquéreur ou le dépositaire ayant omis les formalités des témoins et du contrat. Voir la raison de cette anomalie au § 7.

§ 124. Pour le dépôt, dont il est ici question, on n'a rempli qu'une des deux formalités prescrites par les §§ 122 et 7, celle des témoins ; on a négligé de fixer les conventions par un document, sans quoi la contestation n'aurait pas été possible, non seulement grâce à l'appel aux témoins, mais surtout grâce au document écrit et signé. Un texte authentique constitue une preuve péremptoire et matérielle. Comme il n'y a pas de document écrit, il est impossible d'empêcher les contestations. 11 y a des témoins, mais le propriétaire doit les citer devant les juges pour convaincre le dépositaire de mensonge et de vol. Celui-ci sera condamné à restituer au double tout ce qu'il a pris, tout comme le dépositaire ayant volé du blé.

On peut donc discerner trois cas présentés par les §§ 122, 123, 124. 1" quand les formalités prescrites par le § 122 ont été observées, toute contestation est impossible, car elle

serait aussitôt arrêtée par l'appel aux témoins et surtout par la production du document relatant les

conventions. Aussi le législateur a-t-il jugé superflu d'édicter une loi pour dirimer les contestations

dans le cas où l'on s'était conformé au § 122 ; 2° quand aucune des deux formantes prescrites par le § 122 n'avait été observée, on n'avait aucune preuve

pour convaincre de mensonge un dépositaire qui contestait. C'est pourquoi le législateur a décidé

que, dans ce cas, il était inutile de réclamer, que l'on n'était pas fondé à le faire § 123 ; 3° quand on avait suivi une des formalités prescrites par le § 122, la citation des témoins, la controverses

ne pouvait pas être dirimée tout d'un coup comme dans le cas de l'existence d'un document écrit, it

fallait arriver à une décision grâce à un jugement.

Cette explication du § 124, supprime les difficultés qu'éprouvent Koschaker du fait de la seule mentioit de la formalité des témoins et du silence sur la formalité des conventions écrites dans le § 124. Il est donc inutile de supposer avec cet auteur que le § 124 serait l'écho d'une loi plus ancienne, où des.témoins seulement étaient exigés pour les dépôts, tandis que les §§ 122-123 représenteraient une législation plus récente, où l'on demandait, pour les dépôts, à la fois des témoins et des conventions écrites. Quant au fait que les §§ 122 et 124 énumèrent avec le même soin les objets du dépôt, on conviendra qu'il n'est pas l'indice d'une addition. Cf. op. cit., pp. 19-25.

§ 125. Cette loi et la suivante se rapportent au vol du dépôt, mais ici il s'agit d'un vol réel, tandis qutv dans le § 126 le vol est faux ou exagéré.

Nous retrouvons dans §§ 12.'ï et 12n. aussi bien que dans §§ 9-13. l'expression « chose perdue » mimni»

)Ti C.OMMKNTAIRE DU CODE d'hAMMOURABI

<S-1 i. Suin-ina a-wi-lum mi-im-mu-su la ha-li-iq-ma mi-im-mu-ù-a ha-li-iq

iq-ta-bi ba-ab-ta-su ù-te-ib-bi-ir 15-19. ki-ma mi-im-mu-su la hal-ku ba-ab-tu-su i-na ma-har i-lim ù-ba-ar-

su-ma 20-24. mi-im-ma sa ir-gu-mu us-ta-sa-na-ma a-na ba-ab-ti-su i-na-ad-di-in.

halgum pour « chose volée ». Dans § 125 il s'agit d'une chose perdue par suite d'un vol, cette perte étant due à une effraction ou à une escalade, et le dépositaire reprend au voleur : « il la prendra à son voleur » itti sar-ra-ga-ni-su. Les §§9, 10, traitent de voleur et condamnent à mort celui qui prétend faussement que sa chose a été perdue « il a volé, il sera tué » sar-ra-aq id-da-qk VII 39, 58. Mais tapdis que les §§ 9-13 considéraient une chose perdue par vol chez son propriétaire, le § 125 parle d'un dépôt perdu par vol chez \m dépositaire.

Après avoir indiqué qu'il s'agit d'un dépôt, le rédacteur fait allusion à deux procédés pour le voler. Jna pilsini « par une brèche », nous avons déjà trouvé ce mot au § 21, 11. 16 et 18. Scheil a donné en premier lieu à nabalkallum, le sens d' « escalade » qu'ont admis Ungnad, Edwards, Mari, Koschaker, etc.. et qui convient au contexte, où il est question de vol. C'était pour le perforer que le voleur avait escaladé le toit en forme de terrasse, Luc V 19 parle d'un paralytique, qui, à cause de la foule, fut introduit par le toit dans la maison où se trouvait Jésus : « montant sur le toit (en forme de terrasse) ils le descendirent à travers les larges briques (ou les dalles de pierre) avec sa couchette, au milieu, devant Jésus. » « Il suffisait d'enlever quelques unes de ces dalles pour faire passer au travers des autres la couche du paralytique » cf. Lagrange, Comm. S. Luc, pp. 166, 167. Cet exemple montre la facilité avec laquelle on pénétrait dans les maisons par les toits, en Orient.

Les biens du maître de la maison, c'est-à-dire du dépositaire ont été perdus par suite du vol en même temps que ceux de l'auteur du dépôt, 11. 74, 75. Néanmoins le dépositaire est accusé de négligence ^§a i-gu « qui a été négligent », 1. 75. Aussi est-il condamné à remplacer età restituerl'objet du dépôt à son propriétaire. Lui-même recherchera le bien qu'il a perdu et le reprendra à son voleur. 3-7.

Du fait que le § 125 est la seule loi du C. H. relative au vol effectif d'un dépôt, il ne s'ensuit pas que le législateur ait admis que toujours le dépositaire était responsable en cas du vol d'un dépôt. La loi similaire du code de l'alliance (Ex. XXII, 6, 7) porte une clause différente :

« 6. Si un homme a donné à son compagnon de l'argent ou des objets à garder et (si) il a élé volé de (dans) la maison de Vhomme (dépositaire), si le voleur a été trouvé, il paiera le double.

« 7. Si le voleur n'a pas été trouvé, le maître ds la maison s'approchera d'Elohim (pour jurer), s'il n'a pas mis la main sur le bien de son compagnon. »

On voit qu'un dépositaire n'était responsable du vol d'un dépôt qu'autant que lui-même en était le voleur. Pour disculper le dépositaire, il n'est pas nécessaire que lui-même ait été volé aussi ; son serment suffit à l'innocenter. La loi hébraïque n'exigeait pas du dépositaire une vigilance extraordinaire sur les choses dont il avait la garde.

Le § 125 est inspiré par un esprit tout différent. Les cas d'effraction, d'escalade, de vol simultané des biens du dépositaire, ne sont pas tenus comme cas de force majeure dégageant la responsabilité du propriétaire de la maison. Même dans ces cas, le dépositaire est tenu pour négligent ëa i-gu 1, 75. Dans les circonstances supposées par 11. 66-75, un dépositaire peut avoir été inattentif et négligent. Mais il n'en afiait pas toujours ainsi pour un vol de dépôt commis dans les conditions décrites ici. Aussi le législateur aurait-il dû prévoir deux hypothèses : la culpabilité ou la non-culpabilité du dépositaire.

Koschaker cite de nombreux exemples de lois, où la culpabilité d'un dépositaire est dégagée, quand son propre bien a été volé en même temps que le dépôt, pp. 29-31. Aussi il admet qu'antérieurement à Hammourabi, il existait en Babylonie une loi édictant que, si le dépôt était volé en même temps que le bien du dépositaire, celui-ci était libéré de toute obligation ; mais que si le dépôt seulement était volé^ le dépositaire devait le restituer,

Koschaker pense que les rédacteurs du C, H. jugèrent que cette ancienne manière de discerner la culpabilité du dépositaire était trop formaliste, trop matérielle. En effet, un dépositaire peut être coupable quand bien même son propre bien a été volé, et par contre il peut être innocent même lorsque le dépôt seulement a été volé. Aussi ces rédacteurs voulurent-ils faire prévaloir la conception de la culpabilité du dépositaire, quand bien même son propre bien aurait été volé.

Enfin Koschaker constate que, pour introduire ces principes dans la législation, les juristes de Hammourabi, au lieu de faire des lois distinctes, réunirent deux parties de la loi primitive : le cas de l'innocence du dépositaire 66-75", et la sentence pour le cas de la culpabilité du dépositaire 75''-Col. V 2, en interpolant la glose 75" pour marquer la culpabilité du dépositaire. Cf. op. cit., pp. 27-33.

Le sens obvié de la loi § 125, quoi qu'il en soit de son équité, nous paraît être toutefois que le dépositaire était tenu pour négligent en cas de vol d'un dépôt, même si son propre bien en faisait partie.

§ 126. Cet article, à partir de la 1. 12 se retrouve sur un fragment babylonien sans variantes importantes* cf. l'Autographe de la stèle par Ungnad, p. 37.

Quoiqu'il n'y ait pas de mention explicite de dépôt, le sujet est le même que celui de § 125. Il est question de part et d'autre « du bien perdu » ; de plus le § 125 permet d'identifier les deux personnages qui

S-14. Si un homme, son bien (dont le bien) n'a pas été perdu, el a dit « mon bien a été perdu », a exagéré son préjudice.

ir)-19. Comme son bien n'a pas été perdu, il lui déclarera son préjudice devant le dieu

20-24. et il doublera tout ce qu'il a réclamé et le donnera pour son préjudice.

inlerviennent dans le § 125 : l'homme qui prétend avoir perdu son bien 8-14 et celui auquel est faite la déclaration du préjudice.

Dans le § 125 le déposant et le propriétaire de la maison où se trouvait le dépôt étaient spoliés tous ■deux de leurs biens par suite de brigandage. Dans § 126 l'homme awiliim qui allègue faussement la perte de son bien, est le déposant, qui au § 125, intervient en première ligne. Si c'était le dépositaire, comme le supposent Scheil et Koschaker, le rédacteur aurait dû le spécifier. Pourquoi d'ailleurs parler des pertes et des préjudices du dépositaire ? Ce n'est pas à l'auteur du dépôt, surtout s'il a été spolié lui-même, à le dédommager. Donc dans le § 126, le déposant n'a pas été volé réellement, mais il le prétend. S'il n'avance pas que son bien avait été entièrement perdu, il exagère cependant le préjudice subi.

Un bien, qui effectivement n'a pas été perdu, mais subsiste encore, peut se retrouver moyennant des recherches, d'autant plus facilement qu'il est plus volumineux et difficile à dissimuler. Aussi, le législateur suppose-t-il qu'il a été retrouvé et ne parle-t-il pas de la preuve de la non existence du vol. De fait dans l'exposé du cas 8-14 il est dit clairement que le bien n'avait pas été perdu et la procédure 15-19 suppose Ja chose établie.

Le préjudice ba-ab-tu est cependant réel. Le tort du propriétaire du dépôt avait seulement consisté à l'exagérer. Tout d'abord il importe de le réduire à ses proportions réelles. On ne recourait pas au document écrit ou aux témoins ; tout au moins ne s'en contentait-on pas, car la loi ordonne en tout cas que le déposant déclare le montant réel du préjudice, devant la divinité, c'est-à-dire par un serment prêté au temple, devant ïa statue du dieu, et reçu par ses prêtres. Si les juges s'en sont rapportés au serment d'un homme convaincu de mensonge, c'est parce que le déposant n'avait pas complètement menti : il avait été volé en partie ou du moins, il avait subi un préjudice réel. Nous avons ici encore une preuve de l'importance du serment prêté au temple, qui rendait le parjure invraisemblable.

Le suffixe du verbe ù-ba-ar-^u prouve que la déclaration de préjudice était faite à l'autre personnage intervenant dans § 126 aussi bien que dans § 125, c'est-à-dire au propriétaire de la maison, au dépositaire. De fait 4a sanction y fait une al'usion manifeste. Il faut faire intervenir le dépositaire pour donner au propriétaire du dépôt l'objet de sa réclamation, c'est-à-dire le montant du préjudice au double, 11. 20-24. ^Le § 126 ne condamne le déposant à aucune peine pour avoir faussement allégué le vol de son bien, tout comme le § 125 condamne le dépositaire à restituer un dépôt volé, même quand son propre bien a été volé également.

Sans dissiper toutes les obscurités, notre explication nous paraît plus sûre que celle de Koschaker.

D'après celui-ci, l'homme qui prétend faussement avoir perdu sa chose ou qui exagère son préjudice, c'est le maître de la maison ou le dépositaire, qui avait intérêt à le faire parce qu'il était exempté par l'ancien droit de toute restitution, quand son propre bien avait été volé en même temps que les biens déposés.

Remarquons que rien dans le texte n'indiquent que l'on parle du dépositaire. Il faut admettre que l'homme dont il est question au § 126 est le même que celui dont parle le § 125, c'est-à-dire le déposant. Prétendre que le dépositaire était exempté de toute restitution, quand son bien avait été volé, est une pure hypothèse qui n'est vérifiée, ni par le § 125, ni par le § 126.

Le serment exigé 11. 18-19 embarrasse Koschaker. Il ne voit pas qu'un tel serment ait pu être prêté soit par le dépositaire, soit par l'auteur du dépôt. Ce n'est pas au dépositaire auquel le serment est demandé. Le C. H. l'impose toujours à la partie supposée dans son droit et son serment la disculpe : ici le dépositaire a soutenu des allégations fausses et de fait il est condamné. De plus les juges ne pouvaient s'adresser au dépositaire pour préciser le préjudice subi par l'auteur du dépôt. D'autre part Koschacker ne comprend pas la vraisemblance d'un serment prêté par le déposant. Sans aucun avertissement, le rédacteur aurait donné aux 11. 15-19 un sujet différent de celui des 11. 8-14. De plus ce serment concerne la chose perdue, et <;'est le dépositaire qui a perdu son bien. Le § 126 aurait donc subi de la part des rédacteurs un remaniement qui a rendu inintelligible la signification du serment, et dont Koschaker croit pouvoir expliquer la genèse. Primitivement il y avait une étroite dépendance entre les §§ 125 et 126 : le premier article dégageait la responsabilité du dépositaire, quand son bien avait été volé en même temps que le dépôt ; mais le second article obligeait le dépositaire a restituer les choses déposées, quand son propre bien n'avait pas été volé. Mais les rédacteurs ont supprimé dans le § 125 la prise en considération du vol du bien du dépositaire pour exempter celui-ci du devoir de la restitution. Il fallait modifier en conséquence le § 126. Les rédacteurs, assure Koschaker, ont ainsi embrouillé la dépendance entre les deux articles. C'est peut-être à cet effet que le nom général « homme » a été substitué à la désignation explicite du « maître de la maison » bel bitim et que le « maître du bien » bel SAGA a été effacé dans le § 126. De ce second personnage, il reste d'aifieurs des traces soit dans le complément du verbe déclarer 1. 17, soit dans le sujet du verbe réclamer 1. 20. Koschaker croit très possible que le serment 11. 17-19 ait figuré dans l'article § 126 primitif. Il serait en effet assez indiqué que le déposant eût prêté un serment d'estimation de son préjudice, après que le dépositaire eût été convaincu de fraude et ainsi déchu de son droit de preuve.

124 COMMENTAIHE DU CODE d'HAMMOURAIU

25-29. ^um-ma a-wi-lum e-li NIN AN (entim) ù as-sa-at a-wi-lim û-ba-iiain

ù-sa-at-ri-is-ma la uk-ti-in 30-34. a-wi-lam su-a-ti ma-har da-a-a-ni i-na-ad-du-û-su ù mu-uh-ta-su.

û -gai -la -bu

35-39. Sum-ma a-wi-lum as-sa-tam i-hu-uz-ma ri-ik-sa-ti-sa la is-ku-un 40-41. SAL fsinnistum) si-i û-ul as-sa-at.

l\. De la Famille 127-195

La longue partie concernant la propriété, est suivie d'une partie étendue, qui se rapporte à la Farnilk § 127-% m.

Le lég'islateur a disposé cette partie en deux sections, les époux, § 127-177, et les enfants § 178-195.