Il est inutile de discuter si vendre ce qu'on n'a

(\) Contr, aléaloirei, n. 90.

(2) Éludes, p. 508.

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pas est une vente nulle ; les ventes à livrer sont fréquentes dans le commerce, et leur légitimité n'est pas contestée, si le marché est sérieux. Les juges décideront souverainement quand les opérations seront sérieuses ou fictives ; elles seront fictives, par exemple, si des sommes laissées entre les mains de l'agent de change sont spécialement destinées à payer des différences de hausse ou de baisse : les circonstances devront être appréciées dans chaque espèce.

En examinant les dispositions du Code pénal, dont nous avons parlé, on remarque que l'achat doit avoir précédé la vente , soit que le vendeur possède déjà ce qu'il vend, soit que, l'ayant déjà acheté à terme, les effets publics, objet de la négociation, aient dû se trouver entre ses mains au temps de la livraison; la loi ne permet pas de vendre d'abord avec l'intention d'acheter plus tard à meilleur marché les effets qui doivent être livrés; en d'autres termes, le législateur autorise les spéculations à la hausse et prohibe les spéculations à la baisse (1).

S'il est vrai, ainsi que le disait un parère de 1824, que les marchés à terme « sont également dans l'intérêt du Gouvernement et du commerce (2), » on comprendrait cependant que le Gouvernement ait refusé d'admettre qu'il était de son intérêt que l'on spéculât à la baisse. Dans les opérations à livrer faites sur les marchandises, tout marché, s'il est sérieux, a droit égal à la protection des lois, parce que producteurs et consommateurs doivent toujours profiter de l'activité donnée à ces transactions. Un système contraire pourrait être soutenu

(\) Frcmcry, p. 443 et 444.

(2) Frémen-, p. 513, en note ; Troplong, Contr. aléatoires, n. -132.

en ce qui concerne les eftets publics. Mais de l'examen des nombreux arrêts rendus sur cette matière, il est permis de tirer cette conséquence, cependant, que la jurisprudence a admis en principe, au moins, et quoique avec peine peut-être, que les marchés à terme sérieux , qu'ils portent sur les effets publics ou sur les marchandises, sont valables : « Attendu, a dit la Cour de cassation, que l'arrêt attaqué n'a pas jugé en thèse générale que tout marché à terme était nul, mais bien que tout marché qui, dès l'origine, avait pour unique objet un paiement de différences, constituait un jeu, un pari défendu par la loi, et que cette décision est conforme à tous les principes de la matière (i). »

La difficulté ne commencera donc que lorsqu'il s'agira d'apprécier, en fait, si l'opération est sérieuse ; les juges se sont montrés plus rigoureux, sans doute, quand le marché portait sur les effets publics, que dans le cas où il avait pour objet des marchandises ; et il est certain, au moins, que la jurisprudence a refusé de considérer comm-e nécessairement sérieux et valable tout marché par cela seul qu'il avait été conclu par l'entremise des agents de change. On ne peut en faire un reproche aux tribunaux, qui ont cherché à entraver, loin de l'encourager, la passion du jeu. Chaque arrêt est un arrêt d'espèce, et une nouvelle appréciation devra être faite pour chaque affaire qui se présentera ; la question à décider se résume dans l'appréciation d'un fait (2).

C'est ainsi qu'il a été jugé que le report, légitime en lui-même quand il réalise l'emploi d'un capital et con-

(1) Cass., 30 mai 4838 (J.P.38.2.80). Id. 30 nov. -1842 et W avril -ISoG (S. 43. 4 .897 et 37.1 .'192).

(2) Troplong, Contr. aléatoires, n. U6;Cass., 26 août -1868 (D.P.68.1. 439); Cas3., 42 juin. -1870 (D.P.71.'I..333); Cass., 18 juin 1872 (J.P.73, p. 28).

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stitue, pour ainsi dire, un véritable prêt sur nantissement, perd ce caractère s'il n'est plus qu'un instrument de jeu pour le spéculateur, qui paie des différences afm d'obtenir des délais pour la réalisation d'un marché qu'il n'a pas les moyens d'exécuter (1).

934. Quand les juges déclarent que les opérations faites par l'agent de change présentent les caractères de jeu ou de pari sur les effets publics, cette appréciation une fois faite entraîne, comme conséquence, que l'agent de change ne peut plus réclamer le remboursement des avances qu'il a faites sciemment pour un semblable objet, et pas plus par voie d'exception, si des sommes lui avaient été remises à l'avance, que par voie d'action. « Si aux termes de l'art. i967, G. civ., a dit la Cour de Bordeaux, le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, c'est lorsque le paiement vient après la perte, et que, pouvant en mesurer l'étendue, le perdant exécute librement une obligation nulle dans son principe; autrement il serait facile d'assurer par avance les résultats des jeux les plus ruineux; il ne peut donc y avoir, en matière de jeu, ni couverture, ni nantissement, ni paiement par anticipation ; il peut moins encore y en avoir en matière de jeux de bourse, car ce serait garantir au délinquant le bénéfice du délit (2). »

Les sommes existant entre les mains de l'agent de change, comme couvertures, ne pourraient donc être considérées comme constituant un paiement réalisé et désormais inattaquable de la dette résultant de jeux de

(1) Toulouse, 6 déc. 4836 et Cass., 9 mai -1857 (S.57.2.H3 et -I.SiS). 5ic, Cass., 27 janv. 'l832(S.5t.'l.140), et Paris, M mars -ISoi (S.5I .2.4 43) ; Besançon, 16 mars <869 ; Paris, ]i fév. 1870 (D.P.71.2.'l9o).

(2) Bordeaux, 43 juin 4837 (S. 37.2.733). Sic, Colmar, 43 juill. 4803 (D.P.64.2 32 et 33) ; Paris, 8 déc. 4864 (Gaz. des Trih., 22 déc. 4864).

bourse, et elles peuvent être la matière d'une saisiearrêt (1). Si l'agent de change a ignoré qu'il servait d'intermédiaire à un jeu et qu'il ait agi de bonne foi, d'autres règles évidemment devraient être suivies (2). Dans tous les cas, l'agent de change, qui oppose l'exception de jeu à sDn confrère, doit prouver que celui-ci a participé sciemment à des opérations fictives (3).

Ces mômes principes ont été appliqués dans le cas où des billets avaient été souscrits au profit de l'agent de change et même après la perte ; ils ont été considérés comme nuls parce qu'ils ne constituaient pas un paiement, mais une simple dation de titre, dont la cause pouvait être encore discutée ; s'ils avaient été passés à un tiers de bonne foi, à qui, bien entendu, aucune exception ne pouvait être opposée, le perdant conservait un recours con.tre l'agent de change bénéficiaire qui, au moyen de la négociation, en avait touché le montant (4). La jurisprudence est constante et les auteurs sont unanimes pour enseigner que l'obligation souscrite pour dette de jeu est nulle, et que ce n'est pas là un paiement dans le sens de la loi.

Mais il faut que les billets aient été souscrits directement par le client au profit de l'agent de change, et non pas endossés par le premier au second ; dans ce dernier cas, en effet, il n'y aurait plus un simple engagement de payer, mais un véritable payement (5).

La jurisprudence a même été plus loin et décidé que les juges saisis d'une demande en règlement de comptes

{]) Bordeaux, 25 août -1858 cl Paris, 29 dot. -1858 (J.P.59, p. 41 et 528).

(2) Melz, 23 juin 1857 (D.P. 58.2. 3G); Cass., 12 jiiill. 1870 (D.P.7M. 333).

(3) Lyon, 30 jiiill. 1809 (D.D.70.2.11).

(4) I.Yon, 11 mars 185G (S.57.2.52o). Sic, Ca.ss., 12 aTril et 2 de'c. 1854 (S. 54.1.313 et 76.3}; Rouen, 14 juill. 1854 (S.55.2.170).

(o) Trib. comm Seine, 2 avril 1870 (D.P.70.3.103).

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doivent, d'office et sans réclamation des parties, rejeter la demande au nom de l'ordre public, s'il apparaît que ces comptes n'ont d'autre cause que des jeux de bourse, la justice ne pouvant donner sa sanction au paiement d'une dette pour laquelle la loi dénie toute action en justice (1).

935. Ces décisions, que nous approuvons complètement, en nous plaçant au point de vue qui a fait écrire les art. 1965 et suiv., C. civ., ont voulu appliquer ces textes dans toute leur rigueur, mais non les exagérer; les tribunaux se sont abstenus d'y rien ajouter ni d'en rien retrancher; et l'art. 1967, G. civ., porte que, « dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu de la part du gagnant dol, supercherie ou escroquerie. » Une jurisprudence constante désormais et consacrée en dernier lieu par la Cour de Paris (2) décide, en conséquence, que toute action en répétition est refusée pour les sommes volontairement payées par suite de pertes dans les jeux de bourse; et la même règle s'applique aux sommes payées pour reports et courtages à l'agent de change intermédiaire de ces jeux; ce sont des accessoires qui doivent suivre le sort du principal. On avait prétendu trouver dans les dispositions du Code civil une distinction entre certains jeux qui sont illicites et pour lesquels le droit de répétition est accordé, et d'autres qui sont licites et pour lesquels il est refusé, quoique le gagnant n'ait aucune action pour se faire payer. En admettant même une semblable interprétation, qui semble dépasser toutes les limites du commentaire, quelque éten-

(1) Amicn?, U janv. \Sm (J.P.39, p. 204); Paris, -13 mai i873 (J.P.73, p. 4o8); Lyon, 29 juin 1871 (D.P.71.2.'lo2).

(2) Paris, 29 nov. ISoS (J.P.59, p. 4i).

dues qu'on les suppose , le perdant se verrait encore repoussé : si, en effet, les jeux de bourse constituent de véritables délits, tous ceux qui y ont pris part sont coupables ou complices et doivent être repoussés par cette règle empruntée au droit romain : « Ubi efdantis et accipientis turpido versaWr, non passe repeti dicimus. » Ces débats entre complices d'un acte réprimé par la loi pénale ne peuvent occuper la justice, et plus le demandeur, ainsi que le disait l'arrêt de la Cour de Paris précité, « cherche à établir que les jeux de bourse constituent un déht, plus il démontre la non-recevabilité de l'action. »

93G. En dehors des hypothèses que nous venons d'examiner, et dans lesquelles les opérations à terme ont été considérées comme jeux, d'autres questions peuvent encore être soulevées.

Les marchés à terme sont conclus par l'agent dé change dans trois circonstances différentes : 1° ou il s'est fait remettre, conformément aux prescriptions de l'art. 13 du décret du 27 prairial an x, soit les effets mêmes qu'il est chargé de vendre, soit les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il doit acheter; 2° ou il s'est contenté de se faire remettre par son client une certaine somme comme garantie ou des titres réahsant un nantissement, et n'ayant d'autre but que de s'exonérer de la perte, dont il doit répondre et qui peut résulter de la différence des cours entre le moment où la négociation est faite et celui où le marché à terme devra être exécuté , mais ne représentant pas, bien entendu, le prix intégral de la négociation ; S^' ou enfin il a complètement suivi la foi de son client, et après la négociation, il se trouve nanti encore des effets achetés pour le compte de celui-ci et qu'il ne lui a pas livrés.