SECTION II

Des Commissionnaires en général.

1028. Les proxènes connus chez les Grecs ne peuvent être comparés aux com-

missionnaires.

1029. Les proxènes chez les Romains.

1030. C'est au moyen âge qu'a été iaveiité le contrat de commission; Savary

et l'ordonnance de 1673.

1031. Législation moderne et développements que ce contrat est appelé à

prendre.

10S8. Le désir fort louable de rechercher l'origine des diverses instiiutions que nous voyons fonctionner, et d'en donner l'histoire aussi complète que possible, a fait remonter jusqu'aux Grecs pour trouver quelque analogie au moins, entre les proxènes, qui ont existé chez eux, et nos modernes commissionnaires.

"2^2 tiVRE Ifiï". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

L'étymologie même du moi proxène est contraire à un semblable système : elle indique suffisamment le caractère de la personne qui est revêtue de ce titre ; c'est Vhôte public ou officiel, que l'on ne peut plus confondre avec le simple particulier recevant un simple particu- 'lier : comme celui-ci, il pratiquera l'hospitalité, cette vertu si honorée chez les peuples primitifs ; mais un devoir plus étroit l'y obligera, quand il s'agit des habitants d'une cité, dont il a reçu une mission particulière et un titre qui l'a fait connaître à tous.

Il vint un temps, en effet, où chaque république voulut, lorsqu'un de ses citoyens arrivait dans une ville grecque, qu'il ne fût plus exposé à attendre en vain une hospitalité qui, de jour en jour, était offerte avec moins d'empressement ; elle y pourvut en choisissant d'avance le protecteur auquel il pourrait s'adresser avec confiance ; la porte du proxène lui était toujours ouverte. « C'est chez cet hôte public de sa patrie, dit M. Ch. Tissot , que l'étranger logera; c'est avec son assistance qu'il mènera ses affaires à bonne fin ; c'est par son intermédiaire qu'il sera présenté aux principaux magistrats si ses intérêts l'exigent ; ou à l'assemblée du peuple , s'il est revêtu d'un caractère public; c'est grâce à ses bons offices qu'il pourra s'asseoir au théâtre et regagner enfin son pays. Le proxène, en un mot, est dans la cité grecque l'hôte et le mandataire de tous les citoyens de la république étrangère, qui lui a confié ce titre. » C'est dans des termes analogues que l'abbé Barthélémy, dans son Voyage d' Anacharsis , que le savant Pardessus, dans ses Lois ma- ^'ritimes, ont parlé des proxènes.

En retour des services rendus, les cités reconnaissantes accordèrent aux proxènes des récompenses et des honneurs; et ce titre fut vivement recherché par les

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 93, U» 1029. 273

hommes les plus considérables : il se transmettait de père en fils et était conservé comme un précieux héritage. Il est difficile, à coup sûr, de trouver quelque analogie entre ces hommes, revêtus d'un caractère public par le décret qui les avait nommés, et nos modernes commissionnaires en marchandises ; et c'est avec plus de raison , sans doute, qu'on les a comparés aux consuls.

i029. L'institution des proxénies, particulière aux républiques grecques, survécut avec peine à leur ruine ; déjà atteinte par les abus qui, avec le temps, s'y étaient introduits; moins utile par suite des changements survenus dans les mœurs, les coutumes et l'état politique des cités, où avaient fleuri les proxènes, nous les voyons s'évanouir peu à peu, pour ainsi dire, sans qu'on puisse assigner à cette disparition une date précise.

Leur souvenir, au moins, il faut le reconnaître, ne s'éteignit pas cependant ; nous en trouvons la preuve au Digeste, qui contient un titre sous la désignation : de Proxeneticis; mais il résulte des explications très-succinctes de la loi latine, que les proxènes ne devaient plus être considérés que comme de simples correspondants unis par la parenté , d'anciennes relations , ou par tout autre lien à un particulier: « Facilius, dit le iexie, peti apud eos poterit, si quis forte conditionis, vel amicitiœ, vel adsessurœ, vel alicujiis alterius hiijus modi, proxeneta fuit, Sunt enim hujus modi hominum ut tam in magna civitate, officinœ. Est enim proxenetarum modus, qui emptionibus, vendit ionib us, commerciis, contractibus licitis utiles non adeo improbabili more se exhibent, »

En perdant leur caractère public, les proxènes se rapprochaient sans doute sur ce point des commissionnaires ; mais, sous cette nouvelle forme, l'institution (si ce nom désormais peut être justifié encore) ne prit aucun déve- III. 18

274 LnRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

loppement : les proxènes restèrent à l'état d'exception et n'arrivèrent point à prendre le rôle de véritables agents commerciaux. Ils disparurent, dans tous les cas, devant les invasions des barbares.

t030. C'est donc encore au moyen âge que le contrat de commission a pris naissance ; c'est encore dans les cités italiennes qu'il se développa en même temps que le contrat d'assurance, que la lettre de change, que toutes les institutions commerciales , et c'est principalement dans les écrits de Straccha, de Cazaregis et des jurisconsultes italiens que l'on trouve les règles admises par la coutume générale des commerçants pour déterminer les droits et les devoirs des parties, règles plus tard consacrées par les lois positives.

D'Italie, le contrat de commission se répandit chez toutes les nations qui s'adonnèrent, l'une après l'autre, au commerce et à l'industrie, et l'utilité en fut partout appréciée. « Il n'y a rien qui maintienne tant le commerce, dit Savary, que les commissionnaires ou correspondants ; car, par leur moyen, les marchands et banquiers peuvent négocier par tout le monde sans sortir de leurs magasins ou comptoirs, tant pour l'achat et la vente des marchandises que pour faire des traites et remises d'argent d'un heu à l'autre » (1). Aussi l'auteur que nous venons de citer consacre-t-il le livre III tout entier de la 2® partie de son ouvrage à enseigner les règles que doivent suivre les commissionnaires dans l'exercice de leur profession ou, suivant son expression, les maximes qu'ils doivent avoir. Il parle, dans le chap. 7 de ce même livre, des agents de change et des courtiers, que leur qualité d'intermédiaires dans les opérations commerciales assi-

(1) Savary, liv. III, chap. I".

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉiNÉRAL. —Alt. 93, n» 1030. 27o

milail, à quelques égards, aux commissionnaires ; mais il n'établit entre les uns et les autres aucune confusion : il spécifie particulièrement que les agents de change et les courtiers sont en titre d'office créés par le roi^ tandis que les commissionnaires, dit-il également, sont marchands négociants , mais « s'il est loisible, dit-il encore, à toutes sortes de personnes, marchands ou autres, qui ne le sont pas, demeurants en toutes les villes du royaume, d'acheter des marchandises pour le compte des négociants, » ' il n'était point permis à tout le monde de vendre par commission; aux commissionnaires, vendeurs obligés, que d'anciennes ordonnances avaient voulu ériger en titre d'office, avaient succédé les corporations, les maîtrises et les privilèges qu'elles s'attribuaient. Dans certaines villes, il fallait donc, comme pour exercer tout autre commerce, être reçu maître dans l'un des corps de marchands ; à Paris, en outre, les règlements d'octobre 1601 et de janvier 1613, relatifs aux marchands du corps de la mercerie, leur défendaient d'être commissionnaires pour aucun marchand étranger ou forain, à peine de privation de leur maîtrise et d'amende arbitraire. Savary a peu de peine à prouver que cette prohibition de vendre, sollicitée comme une faveur par le corps des marchands merciers, leur était peu avantageuse; mais chacun l'avait si bien compris; qu'elle n'était nullement observée.

L'ordonnance de 1673 cependant nomme à peine les commissionnaires, dont il n'est question que dans un seul de ces articles ; les usages et les principes généraux du droit y suppléaient ; c'est à eux qu'il faut avoir recours très-souvent, maintenant encore, quoique le Code de commerce eût consacré un titre particulier aux commissionnaires, où il a parlé en même temps des voituriers et des entrepreneurs de transport, sans doute parce que le

plan adopté par Savary l'avait amené à les réunir également les uns et les autres dans le même livre.

Quelques législations étrangères sont, sur le contrat de commission, beaucoup plus complètes que le Gode de commerce, et peuvent être consultées avec fruit : toutefois, les principes posés parles art. 94 etsuiv., complétés par les règles du mandat que donne le Gode civil, suffisent pour établir sur ce sujet un corps complet de doctrine. Quelques modifications aux anciennes règles sur cette matière ont été la conséquence nécessaire des principes posés dans la section nouvelle introduite dans le Gode pour réglementer le gage commercial. Nous aurons soin de les faire connaître.

1031. « Toutes les faveurs reconnues justes pour le gage commercial, disait l'orateur du Gouvernement devant le Gorps législatif, doivent être étendues aux avances faites par le commissionnaire sur la valeur des marchandises qui lui sont consignées, avances dont le remboursement a toujours été régi par les règles établies pour le nantissement.

« En effet, la consignation veut être encouragée au moins autant que le prêt sur nantissement ; elle est l'auxiliaire très-utile de l'industrie. Il n'est plus vrai, comme le disait, en 1808, le discours préliminaire du Gode de commerce, que le commissionnaire soit inutile quand le propriétaire des marchandises peut les vendre sur place. C'est dans tous les cas que le producteur et le fabricant ont intérêt à consigner leurs produits, parce que c'est un moyen pour eux de se réserver tout entiers aux soins qu'exige leur fabrication. Ils sont affranchis d'une préoccupation considérable, celle d'écouler leurs produits, de rechercher la clientèle, de tenir tête à la concurrence ; c'est l'affaire du commissionnaire. De plus, ils trouvent

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — - Arf. 93, n° 1031. 277

chez le commissionnaire, dès que les produits sont fabriqués, des avances souvent fort attendues, sans pourtant que la marchandise engagée sorte du mouvement des affaires et du marché.

« Étendue au commerce extérieur, la consignation est féconde en résultats. On peut en juger par le parti que les Anglais savent en tirer.

« Dans les colonies et à l'étranger, toutes les fois qu'un producteur apporte ses produits sur un marché, il est rare qu'il n'y trouve pas un comptoir ou un négociant anglais qui fait à l'instant une avance sur marchandise, avance d'autant plus utile que le producteur est presque toujours endetté. Le commissionnaire, couvert dans tous les cas de ses avances par une marchandise d'une valeur bien supérieure, embarque la marchandise, la fait assurer en son nom pour la garantie de ses avances, la réalise en Angleterre pour le compte et aux risques du comimettant, se rembourse sur le produit et fournit son compte de vente en prélevant sa commission. Ainsi, il a rendu un service au producteur pressé d'argent, acquis du fret pour la marine anglaise, gagné une commission et rendu les consommateurs du continent tributaires du marché anglais, le tout sans courir de risques (1).

a Pratiquées par le commerce français, les opérations de ce genre trouveraient dans la situation géographique de la France certains avantages qui devraient en favoriser le développement. Il faut remarquer, en effet, que toutes les importations faites en Angleterre de marchan-

(<) Pour ne citer qu'un exemple, on rappellera qu'il se vend anDuellement, dans les docks de Londres, pour huit millions de cbâles des Indes, dont sept millions sont achetés par des négociants français. — Pourquoi sont-ils tenus de passer parLondres? Parce que les négociants anglais ont fait des avances aux fabricants indiens, sur la totalité de leurs produits.

dises destinées à la consommation de l'Europe obligent à un ou plusieurs déchargements, à des frais et à des commissions de toute nature, tandis que les marchandises importées en France arrivant à Brest ou au Havre pourraient être dirigées sur tout le continent sans rompre charge.

« Que faudrait-il pour utiliser cette situation favorable et atteindre un progrès si profitable à la prospérité de la marine et du commerce? Des négociants assez riches pour recevoir les consignations et toujours à portée des producteurs.

« Sans doute, le but est difficile à atteindre, et ce n'est pas assurément un simple changement dans la législation du privilège en matière d'avances sur consignation, qui, en un instant, va couvrir le monde de comptoirs français. Mais au moment où l'on propose à la Chambre d'encourager la consignation par des facilités nouvelles, il n'était pas inutile peut-être de caractériser dans toute sa portée le rôle que ce genre d'opérations est appelé à jouer dans le système commercial nouveau, auquel tendent toutes les réformes, dont le Gouvernement de l'Empereur a pris la généreuse initiative. Envisagée à ce point de vue, et comme encouragement à des opérations dont le développement sur une grande échelle peut avoir pour la grandeur et la prospérité commerciales de notre pays des résultats si féconds, la réforme que nous vous proposons prend un degré d'importance qui n'échappera pas à la sollicitude éclairée de la Chambre. »

Article 94.

Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant.

DES COMMISSIONMAIRES EN GÉNÉRAL. —Art. 94, no 1032. 279

Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d'un commettant sont déterminés par le Gode civil, livre III, titre XIII.

SOMMAIRE

1032. Caractères distinctifs du commissionnaire.

1033. Le commissionnaire peut agir en son nom ou au nom du commettant.

1034. Conséquences de l'une et de l'autre manière de procéder.

§ î". — Des rapports du commissionnaire avec les tiers.

1033. Commissionnaire agissant en son nom; ses rapports avec les tiers.

1036. Modes divers sous lesquels le commissionnaire peut contracter.

1037. Quelquefois les circonstances, à défaut de stipulations expresses, doi-

vent être consultées.

1038. Il faut éviter de confondre des manières de procéder ayant entre elles

de l'analogie.

d039. Le commettant vendeur peut se mettre directement en communication avec l'acheteur, conséquences qui en résultent.

1040. Le commissionnaire réunit deux qualités : celle de mandataire et celle

de contractant ; conséquences qui en résultent, principalement en ce qui concerne la compensation.

1041. Le commissionnaire peut-il revendiquer dans les mêmes circonstances

que le vendeur?

1042. La réponse doit être affirmative.

§ IL — Des rapports du commissionnaire avec son commettant.

1043. Le commentaire du second paragraphe de l'art. 94 est tout entier

dans les dispositions du Code civil relatives au mandat.

Chap. i". — De la nature et de la forme du mandat.

1044. Définition du mandat (G. civ., art. 1984).

104.5. Formes du mandat ; il peut être donné tacitement (C. civ., art. 198S).

1046. L'acceptation peut également être tacite.

1047. Règles à suivre quand le contrat doit se former entre absents et, par

exemple, au moyen de la correspondance.

1048. Règles à suivre si l'ordre est transmis au commissionnaire par télé-

graphe ; erreurs commises dans la transmission ; sur qui retombe la responsabilité.

1049. En matière commerciale, le mandat est présumé salarié (G. civ., art.

1050. Convention de garantie ou dmroire.

iOSl. Le ducroire n'est possible que si la vente est à terme.

1052. Le mandat donné au commissionnaire ne peut être général; quelle en est l'étendue (C. civ., art. 1987, 1988 et 1989).

10û3. Le commissionnaire doit exécuter strictement les ordres qu'il a reçus; règles à cet égard.

10o4. La commission peut être impérative ou facultative.

1055. Examen des diverses espèces ; conduite que doit tenir le commissionnaire.

1036. Prescription se rapportant à l'objet même de la commission ou seulement au mode d'exécution.

1857. Règles à suivre si le commissionnaire achète à un prix plus élevé ou vend au-dessous de la limite fixée.

1038. Le commettant ne peut refuser l'opération, si le commissionnaire dé-

clare prendre la différence à son compte.

1039. Si le commissionnaire s'est écarté sous d'autres rapports des conditions

prescrites par le commettant.

1060. Le commissionnaire peut-il exécuter la commission avec les objets

mêmes qu'il a en sa possession?

1061. Les femmes et les mineurs ne doivent être choisis pour commission-

naires que s'ils sont autorisés à faire le commerce ; sociétés commerciales (G. civ., art. 1990).

Chap. II. — Des obligations du mandataire.

1062. Obligations envers le commettant imposées au commissionnaire qui

reçoit l'offre d'un mandat (C. civ., art. 1991).

1063. Ces obligations sont plus étroites s'il y a acceptation; cas exception-

nels et fortuits.

1064. L'acceptation peut être conditionnelle.

1063. L'exécution est de plein droit subordonnée à l'accomplissement des obligations prises par le commettant ; accidents imprévus ; faits nouveaux.

1066. Responsabilité du commissionnaire à raison des fautes commises par

lui dans sa gestion (C. civ., art. 1992).

1067. Excuse tirée des cas de force majeure; qui doit prouver qu'ils n'ont

pas été provoqués par une faute ?

1068. Définition du cas fortuit et de la force majeure.

1069. Responsabilité du commissionnaire détenteur d'espèces monnayées.

1070. Obligations du commissionnaire après l'accomplissement du mandat ;

doit-il faire connaître le nom du commettant avec qui il a traité ?

1071. Le commissionnaire est tenu de rendre compte (G. civ,, art. 1993).

1072. Responsabilité du commissionnaire, s'il s'est substitué quelqu'un

(G, civ., art. 1994).

1073. Substitution conditionnelle ; commissionnaire empêclié, par force ma-

jeure, d'exécuter le mandat ; défense expresse de substituer.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 9'i, 11° 1032. 281

1074. Actions du commisssionnaire et du commettant contre la personne

substituée, quand le commissionnaire agit en son nom.

1075. Cas prévu par Tart. 1993, C. civ., où il y a plusieurs mandataires.

1076. Intérêts des sommes employées par le commissionnaire à son usage

(C. civ., art. 1996).

1077. Connaissance donnée par le mandataire des pouvoirs qui lui ont été

accordés (G. civ., art. 1997).

Chap. III. — Des obligations du mandant,

1078. Le commettant n'est tenu, envers le commissionnaire que des engage-

ments qu'il l'a autorisé à contracter ou qu'il a ratifiés (C. civ., art. 1998).

1079. Le commettant doit rembourser an commissionnaire acheteur les

avances faites par lui (C. civ., art. 1999).

1080. Droits du commissionnaire qui a été chargé de vendre, s'il a fait des

avances, lorsque l'échéance fixée par lui est arrivée. iOSl. Droit du commissionnaire, chargé d'acheter, faute par le client d'exécuter le marché ; ses droits, même avant l'échéance.

1082. Si le commettant refuse de prendre livraison, c'est le tribunal du lieu

où la commission a été exécutée qui est juge du différend.

1083. Obligations diverses du commettant réglées par les art. 2000, 2001 et

2002, C. civ,, et qui n'exigent aucune explication.

Chap. jv. — Des différentes manières dont le maridàt finit.

1084. Énumération des causes qui mettent fin au mandat (C. civ,, art.

108o. Le mandant peut révoc[uer le mandat donné par lui ; ses droits envers le mandataire et ses obligations quant aux tiers (C. civ., art. 2004 et 2005). :

1086. Constitution d'un nouveau mandataire (C. civ., art. 2006).

1087. Le mandataire, de son côté, peut renoncer^ sous certaines conditions,

au mandat (G. civ., art. 2007).

1088. Cas où le mandataire doit éprouver lui-même un préjudice considé-

rable de la continuation du mandat.

1089. Si le mandataire ignore que le mandat ait été révoqué (C. civ., art.

2008, 2009 et 2010).

1033. Le nouvel art. 94 n'est que la reproduction textuelle des deux art. 91 et 92 de l'ancien Code de commerce, que la loi du 23 mai 1863 a réunis en un seul numéro.

Les commissionnaires, comme les agents de change et

Içs courtiers, sont des intermédiaires destinés à faciliter les opérations commerciales ; mais ce ne sont plus des officiers publics tenant leur caractère de l'institution que leur a donnée le Gouvernement ; ce sont des négociants entièrement libres, n'ayant d'autres pouvoirs que ceux qu'ils ont reçus des personnes qui s'adressent à eux ; et d'autres obligations que celles qui sont imposées par le droit commun à tous les négociants , puisqu'en même temps qu'ils font le commerce comme intermédiaires, ils le font également pour leur compte.

a 11 existe dans le commerce, dit M. Jard-Panvillier, dans le discours préliminaire du Gode de commerce, une autre espèce d'intermédiaires qui sont des agents actifs et que les. besoins de la circulation ont beaucoup multipliés : ce sont les commissionnaires.

« Les droits et les devoirs d'un commissionnaire 'qui agit en vertu d'un mandat spécial sont déterminés par le droit civil.

« Le commissionnaire qui agit en son nom ou sous un nom social est un commerçant dont les opérations consistent dans l'achat, la vente ou le transport de marchanchandises pour le compte du commettant, moyennant un droit de commission convenu (1). »

Le commissionnaire ne peut donc être confondu ni avec le courtier, dont les fonctions se bornent à mettre les contractants en rapports, à les rapprocher, mais sans jamais être partie lui-même dans le contrat qui sera conclu ; ni avec le préposé, dont les attributions peuvent être fort diverses de nature et d'étendue, depuis le simple employé aux écritures jusqu'au commis voyageur ou au représentant gérant, par exemple, d'un dépôt ou d'une

(1) Locré, t. i7, p. 44.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1033. 283

succursale. Le gérant est toujours soumis au patron, dont il tient ses pouvoirs ; il agit au nom de la maison de commerce qu'il représente et comme son mandataire général; il est institué pour une suite d'opérations, non pour une seule affaire. Le commissionnaire, au contraire, est indépendant, il a son individualité qui ne peut jamais être confondue avec celle du commettant, et il n'est jamais institué que pour une seule affaire à la fois ; autant d'affaires commises, autant de commissions distinctes : « La commission, ont dit MM. Delamarre et Lepoitvin; est un contrat par lequel l'un des contractants donne le pouvoir de faire pour lui une ou plusieurs opérations de commerce individuellement déterminées à l'autre contractant, qui s'engage à les traiter et conclure, soit sous un nom social, ou sous le sien propre, soit au nom du commettant, et à en rendre compte (1). » A la différence du courtier, qui ne peut être détenteur de marchandises et doit être le mandataire des deux parties qu'il met en présence, le commissionnaire n'agit que pour une seule et ne représente qu'elle ; et sa position indépendante à l'égard de celle-ci doit faire considérer le droit de commission, qui est payé par le commettant comme un honoraire et non connue le prix du louage de services qui est dû au préposé (2).

1033. Il résulte du texte de l'art. 94 que le commissionnaire peut agir en son nom, ou au nom du commettant : dans le premier cas, il s'engage personnellement ; il est directement obligé envers celui avec qui il a contracié, comme si l'affaire lui était propre; le commettant est sans action, sans aucun droit, contre celui

(1) Traité du, Contr. de comm., t. H", n. 32 ; 2« édit., t. 2, n. 20.

(2) Troplong, Mandat, n. 240 et s.

avec qui le commissionnaire a traité, et il en est de même de celui-ci contre le commettant (1); dans le second cas, c'est-à-dire s'il traite au nom du commettant, il n'est plus qu'un mandataire ordinaire, dont les devoirs et les droits sont déterminés par les règles posées par le Code civil, au titre du mandat, tant à l'égard du commettant, et tant en ce qui le concerne qu'en ce qui concerne les rapports des tiers et du mandant directement les uns envers les autres.

« Le commissionnaire qui agit en son propre nom, et le commissionnaire qui agit au nom du commettant, tiennent également leurs pouvoirs de celui pour qui ils agissent; rien de plus évident, disent MM. Delamarre et Lepoitvin. Tous deux sont donc également mandataires; seulement, l'un cache son mandat, l'autre ne fait pas mystère du sien. Là est toute la disparité, encore n'a-t-elle d'effet que dans l'exécution. Celui qui garde le secret ne cesse pas plus d'être mandataire du commettant qu'un commandé ne cesse d'être le mandataire du commandant pour compte duquel il achète sous son propre nom. Chacun d'eux reste toujours, à l'égard de qui les fait agir, dans les mêmes droits et les mêmes devoirs que tout autre mandataire qui aurait nommé son mandant. A ce point de vue, impossible d'apercevoir entre eux la plus mmime diûévence, ne pihim quidem; l'esprit ne la conçoit pas... L'art. 94 n'a donc pas été fait en vue de déclarer ou d'introduire quelque différence entre les deux sortes de commissionnaires, quant à leurs droits et à leurs devoirs envers celui pour qui ils agissent. Sous ce rapport, on n'en saurait imaginer aucune qui ne résistât à la na^.ture des choses.

H) Code hollandais, art. 77 et 78; Code espagnol, art. flS et H9 ; Code portugais, art. 42 et 43; Code allemand, art. 360; Cass., -!< août 1863 (S. 63.1. 411).

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, 11° 1034. 285

« Toutefois, l'identité n'existe qu'à l'égard du mandant. Relativement aux tiers, plus de parité, car l'un des commissionnaires s'engage seul envers eux ; l'autre, au contraire, ne leur oblige que le commettant, différence unique, mais importante (1). »

1034. Le Gode allemand, trop impressionné par cette circonstance, a dit : « Si le commettant a expressément stipulé que l'opération sera faite en son nom, il nij a pas commission spéciale, mais simple mandat pour conclure une affaire de commerce (2). »

On ne peut admettre cette doctrine.

Savary avait déjà très-clairement exprimé , lorsqu'il s^ccupe du commissionnaire acheteur, qu'il peut ou n'être en façon quelconque débiteur de celui qui a vendu les marchandises ; ou traiter de fiiçon, au contraire, qu'il ny a que le commissionnaire qui soit obligé au paiement des marchandises vendues ; ou bien s'engager en même temps que son commettant, de manière à n'être en quelque sorte que sa caution. Le prudent Savary, il est vrai, conseille au commissionnaire « qu'autant qu'il pourra, il ne doit point se constituer débiteur en son nom envers ceux de qui il achètera les marchandises, » et lui explique les minutieuses précautions qu'il doit prendre à cet égard ; mais il ne fait nulle difficulté d'admettre , en droit, la possibilité des deux autres manières de traiter et ne recule devant aucune des conséquences que la pratique y a attachées; il fait même connaître les trois manières dont les écritures peuvent être passées sur les livres des vendeurs. Ainsi, « quand l'on dit : Doit le sieur François Picard, marchand à Bordeaux, livré au sieur Jacques Pra-

(■1) Contr. de comm., t. 2, û. 2oo, cl 2« édit., t. o, n. U. (2) Code allemand, art. 3G0.

286 LIVRE l^^. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. •— TITRE VI.

dier, son facteur ou son commissionnaire. Cette disposition marque et désigne le débiteur, qui est François Picard et non pas Pradier, qui est le commissionnaire... La seconde manière, est écrite purement et simplement en ces mots : « Doit le sieur Pradier, pour payer (par exemple) dans trois mois. Il est certain qu'au terme que ce débit est écrit, qu'il n'y a que le commissionnaire qui soit obligé au paiement des marchandises vendues, et que le vendeur n'a aucune action directe et personnelle à rencontre du commettant La troisième manière d'écrire

sur le journal est en ces mots : « Doit le sieur Jacques Pradier pour le compte de François Picard. » Cette disposition marque deux débiteurs, savoir : le commissionnaire et le commettant La raison est que Pradier n'est, à proprement parler, que la caution de Picard envers le vendeur, ainsi qu'il paraît par son livre-journal, car la marchandise est couchée pour le compte de François Picard et non pour celui de Pradier , supposé que Picard en demeurât d'accord, car autrement Pradier serait son seul débiteur et ne pourrait avoir aucune action contre Picard pour les raisons qui ont été dites ci-dessus (1). »

Les termes des deux paragraphes de l'art. 94 ont eu pour but de marquer cette différence entre le commissionnaire qui s'oblige et celui qui ne s'oblige pas; et, par suite, entre le commettant qui a une action contre les tiers et celui qui n'en a pas, et réciproquement.

Nous dirons encore que le contrat se forme également entre personnes résidant dans le même lieu ou dans des lieux différents.

Le Code de commerce a donc prévu toutes les hypothèses.

(1) Savary, 2« partie, liv. 3, chap. 2.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, D» 1035. 287

Nous examinerons tout à l'heure ce qui est relatif aux droits et aux devoirs des commissionnaires envers leur commettant et de celui-ci envers eux ; nous parlerons, en premier lieu, du commissionnaire agissant en son nom et seulement dans ses rapports avec les tiers.

I l*^"". — Des rapports du commissionnaire avec les tiers.

1035. En règle générale, le commissionnaire est institué pour agir en son nom ; ce n'est que par exception qu'il doit faire connaître son commettant, et dans le cas où il y a été formellement autorisé par celui-ci, sauf à lui, s'il ne croit pas devoir s'engager personnellement, à refuser la commission ou à ne l'exécuter qu'après avoir reçu des garanties suffisantes (1). D'un autre côté, les tiers, s'ils n'ont pas foi dans le commissionnaire, doivent refuser de traiter avec lui et exiger l'engagement personnel de son commettant. Un exemple rendra plus sensible ces distinctions et les principes sur lesquels elles reposent.

Un sieur Poirier achetait, depuis plusieurs année?, dans les campagnes, des céréales pour le compte du sieur Ozou, qui restait complètement étranger aux négociations ; Poirier traitait seul et en son nom avec les vendeurs, mais il payait avec les fonds que lui fournissait Ozou, à qui il remettait les grains. Pendant huit années, les achats ayant toujours été régulièrement payés, aucune contestation ne s'éleva ; mais il vint un moment où. Poirier ne remplissant pas ses engagements envers les vendeurs, ceux-ci s'adressèrent directement à Ozou, pour le compte de qui il était de notoriété pubhque que les achats avaient été faits.

'\\) Ansaldus, dise, 30, n. 32 ; Casaregis, dise. 37, n. S ; Delamarre et Lepoitvin, n. 263 et s. et 2« éd., t. 3, n. oO.

Les affaires toutes identiques furent distribuées à plusieurs chambres de la Cour de Piennes ; et sur cinq arrêts, trois décidèrent que Ozou, commettant, était directement tenu ; deux, que le commissionnaire seul avait pu être engagé. Ozou prouvait, du reste, par ses livres, et le fait n'était pas même dénié, qu'il était en avances avec Poirier d'une somme plus que suffisante pour satisfaire à toutes les réclamations.

« On ne doit pas s'étonner de cette contrariété, nonseulement dans les décisions, mais dans les motifs. 11 devait en être ainsi, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, dès qii'on ne saisissait pas le vrai principe de la solution. Il était notoire que Poirier agissait pour Ozou. Quel était l'obligé? Voilà toute la question. En d'autres termes : Qui a contracté? Dès lors, restait à apurer un fait : Poirier avait-il traité en son propre nom, ou au nom du mandant? Dans trois des cinq arrêts, on se demande : Est-ce un mandat que Poirier a exécuté , ou bien une commission? Et par des inductions puisées dans les circonstances, on cherche à établir que c'est un mandat. Mais toute commission est un mandat, et le commissionnaire agissant en son propre nom n'est pas moins un mandataire que celui qui agit au nom de son commettant. La question devait donc être posée autrement. Si, comme on l'a fait dans un des arrêts, l'on se fût demandé dans tous : Comment le mandat d'Ozou a-t-il été exécuté, en son nom ou sous le nom de son commissionnaire? Plus de confusion ni d'erreur possibles (1). »

La question avait été, en effet, mal posée, et MM. Delamarre et Lepoitvin en tirent avantage ; on s'était beaucoup préoccupé de la misère de Poirier et de Pabsence

(4) Contr. de romm., t. 2, i). 268 ; 2« éd., t. 3, d. 54.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Arl. 94, n» 1035. 289

complète de garantie qu'il présentait par lui-même : aussi, quand la Cour se demandait s'il était mandataire ou commissionnaire, sans doute elle voulait dire : Est-il facteur, simple préposé d'Ozou, ou commissionnaire? Dans le premier cas, Ozou était tenu ; dans le second, il fallait distinguer encore : a-t-il traité au nom d'Ozou ou au sien propre? Dans deux de ces trois hypothèses, Ozou aurait été contraint de payer ; dans la troisième, il ne pouvait être responsable.

Le véritable caractère qui appartient au commissionnaire a été au contraire bien saisi dans une autre circonstance par la Cour de Rouen.

La maison Morlière, de Paris, avait consigné àFessart, commissionnaire au Havre, un navire : Fessart traite avec le sieur Drouet pour la fourniture des voiles, et plus tard tombe en failUte. Drouet réclame Je montant de sa facture contre Fessart et contre Morlière solidairement ; cette demande est rejetée par la Cour de Rouen : « Attendu, dit l'arrêt, que ledit Drouet n'a contracté pour la fourniture des toiles à voiles, dont il réclame le paiement, qu'avec Fessart, en son nom personnel et non pour le compte d'autrui ; qu'il n'a donc d'autre obligé que Fessart (1). »

Le sieur Langlé était chargé, comme commissionnaire des sieurs Mandard et Lyonnet, de recevoir et de leur réexpédier des charbons, en acquittant les frais de transport. Langlé, n'ayant pas les fonds nécessaires pour accomplir la commission, emprunte la somme qui lui manque ; le prêteur n'ayant pas été remboursé, s'adressa aux sieurs Mandard et Lyonnet. Ceux-ci refusèrent le paiement qui leur était demandé, en alléguant qu'ils n'avaient pas

(1) Rouen, 12 avril 1826,

chargé Langlé d'emprunter pour eux, et que, d'un autre côté, ils lui avaient payé les frais de transport qu'il avait avancés. Ils furent condamnés cependant ; et le pourvoi formé par eux fut rejeté. Si la Cour de cassation se fût bornée à établir que Langlé avait agi pour le compte de ses commettants, en contractant un emprunt, même en admettant le fait comme vrai, la raison n'eût pas été suffisante pour donner gain de cause au demandeur, car, on ne saurait trop le répéter, un commissionnaire agit toujours pour le compte de quelqu'un ; mais sans établir qu'il avait agi au nom de ses commettants, et non pas seulement pour leur compte, l'arrêt ajoute que le jugement, contre lequel il y avait pourvoi, était a fondé sur des faits, des explications et des circonstances dont l'appréciation ne saurait , en aucune manière , devenir une ouverture à cassation (1). » La question de droit étant écartée, Tarrêt n'est plus qu'une décision d'espèce.

1036. Le principe d'après lequel le commettant innommé reste complètement en dehors du contrat fait en exécution même de son mandat, mais par le commissionnaire agissant en son propre nom, amène, comme conséquence, qu'il ne peut jamais y avoir d'action directe du commettant contre le tiers ou du tiers contre le commettant : le tiers sans action contre le commettant n'a, par réciprocité, aucune action à craindre de lui, et le commissionnaire les couvre également l'un et l'autre ; ils ne peuvent s'adresser qu'à lui : ces règles sont anciennes et reconnues par tous (2). La personne du commettant s'absorbe complètement dans celle du commissionnaire. Ainsi, le commissionnaire qui, chargé par un commet-

(<) Cass., ^5 fév. ^830 (Dalloz, iî^p., v Commissionn., n. 46). (2) Casaregis, dise. 76, n. 2 ; Troplong; Mandat, n. 522. Code espagnol, article <<9; Code portugais, art. 43; Code allemand, art. 360.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1036. 291

tant, d'acheter, et par un autre commettant, de vendre, a mis ces deux commettants en rapport l'un avec l'autre, n'en est pas moins en droit d'agir contre eux en son nom personnel, pour les contraindre à exécuter le marché (1); et les commettants ne pourront agir que par action oblique, ou, en d'autres termes, exercer les droits du commissionnaire , leur débiteur, comme tout créancier peut le faire (G. civ., art. 1166), sans qu'il soit besoin que celui-ci lui cède son action.

Le commissionnaire ne peut donc, en aucun cas, se dégager envers le tiers, avec qui il a contracté, en faisant connaître son commettant; il est tenu personnellement, sauf son recours (2) ; mais il peut, dès le début, déclarer qu'il agit au nom d'un commettant, qu'il fait connaître, ainsi que le constate sans doute surabondamment l'article 94, G. comm. : dans ce cas, le contrat est directement passé entre le commettant et la personne avec qui traite le commissionnaire. On pourrait abuser, et l'on a quelquefois abusé, en effet, de cette faculté donnée par le droit et les textes positifs, pour couvrir des opérations de courtage clandestin, si les deux parties surtout habitent la même ville ; le rôle du commissionnaire, en cette circonstance, étant à peu près celui d'un courtier.

Le commissionnaire peut également, quand il contracte, déclarer expressément qu'il achète au nom d'une personne qu'il se réserve dénommer et pour elle, comme un command dans le droit civil : la désignation qu'il en donne, dans ce cas, rétroagit et le dégage ; il est assimilé à celui qui, dès le principe^ avait déclaré agir, non en son nom, mais au nom de la personne qu'il vient de faire

(1) Douai, AS déc. HSSl (8.55.2.190).

(2) Bordeaux, 49 juin 1844 (S.45.2.20).

connaître ; c'est au tiers à ne pas accepter cette condition. Cette désignation ne pourrait plus être valablement faite après l'expiration du terme, s'il y en avait eu un de fixé ; et le commissionnaire resterait définitivement engagé (1). Le commissionnaire, au reste, n'est jamais obligé à faire cette désignation ; la condition n'est réputée écrite qu'en sa faveur, et il pourrait même, en notifiant qu'il y renonce , rendre dès ce moment la vente pure et simple.

S'il avait pris l'engagement exprès de justifier d'un mandat, il serait tenu de le produire, et dans les conditions qu'il a annoncées ; par exemple, que son commettant n'appartient pas à une nation belligérante ou est domicilié sur une autre place de commerce.

La règle serait la même , si le commissionnaire avait déclaré agir pour lui ou pour une personne à nommer. MM. Delamarre et Lepoitvin enseignent que, si le commissionnaire déclare qu'il agit^jowr lui ei pour un autre qu'il nommera, la désignation faite par lui ne le dégagerait pas, et qu'il resterait tenu avec la personne nommée (2) ; cette doctrine nous paraît devoir être suivie, à moins qu'il ne résulte des circonstances qu'il s'est réservé le droit de se dégager de sa responsabilité de commissionnaire pour prendre le rôle de simple mandataire.

1037. Quelquefois c'est des circonstances seules qu'il est permis d'induire que le commettant s'est engagé directement, et que le commissionnaire a été simple intermédiaire : « Attendu, disait dans une espèce la Cour de cassation, que le jugement attaqué a constaté et reconnu

H) Troplong, Mandat, n. 549 et s.; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 342 à 347;2«édit., t. 3, n. -128 et s.

(2) T. 2, n. 349 ; 2« éd., t. 3, n. 136. Sic, Ansaldus. dise. <2, n. 9.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. —• Art. 94, n» 1038. 293

en fait que toutes les circonstances qui y sont énumérées ne permettaient pas de supposer que l'intermédiaire employé par le demandeur en cassation ait agi en son nom personnel ; qu'au contraire, ledit demandeur s'est constitué débiteur des vendeurs des vins dont il s'agissait au procès; d'où résulte que l'art. 91, G. comm., sur les commissionnaires qui agissent en leur nom personnel, ne pouvait recevoir d'application à la cause et n'a pu être violé ; qu'il en résulte aussi que les dispositions du Code civil relatives au mandat devaient seules recevoir à la cause l'application qui, en effet, en a été faite par le jugement attaqué (1).

1038. Il ne faudrait pas, en pareille matière, confondre deux manières de procéder qui présentent , au premier abord, une certaine analogie ; ainsi le commissionnaire, déclarant agir au nom de Pierre, n'est qu'un simple mandataire : l'affaire ne le regarde pas, et Pierre est seul engagé; mais cette conséquence ne résulterait nullement de ce que le commissionnaire fera connaître qu'il vend ou achète d'ordre et pour compte de Pierre ; cette désignation ne forme pas obstacle à ce que l'affaire ait été traitée au nom du commissionnaire, qui est seul engagé : en effet, du moment qu'on traite avec un commissionnaire, il faut bien, ainsi que le dit M. Troplong, qu'il soit le commissionnaire de quelqu'un ; il doit être stipulé clairement , ou il doit résulter expressément des circonstances, que le commissionnaire a agi, non en son propre nom, comme le porte l'art. 94, mais bien pour le commettant et au nom de celui-ci , et cette dernière forme, il ne faut pas l'oublier, est l'exception en droit commercial et ne représente pas l'idée qu'on doit se faire

(1) Cass., <8noT. <829.

du commissionnaire proprement dit (1). La simple indication du pour compte n'a donc aucune valeur et laisse le commissionnaire seul obligé à l'égard des tiers.

C'est par application de ces principes que le commissionnaire qui accompagne son commettant et l'aide dans ses achats, et quoiqu'il fasse connaître le nom de celuici, peut être néanmoins déclaré obligé comme acheteur, si c'est sa foi qui a été suivi en effet (2). Lorsque pareille circonstance se présente, les tribunaux auront à décider, en fait, contre qui la condamnation doit être prononcée ; et cette appréciation échapperait à la censure de la Cour de cassation.

1039. Il peut arriver que le commettant se mette directement en communication avec le correspondant de son commissionnaire. Ainsi le sieur Audicq, négociant à Nantes, avait acheté du sieur Louzeau-Coudrais, commissionnaire en cette ville, trente pipes de 3/6 livrables à un terme convenu , avec condition de pouvoir refuser la livraison, en payant une différence de 2 p. 100; la commission avait été transmise par Louzeau-Coudrais, mais sans donner avis de cette clause, à la maison Anapier, de Bordeaux, qui l'a exécutée, après s'être mise en rapports directs avec Audicq.

Si Louzeau-Coudrais avait agi comme représentant ou commis voyageur d'Anapier, celui-ci n'aurait pu être tenu qu'après avoir ratifié ; et Audicq n'aurait pu lui opposer ses conventions particulières avec Louzeau-Coudrais. Mais si Louzeau-Coudrais a agi comme commissionnaire, Audicq n'a point à s'inquiéter delà ratification d'Anapier, et la circonstance qu'ils s'étaient mis en rap-

H) Troplong, Mandat, n. 546; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 339, 2« éd., t. 3, n. 425.

(2) Cass., 25 nov. 4 829 ; Troplong, n. 547.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n^ 1040. 295

ports directs ne modifie point les règles à suivre ; Audicq n'en restait pas moins exclusivement lié avec le commissionnaire et libre de refuser la livraison sous la condition stipulée.

La Cour de Bordeaux a eu à juger cette espèce, et, par deux arrêts contradictoires, n'a point rappelé d'une manière assez claire peut-être des principes trop bien acceptés pour donner lieu à des difficultés sérieuses. Le commissionnaire ne peut jouer le rôle d'un courtier qui se borne à mettre en présence deux parties.

Toutefois, si l'acheteur et le vendeur se sont, en effet, mis en communication, rien ne s'oppose, bien entendu, à ce qu'ils modifient le contrat primitif, qu'ils en changent les conditions et traitent entre eux directement, mais c'est là un contrat nouveau ; il est nécessaire d'établir avec précision que celui qui avait été contracté primitivement avec le commissionnaire a été annulé : « Attendu, disait la Cour de Bordeaux dans le second des arrêts rendus par elle, que sans le concours d'Audicq la convention passée avec Louzeau-Coudrais n'a pu être ni changée, ni dénaturée, ni remplacée par une stipulation d'une autre nature ; qu'elle est donc la seule dont l'effet puisse être réclamé par Anapier, dont le titre et le droit ne sont autres que ceux de Louzeau-Coudrais luimême (1). »

. 1040. Le commissionnaire, on le voit par les explications qui précèdent, réunit donc deux qualités, qui paraissent s'exclure : celle de mandataire et celle de contractant. Ce fait amène des résultats qu'il faut accepter, parce qu'ils découlent, comme conséquence, du texte de l'art. 94 s'appliquant à un contrat dont le droit civil ne

(1) Bordeaux. 4 et 26 juill. 4843 (8.44.2.493).

s'est pas occupé ; les règles écrites dans le Code civil ne peuvent donc évidemment, en semblable matière, nous être d'aucun secours ; la loi commerciale y a dérogé.

La première conséquence qui résulte de cette qualité de contractant, c'est que le commissionnaire aie droit de disposer des choses dont le commettant lui a remis la possession, et, spécialement, de les donner en gage, sans que les tiers aient à rechercher s'il en dispose conformément aux intentions du commettant; sauf la faculté pour le commettant d'agir contre les tiers de mauvaise foi qui auraient su, en contractant avec le commissionnaire, que celui-ci excédait ses pouvoirs et disposait de la chose du commettant dans son intérêt personnel (1).

La seconde et bien plus notable conséquence de cette qualité de contractant, c'est que le commissionnaire peut compenser ce qu'il doit personnellement au tiers avec ce que le tiers lui doit, quoique pour compte du commettant ; et réciproquement, le tiers peut compenser ce que le commissionnaire lui doit avec ce qu'il doit lui-même au commissionnaire, quoique cette dernière dette soit une créance du commettant (2) ; l'art. 1289, G. civ., devient complètement appHcable (3). C'est une conséquence exorbitante, sans doute, mais nécessaire, de la qualité de commissionnaire ; et toutes les fois que les circonstances exigeront que la doctrine définisse quelle est celle des deux qualités de mandataire ou de contractant qui l'emporte sur l'autre, quelle est la qualité principale et quelle est la qualité accessoire, il faut admettre que la

(1) Cass., 20juill. 'IST') (D.P.71. 1.232).

(2) Delamarre et LepoitTÎn, t. 2, n. 272 et 273; 2« éd.. t. 3, n. 58 et s. ; Sic, Ansaldus, dise. 30, n. 32 ; Ca?aregis, dise. ■125, n. -1.

(3) Art. 4289. Lorsque deux personnes se trouvent débitrices Tuno envers rautre, il s'opère entre elles une eompensation qui éteint les deux dettes de la manière et dens les cas ci-après exprimés.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 9.4, U" 1041 . 297

qualité prédominante est celle de contractant : l'art. 94 le dit expressément, le commissionnaire agit en son nom.

La faculté de compenser sa propre dette avec une créance qui, en réalité, appartient à un autre, dérive ici de la nature des choses ; elle existerait nécessairement en droit civil, du moment que le commissionnaire y serait admis, tout aussi loien qu'en droit commercial. Cette compensation doit s'opérer de plein droit, par la seule force de la loi, du moment que le commissionnaire est assimilé au propriétaire; mais, en fait, il n'est pas possible que l'opération qui y donne lieu ne soit pas consignée sur les livres de commerce des deux contractants, qui doivent présenter jour par jour toutes les opérations et les négociations qu'ils traitent. La compensation aura donc lieu de plein droit, si, au moment de la vente par le commissionnaire des marchandises qui lui étaient consignées, il était débiteur de l'acheteur, parce qu'il a dû en porter le prix au débit de celui-ci, et si les deux dettes étaient également liquides et exigibles, puisque c'est une condition nécessaire pour qu'elles puissent se compenser ; à moins qu'il ne résulte expressément des écritures des contractants que le prix de cette vente n'a pas dû entrer dans le compte courant existant entre eux, et que le montant en a été porté sur un compte nouveau (G. comm., art. 576) ; fait, il faut le dire, qui se réalisera bien rarement. L'état de faillite ne changerait rien, selon nous, à ces règles (1).

1041. Jusqu'à présent, il avait été également admis, comme seconde conséquence de cette qualité de contractant, que le commissionnaire, soit comme vendeur direct, soit comme subrogé aux droits de celui dont il a acheté

H) y. Dclamarre et LepoiUin, t. 2, b. 275 et s., 2«éd., t. 3, n. 61.

298 LIVRE ler. — du COMMERCE EN GÉNÉRAL. —TITRE VI.

les marchandises, pouvait revendiquer à l'égard de son commettant, dans tous les cas où la loi donne ce droit au vendeur, et se faire ainsi désintéresser dans une faillite au préjudice des autres créanciers : il avait paru peu utile de bien définir en quelle qualité il agissait, le résultat devant être le même (1).

Une analyse plus exacte a jeté du doute sur un point de doctrine qui semblait définitivement admis.

M. Troplong, examinant cette question, a enseigné que la qualité de vendeur ne pouvait être attribuée au commissionnaire, expédiant à son commettant les marchandises qu'il a achetées d'un tiers, de son ordre et pour son compte, et qu'il ne pouvait avoir, par suite, la revendication directe. Il refuse également de le reconnaître comme subrogé aux droits du vendeur, parce que la subrogation légale n'a lieu qu'au profit de celui qui était tenu avec d'autres ou pour d'autres, au paiement de la dette qu'il a acquittée (C. civ., art. 1251); et le savant magistrat rappelle que le commettant n'était pas tenu ; que le commissionnaire était seul obligé et ne pouvait par suite se prévaloir de la subrogation légale établie pour une position qui n'est pas la sienne (2).

En droit civil, disent également MM. Delamarre et Lepoitvin, l'art. 1251, G. civ., ne trouve d'application que dans le cas où ii y a deux obligés (3).

1043. Si le commettant, par exception, était seul engagé, il est certain que le commissionnaire ne pourrait invoquer la subrogation légale, puisque le paiement qu'il aurait fait serait tout volontaire de sa part (4). Dans toute

H) Cass., UnovJSIO.Ronen, 4janv.4825;Cass., iSayril i 843(8.43.1. 526).

(2) Nantissement, n. 354.

(3) T. 2, n. 395 ; 2» éd., t. 3, n. 235.

(4) TropioDg, Nantitsemenl, q. 354 et s.

DES COMMISSIONKAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, II» 1042. 299

autre circonstance, nous pensons que les règles admises par la jurisprudence doivent être suivies.

L'art. 1251, C. civ., accorde la subrogation de plein droit au profit de celui qui était tenu avec d'autres ou pour d'autres; l'arrêt de la Gourde cassation du 14 novembre 1810 a rappelé également que, dans l'achat fait par le commissionnaire, celui-ci s'était engagé pour ou avec le commettant. Si, dans la pensée du Code civil, ces deux expressions avec d'autres ou pour d'autres s'appliquent exclusivement aux codébiteurs et aux cautions, le commissionnaire ne pourra se prévaloir de ce texte : mais est-il bien sûr que le législateur n'ait pas songé que l'on pouvait quelquefois ne pas s'engager avec un autre ; mais, en le laissant complètement inconnu, s'engager pour lui envers un tiers, et, par exemple, en achetant un objet qui lui était exclusivement destiné? N'y a-t-il pas équité à accorder dans ce cas la subrogation à l'acheteur tout aussi bien que s'il y avait deux obligés? La première interprétation, admise sans difficulté aussi longtemps qu'il n'y avait aucun intérêt à la discuter, ne semble appuyée d'aucun argument décisif, et l'expérience a démontré que l'art. 1251 devrait être entendu dans un sens beaucoup plus large (1).

Le commissionnaire est tenu directement, personnellement, envers le vendeur; puisque l'achat n'est pas pour lui , puisqu'il ne devient pas propriétaire de l'objet dont il paie le prix, il faut bien admettre qu'il est tenu pour son commettant, à la place de son commettant, et, par suite, qu'il rentre dans les prévisions de l'art. 1251 : le commettant, en outre, cela est incontestable, serait tenu au moins par voie oblique. C'est ainsi qu'a été ex-

(4) Massé, n. ii&i ; Bédarride, n. 225 et s.

300 LIVRE 1". — DU COMMimCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

pliqué cet article dans l'arrêt, déjà cité, du 14 novembre

Si ces principes sont repoussés, il faut admettre alors avec Delvincourt que le commissionnaire était devenu seul et unique propriétaire de l'objet vendu : le commettant, dit cet auteur, avait, à la vérité, contre le commissionnaire, l'aclion directe de mandat pour le forcer à lui rétrocéder l'objet acheté ; mais cette rétrocession est une véritable revente de la part du commissionnaire, sur la tête duquel la propriété a reposé d'une manière pleine et entière (1).

Nous avons dit que le commissionnaire peut agir expressément, ou au nom de son commettant ou au sien, tout en faisant connaître le nom du commettant ; ou pour soi en privé nom, mais avec réserve ou promesse de nommer plus tard la personne pour laquelle se fait la négociation ; soit, au lieu de traiter sous la forme alternative pour soi ou pour une personne à nommer, dire qu'il traite pour soi et pour une personne à ni>mmer. MM. Delamarre et Lepoitvin enseignent, dans ce dernier cas, que le commissionnaire et le commettant restent tous deux engagés X^)> ainsi que cela a lieu dans la commission pour assurer : il faudra donc accorder à ce commissionnaire la revendication que l'on refuse aux autres, et le contrat cependant est le même.

Le Gode civil n'a pas réglé évidemment certains contrats essentiellement commerciaux qu'il n'a pas même nommés ; on ne peut le citer quand il s'agit du contrat de commission, pas plus que quand il s'agit de la lettre de change ou de l'assurance maritime. En vertu de quel

0) Delvincourt, t. 2, p. 80.

(2) T. 2, n. 349 ; 2« éd., n. -128 et \3q.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. '■ — Alt. 9-i, 11° 1042. 301

principe de droit civil, en effet, l'assureur, à qui le délaissement a été notifié, peut-il, au préjudice des héritiers ou des cessionnaires de l'assuré, sans justifier d'aucun transport ni d'aucune signification aux tiers, se faire attribuer l'indemnité qui aura été liquidée en faveur de l'assuré dans certaines circonstances? Les règles particulières du contrat d'assurance, sur ce point, ne sont écrites nulle part, mais le Gode civil ne peut être invoqué cependant, parce qu'il ne s'est pas occupé des assurances.

On pourrait citer des exemples plus frappants encore. Quand l'assureur a payé pour l'assuré chargé d'une contribution, il agit ensuite, en son nom, comme véritable propriétaire aux lieu et place de l'assuré : il n'y avait pas dans ce cas deux obligés cependant ; il n'y en avait qu'un : comme le commissionnaire pour le commettant.

Est-ce que l'art. 159, C. comm., ne consacre pas, en ce qui concerne la subrogation, une dérogation manifeste aux règles écrites dans le Gode civil? La loi est formelle, il est vrai, mais c'est parce qu'elle a réglé avec détail tout ce qui concerne le contrat de change. Elle a agi autrement pour le contrat de commission ; elle n'en a pas moins admis, d'une manière implicite, les conséquences des principes qu'elle a posés sans les développer.

Quoique le Gode civil ne se soit pas occupé du commissionnaire, il existe cependant, même en droit civil, par la force des choses (1); en droit commercial, nous sommes plus heureux : l'art. 94 consacre son existence d'une manière expresse ; il faut donc l'admettre avec les conditions essentielles qui y sont attachées, et que la doctrine seule sera forcée de faire connaître dans le silence

(i) Troplong, Afonda/, n. 8.

de la loi. Nous avons signalé sa double qualité de mandataire et de contractant écrite dans l'art. 94; quand il y a incompatibilité absolue, quelle est celle de ces deux qualités qui doit prédominer? La loi est muette. D'un commun accord, on a dit, quand il s'agirait de la compensation, que la qualité de mandataire s'effaçait devant celle de contractant dans ses rapports avec les tiers, même lorsque le commettant doit en souffrir, et en blessant, il faut le dire, l'équité ; pourquoi en serait-il tout autrement dans ses rapports avec son commettant, et lorsque la conséquence peut paraître équitable? S'il a le droit de revendication à son égard, ce ne sera ni comme vendeur, ni comme subrogé aux droits de celui-ci : ce sera comme commissionnaire et en vertu des conséquences que le contrat de commission doit amener. Nous ne voulons pas nous déclarer les champions du droit de revendication ; il peut être, en effet, une source de difficultés, de fraudes, d'injustices; s'il mérite ces reproches, que la loi l'abolisse. Mais aussi longtemps qu'on le maintiendra en faveur du vendeur, il sera équitable de le maintenir également au profit du commissionnaire, qui, certes, n'avait pas dans son droit de commission l'équivalent du bénéfice réservé au vendeur.

La commission est un contrat sui generis que la loi a reconnu, mais dont elle a eu le tort, peut-être, de ne pas définir toutes les conséquences ; conséquences admises forcément, [quoiqu'elles jurent avec les principes d'autres contrats plus soigneusement expliqués. Ainsi, dans l'achat consommé par le commissionnaire, la propriété est transmise du vendeur au commettant, sans qu'aucun lien de droit ait jamais existé entre eux; sans leur consentement réciproque; à leur insu. Est-ce donc lacune conséquence bien juridique ?

DES COMMISSIONNAIRES EU GÉNÉRAL. — Art. 94/11'' 1042. 303

L'ancien art. 93, C. comm., disaient MM. Delamarre et Lepoitvin, avec l'unanimité des arrêts et des auteurs, n'est nullement limitatif, mais seulement démonstratif du cas qui se présente le plus fréquemment ; et il avait fallu en étendre considérablement le texte, pour l'appliquer à tous les mandataires commerciaux qui existent à présent, ou que produiront un jour, soit l'extension du commerce, soit les progrès des sciences et de l'industrie, soit le mouvement perpétuel des affaires humaines. Il appartenait à la jurisprudence de déclarer ce caractère de l'art. 93 et d'en tirer toutes les conséquences. Nul ne lui a contesté ce droit.

L'art. 576, G. comm., qui autorise la revendication, lui aussi, n'exprime qu'un seul cas; mais il doit être considéré comme prototype régulateur de ceux qu'il n'exprime pas et qu'il n'aurait pu tous exprimer.

M. Troplong, il est vrai, en limite la portée, en faisant observer que la revendication qu'il accorde au vendeur est fondée sur le seul droit de propriété ; mais ces prémisses peuvent être grandement contestés. M. Troplong lui-même, le premier ; tous ceux qui, soit au Conseil d'Etat, en 1807, soit dans les chambres législatives, trente ans plus tard, ont attaqué ou défendu la revendication accordée au vendeur, ont unanimement reconnu, et sans supposer même que le principe pût être discuté, que le vendeur avait complètement perdu la propriété ; que l'acheteur failli l'avait acquise : il n'est donc pas possible de fonder le droit du vendeur sur sa qualité de propriétaire à aucun degré ; et il est certain pour tous que le mot revendication est ici complètement inexact ; le vendeur revendique si peu, que la vente est maintenue, et qu'il ne dépend pas de lui de l'annuler s'il est payé.

L'art. 576, G. comm., est donc contraire aux prin-

304 LIVRE ler. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE YI.

cipes et à la raison du droit : comment le nier? « il y est contraire principalement sous deux rapports, disent MM. Delamarre et Lepoitvin : 1° en ce qu'il remet le vendeur, non pas, il est vrai, au même état que s'il n'avait point vendu, car la vente continue d'exister, mais au môme et pareil état que s'il n'avait pas livré, ce qui résiste à la vérité du fait, puisqu'il est de fait qu'il a livré, etconséquemment à la raison du droit, puisque la raison du droit est la vérité pure. Nul n'a assez de puissance pour mettre un fait au néant, parce que nul ne peut faire que ce fait ne se soit pas produit ; %^ le vendeur qui a fait confiance en livrant n'étant que simple créancier du prix d'une chose qui ne lui appartient plus, le traiter plus favorablement que les autres créanciers qui ont, comme lui, suivi la foi du débiteur, c'est être inconséquent et blesser l'égalité, premier fondement de la justice, mère du droit.

« Nous ne chercherons donc pas à expliquer, par des règles de droit, une loi faite contre la raison et les règles du droit; il n'est moyen plus sûr de se tromper (1).»

Le seul motif qui Tait fait écrire, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, c'est évidemment V intérêt du commerce, et toute la discussion a exclusivement porté sur ce point, celui de savoir si, en effet, cette revendication y était conforme.

Nous n'admettons nullement, en ce qui nous concerne, nous n'avons pas besoin de le dire, qu'à défaut d'un texte précis, ce mqtif pût être allégué pour agir contre la raison et les règles du droit, et cet exemple est le mieux choisi, à coup sûr, pour démontrer combien la doctrine contraire, soutenue par MM. Delamarre et Lepoitvin, se-

(1) Conir. de comm., n. -109, t. 6, p, h'6\ \ 2« Éd., f. 6, n. 226, p. 550.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1042. 305

rait dangereuse. Deux fois, à trente ans de distance, cet intérêt a été contesté de la manière la plus vive ; à défaut de la parole souveraine du législateur, la discussion s'ouvrirait donc à chaque fois devant les tribunaux, et, à en juger par ce que nous avons vu, diviserait en deux camps à peu près égaux tous les tribunaux de France; mais, du moment que le législateur a parlé, il faut se soumettre et se placer au point de vue qu'il a incontestablement adopté, pour interpréter et appliquer le texte qui a été promulgué.

« Si tel est, continuent MM. Delamarre et Lepoitvin, le propositum de l'art. 576, C. comm., cet article, par la nature même de son objet, n'est pas plus limitatif que l'art. 93. Il profite donc à quiconque est pour le négoce et le crédit de la même utilité que le vendeur direct qu'il désigne ad exemplum. Le propre des lois démonstratives est de comprendre sous la désignation d'une ou de quelques espèces toutes les espèces semblables actuellement existantes ou qui viendraient à exister; et l'art, dans ces sortes de lois, est de choisir l'exemple le plus compréhensif. C'est au magistrat à voir jusqu'à quel point il y a parité de raison, ou similitude suffisante entre le cas que la loi exprime et le cas non exprimé qui se présente (1). »

Il nous semble impossible de mieux définir le rôle qui appartient à la jurisprudence; dans le cas qui nous occupe, elle s'est prononcée en faveur de la revendication du commissionnaire ; elle a agi dans la limite de ses pouvoirs, et nous croyons que sa décision doit être suivie, soit qu'en invoquant l'art. 1251, G. civ., on s'en tienne, pour l'expliquer, au sens grammatical qu'il présente, et non aux exemples que peut offrir la loi civile de son ap-

(<) Contr. de comm., n. <Û9, t. 6, p. 452 et 453 ; 2» éd., t. 6, D. 226, p.SoO. III. 20

306 LIVRE l". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

plication ; soit qu'en rejetant des textes inapplicables, on interprète le contrat de commission par les principes particuliers qui sont de son essence ; soit qu'on trouve dans l'art. 576, G. comm., la raison de décider.

§ 2. — Des rapports du commissionnaire avec son commettant.

1043. Le second paragraphe de Fart. 94 renvoie expressément au Gode civil pour déterminer les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom du commettant ; le Gode hollandais contient une disposition semblable (1). Mais il faut aller plus loin. Nous avons déjà dit, tout à l'heure, que le mandataire pouvait, en droit commercial au moins, agir en son nom ou au nom de son commettant; mais, dans l'un comme dans l'autre cas, les règles établies par le Gode civil, lorsqu'elles déterminent les rapports du commissionnaire et du commettant entre eux, sont applicables, et, à cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer. L'art. 94 a donc pour complément nécessaire les dispositions qui ont été écrites dans la loi civile. Nous ne pouvons mieux faire que de rapporter textuellement et de commenter au besoin le texte même du Gode civil.

Chap. I""'. — De la tiature et de la forme du mandat (G. civ. , liv. III, tit. XIII, ch. 1"", du Mandat).

1044. « Le mandat ou procuration est un acte par « lequel une personne donne à une autre le pouvoir de « faire quelque chose pour le mandant et en son nom. « Le contrat ne se forme que par l'acceptation du man- « dataire » (G. civ., art. 1984). Gette définition est celle de l'acte même par lequel le pouvoir est conféré, et non

(<) Code hollandais, art. 79. — Sic, Code portugais, art. 45.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, II" 1043. 307

celle du contrat de mandat; mais ce que nous avons dit plus haut, et les explications dans lesquelles nous allons entrer, rendent superflue toute autre définition doctrinale.

Le contrat de commission ne peut produire un lien de droit que s'il a pour objet une chose licite ; cette maxime est d'une application générale et domine tout le droit français ; les tribunaux refuseraient toute action, soit au commettant, soit au commissionnaire, si le mandat avait été donné pour faire la contrebande, se livrer à la traite des noirs ou à toute autre opération contraire aux lois ou aux bonnes mœurs (1). Toutefois, et quoique la loi ne sanctionne pas les jeux et les paris, si le commissionnaire, exécutant les ordres de son commettant, a ignoré que le marché conclu par son entremise n'était qu'un jeu, il a action contre le mandant pour la différence restée à sa charge, au moment où il a dû acheter pour livrer, ainsi que pour ses droits de courtage et de commission (2).

Le mandat doit être donné pour un acte de commerce, parce que le contrat de commission est essentiellement commercial; mais il suffit que l'acte soit commercial du côté de l'une des parties seulement (3) ; il peut s'appliquer aux transactions de toute nature ; les règles à suivre, dans tous'les cas, dérivent des mêmes principes et ne peuvent varier.

1045. « Le mandat peut être donné, ou par actepu- « blic ou par écrit, ou sous seing privé, même par lettre, a II peut aussi être donné verbalement, mais la preuve « testimoniale n'en est reçue que conformément au titre

H) Torin, «JZ déc. -1807; Troplong, Mandat, n. 30.

(2) Cass., 7 janv. -ISoT (J.P.o9, p. 213).

(3) Delamarre et LepoitviD, t. ■!", n. 47; 2« éd., t. 2, n. 32. Code portagais, art. 40.

« des contrats et des obligations conventionnelles en « général.

« L'acceptation du mandat peut n'être que tacite et « résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le « mandataire » (God. civ., art. 1985).

Le mandat donné par une procuration sous seing privé est valable, quoique l'acte ne soit pas fait en double.

Il est même certain qu'un écrit n'est pas nécessaire. Si la commission, comme tout autre contrat, exige le consentement des deux parties pour être parfait, nous croyons que le droit français moderne reconnaît le mandat tacite; en matière commerciale, au moins, celte règle ne peut faire difficulté (1).

Entre personnes présentes, le consentement peut être tacite des deux côtés (2).

Entre absents, le contrat peut se former par des offres expresses du commissionnaire et l'acquiescement tacite du commettant, dans le cas, par exemple, où, prévenu que l'un de vos correspondants se dispose à faire assurer votre bâtiment ou vos marchandises, vous gardez le silence. Le consentement peut encore résulter d'un fait : si vous êtes averti que je dois acheter pour vous, à la foire prochaine, dix chevaux qui vous sont nécessaires, et que vous envoyiez chez moi après la foire pour prendre livraison. Le consentement enfin peut être l'effet d'une tacite réconduction; propriétaires, vous et moi, d'un navire que nous exploitons en commun, à chaque départ, vous avez eu le soin de le faire assurer; si, à son dernier voyage, vous y avez manqué, vous êtes tenu de celte

{\) TropIoDg, n. U5 et s. ; Aubry et Rau sur Zacbariœ, t. 3, | iU, note i ; Delamarre et LepoilTÏQ, t. 4", n. 72; 2' éd., l. 2, n. 47. — Conlrà, Touiller, t. ^^, n. 2o; Duranton, t. 48, n. 218. ~ i Delamarre el Lepoitnn, t. 1»', n. 75; 2«éd., t. 2, n. 50.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 2A, II» 104G. 309

négligence, parce que vous aviez mandat tacite de moi pour le faire assurer. MM. Delamarre et Lepoitvin citent un arrêt de la Cour de Rennes qui a jugé dans ce sens (1).

Il ne pourrait donc y avoir difficulté que quant à la preuve à fournir que ce mandat tacite a, en effet, été donné. L'écriture ne sera dans tous les cas qu'un moyen de preuve, mais c'est le seul qui évite les contestations, qu'un commerçant doit toujours s'attacher à prévenir.

La preuve testimoniale dans cette circonstance, comme dans toute autre, serait plus large quand il s'agit d'un différend entre commerçants qu'en matière purement civile, et elle devrait être admise conformément à la règle applicable à tous les contrats commerciaux.

Lorsqu'il y a ratification d'une affaire déjà conclue, il est évident qu'en droit ce n'est plus un contrat de mandat à proprement parler; mais les règles à suivre, quant aux conséquences, seraient les mêmes.

1046. Si le mandat peut être donné tacitement, l'article 1985 dit d'une manière expresse qu'il peut être accepté de la même manière. Dans le cas où la demande émane du commettant, sans qu'il y ait été provoqué par des offres de services, le contrat serait formé du moment même où intervient de la part du commissionnaire le premier acte d'exécution. En matière commerciale, ce principe serait appliqué, sans doute, avec plus de rigueur, et le commissionnaire qui reçoit un ordre sera ^présumé avoir accepté, s'il ne donne avis de son refus sans perte de temps : le silence lui ferait encourir une responsabilité, dans le cas où son correspondant éprouverait quelque dommage de Tinexécutton du mandat (2).

(4) Contr. de comm., t. 4", n. 76 ; 2* éd., t. 2, n. 52.

(2) Rennes, 2 juin. m\ ; Troplou?, n. 453; Pardessus, ii. 533; Masse', n.UTa et s.; Bédarride, n, 43.

« Le commissionnaire, dit le Code espagnol, est libre d'accepter ou de ne pas accepter le mandat du commettant; mais, s'il refuse, il doit lui en donner avis courrier par courrier ; en cas de négligence, il est tenu à des dommages-intérêts (1). »

C'est, au surplus, une règle générale s'appliquant surtout en matière commerciale que le silence prolongé du correspondant doit faire présumer de sa part l'acceptation de la mission dont il s'est chargé (2), ou de l'ordre qui lui est donné.

1047. Les règles que nous venons d'exposer ne peuvent laisser de doute que, si le mandat est donné par lettre, le contrat devient parfait par le consentement ducommissionnaire, au moment même où il intervient, sans qu'il soit besoin que cette acceptation soit connue du mandant, à la différence de ce qui arrive dans les contrats synallagmatiques parfaits, tels que la vente, par exemple (3). « Posons en principe, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, que le mandat donné par lettre et accepté de fait par le commissionnaire devient un parfait contrat du moment même de cette acceptation, fût-elle même ignorée du commettant qui a fait la demande (4). »

Quand le commissionnaire, au contraire, a offert spontanément ses services, le contrat n'est parfait que du moment où il connaît le consentement du commettant (5) ; et, par la même raison, parce que dans le contrat de commission l'obligation principale existe dans le seul intérêt du commettant ; et si sa volonté ne peut être dou-* teuse quand il donne une commission, elle est, au con-

H) Code espagnol, art. 420.

(2) Bordeaux, 3 juin i867 (S.GS.a.-ISa). V. Massé, t. 3, n. loW.

(3) Troplong, Mandai, n. ^00.

(4) Contr. de comm., t. '!«'•, n. 97 ; 2° éd., t. 2, n. 57.

(5) Troplong, n. f12; Delamarre d Lepoilvin, t. i", n. 98; 2« éd., t. 2, n. 68,

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1047. 311

traire, parfaitement incertaine évidemment, quand il reçoit une offre.

M. Troplong enseigne que si le mandat donné n'assigne aucun délai, il peut être exécuté par le commissionnaire, jusqu'à ce que le commettant l'ait expressément révoqué (1). Nous croyons que ce principe pourrait être modifié par les circonstances (2), et le commissionnaire déclaré en faute, pour n'avoir pas demandé une confirmation. Au moins nous semble-t-il incontestable que le mandant aurait une action pour se faire indemniser du préjudice qu'il aurait souffert par le retard, si le commissionnaire avait pu exécuter plus promptement la commission.

Tout commerçant prudent, toutefois, aura soin de limiter le temps pendant lequel la commission peut être exécutée, et, ce temps expiré, il se trouve de plein droit délié (3), quelle que soit la cause qui a pu amener le retard.

Les offres faites par le commissionnaire peuvent également, d'après les mêmes autorités, être acceptées jusqu'au moment où elles sont expressément retirées (4). Cette règle nous semble trop absolue: une affaire commerciale ne peut rester indéfiniment en suspens, et le silence prolongé pourrait, selon les circonstances encore, être considéré comme un refus (5). Cette restriction est forcée quand il s'agit de commerçants, qui envoient, soit à des époques régulières, soit par exception, des circulaires ou prix courants contenant des offres ; on

(1) Mandat, n. 411.

(2) Dclamarre et Lcpoitvin, t. 1", n.100;2« éd., t. 2, n. 61.

(3) Dijon, 27 juin 1860 (S. 68.2. '182).

(4) Troplong, Mandai, n. -US; Delamaire et Lepoitvin, I. i'', n. iO^ ; 2« éd., t. 2,n. 62.

(5) Pardessus, n. 269.

3i2 LIVRE l«f. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

ne peut admettre qu'ils resteront indéfiniment sous le coup d'offres qui n'étaient déterminées que par les circonstances du moment. MM. Delamarre et Lepoitvin ont dit eux-mêmes : « Celui à qui les off"res sont faites ne peut jamais se prévaloir de son propre silence pour prétendre que le contrat a été formé. » Il en est autrement, bien entendu, et la règle enseignée par les auteurs que nous avons cités devrait être suivie, si les offres avaient un caractère évident de permanence et résultaient d'un écriteau ou affiche, ou autres moyens semblables.

1048. Un moyen nouveau, et dont l'emploi devient de jour en jour plus fréquent, existe aujourd'hui de se mettre en relations avec des personnes non présentes : c'est le télégraphe; mais les télégrammes, qui poursuivent le même but que les lettres missives, sont loin d'offrir la môme certitude. Il en est résulté des difficultés, qu'il est nécessaire d'exposer et de résoudre.

La dépêche originale peut être inexactement transmise, soit parce que les termes en ont été altérés, soit parce qu'elle a été remise à tout autre que le véritable destinataire. S'il est résulté de cette faute un préjudice, il semblerait tout naturel d'en faire retomber la responsabilité sur l'employé qui l'a commise et sur l'administration à laquelle il appartient; mais les Etats qui ont l'exploitation des télégraphes s'accordent à rejeter toute espèce de garantie ; et la même irresponsabilité protège les compagnies de chemins de fer que l'État se substitue pour le service des dépêches télégraphiques (1). 11 devient dès lors inutile d'apprécier le degré de la faute reprochée à l'employé, et de rechercher quelle conduite lui était imposée, lorsque l'écriture de la dépêche originale

(4) Nîmes, 6 août 4873 (D.P.77.2.78).

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, II» 1048. 313

pouvait donner lieu à l'erreur qui a été commise. Le principe de l'irresponsabilité absolue fait disparaître les nuances. 11 reste à rechercher lequel de l'expéditeur ou du destinataire doit supporter le dommage éprouvé par suite de l'altération de la dépêche ou de la fausse direction qui lui a été donnée.

Nous empruntons à la Revue de Droit commercial le récit de l'espèce suivante : « Il avait été transmis au négociant Weiler, à Francfort, un télégramme par lequel la maison Oppenheimer, de Cologne, mandait à Wei- 1er : c Vendez mille actions Crédit autrichien, jusqu'à « 110,000 florins. Bexbach, jusqu'à 152. Réponse téléc graphique. » En vertu de cet ordre, Weiler vendit les titres en question pour le compte de la maison Oppeinheimer et en donna immédiatement avis par télégraphe à cette maison. Mais il lui fut aussitôt répondu qu'on ne prenait pas note de cette vente, parce que l'ordre qui avait été donné portait achat et non pas vente. On établit, en effet, que la dépèche déposée à Cologne, pour être transmise, ne contenait pas le mot : verkaiifen (vendre) ; mais le mot : kaufen (acheter), et qu'à la station d'arrivée, on avait confondu les deux mots dans la rédaction de la dépêche. »

Le tribunal de Cologne, saisi do la contestation, condamna Oppenheimer, expéditeur, à indemniser Weiler, destinataire, par les motifs suivants : « Considérant, dit le jugement , que la télégraphie électro-magnétique est encore aujourd'hui un moyen de communication plus ou moins imparfait ou incertain, parce que la force motrice et les résistances qui peuvent l'empêcher ou la retarder ne sont pas suffisamment connues , et que, sans parler des opérations purement mécaniques, le travail du personnel du service, vu la hâte et la célérité extraordinaires

qui accompagnent de telles opérations, peut facilement produire des erreurs et des équivoques, de sorte que tous les États qui ont l'exploitation des télégraphes ont rejeté toute espèce de garantie. Nous pensons que celui qui se sert pour ses correspondances de ce moyen mal assuré, et néglige les précautions qui pourraient garantir l'exactitude de la transmission, doit supporter lui-même les conséquences des erreurs et des dommages qui en résultent, et, par suite, indemniser la partie lésée. »

M. Hepp, en faisant connaître cette décision, ajoute : « Les considérants du jugement du tribunal de Cologne ont été généralement attaqués » (1) , et il pense que c'est avec raison ; selon lui, c'est le destinataire seul qui doit supporter le dommage résultant de l'altération de la dépêche télégraphique ou de la fausse direction qui lui a été donnée.

Nous n'hésitons pas, quant à nous, à adopter une doctrine entièrement opposée et à donner l'approbation la plus complète à la décision du tribunal de Cologne.

Nous convenons volontiers avec M. Hepp, qui s'appuie de la grande autorité de M. Mittermaier, que l'expéditeur n'est pas en faute pour avoir choisi ce mode de communication ; si les gouvernements ont mis à la disposition du public les télégraphes dont ils disposent, c'est qu'il est parfaitement licite de s'en servir ; mais chacun répond de ses actes, licites ou illicites ; et on ne peut par son fait, par uif acte de sa libre volonté, faire souffrir un dommage à son prochain sans en répondre , quelle que soit, du reste, à un point de vue absolu, la qualification qui doive lui être donnée.

Quelle est donc cette singulière raison donnée par

(1) Rev. de dr. comm,, 4864, p. 433.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n" 1048. 315

M. Hepp : « Le mandataire, par l'exécution même du mandat reçu par télégraphe , n'approuve-t-il pas tacitement le choix du moyen ? » Ainsi le mandataire, par cela seul qu'il exécute la commission du mandant et suit exactement les instructions données, prend à sa charge tous les risques des ordres qu'il a reçus, quelque hasardeux qu'ils soient ; et le commettant n'a plus rien à craindre 1 Mais quand le commettant transmet un ordre à un commissionnaire, c'est apparemment avec le désir qu'il l'exécute? Et si le commissionnaire s'est scrupuleusement conformé aux instructions qu'il a reçues, quelle équité peut-il donc y avoir à lui imposer les risques que le commettant lui aura ainsi imposés?

Il y a des moyens pour vérifier ou assurer l'exactitude des dépêches transmises par le télégraphe ; il y a la recommandation qui emporte double taxe (L. du 13 juin 1866, art. l*^"* et 2); la dépêche a«(ïo^raj9^ig«e (môme loi, art. 14) qui peut entraîner des frais plus considérables, et, en outre, amener une perte de temps ; l'expéditeur jugera seul s'il doit employer ces moyens mis à sa disposition.

Nous savons bien que l'expéditeur est tout aussi étranger que le destinataire à l'altération de la dépêche, et, jusque-là, il y a entre eux parfaite égalité ; mais où l'expéditeur a agi seul et a fait pencher la balance, c'est quand il a choisi la voie du télégraphe ; le destinataire n'avait pas à contrôler et à critiquer ce que son commettant avait fait ; son rôle se bornait à exécuter le mandat tel qu'il lui était donné : dans ces conditions, nous croyons qu'il serait injuste de lui imposer aucune responsabilité, et, en fait, que ce serait faire disparaître toute l'utilité de ce moyen nouveau de correspondance, que refuserait à^coup surtout commissionnaire un peu prudent.

On ne peut se dissimuler que, même dans le système que nous regardons comme le seul qui doive être suivi, il reste à la charge du commissionnaire des risques particuliers à ce genre de correspondance ; en effet, elle est toujours extrêmement laconique, et les termes peuvent en être mal compris ; dans ce cas, la faute peut être tout aussi bien d'un côté que de l'autre : la signature mise au bas de la dépêche, à défaut de constatations d'identité, qui ne sont nullement en usage, peut être supposée; et il n'existe aucun doute que la personne dont on a usurpé le nom ne doit nullement répondre d'un semblable abus. En dehors de semblables hypothèses, celui qui a librement choisi la voie du télégraphe doit en subir les conséquences, et quand il profite des avantages qu'elle peut lui offrir, ne pas rejeter sur le mandataire les pertes auxquelles elle l'exposait.

1049. « Le mandat est gratuit, s'il n'y a convention « contraire » (G. civ., art. 1986).

En droit commercial, la présomption est complètement opposée à celle qui est établie par cet article en matière civile ; et la commission est de plein droit réputée salariée, à moins qu'il n'y ait convention contraire (1); si le salaire est de la nature du droit de commission, en effet, il ne lui est pas essentiel.

La décision du tribunal, au reste, qui, par interprétation des faits, juge que le mandat était ou salarié ou gratuit, ne peut donner ouverture à cassation (2).

Le salaire, suivant un usage général, consiste en une somme calculée à tant pour cent sur la valeur de l'affaire

(i) Dclamarrect Lepoitviu, t. 4«', n. 104- ; 2" éd., t. 2, n. C8 ;Troplong,n,229; Vinccns, t. 2, p. lia.

(3) Cass., -ISmnrsISiS.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, H» 1049. 317

commise et gérée. Il est rare que des conventions expresses n'en règlent pas le taux ; dans le silence des parties, les usages de la place serviraient à le déterminer ; à défaut, les juges apprécieraient et décideraient en équité et, au besoin, sur rapport d'experts.

« Tout commissionnaire, dit le Code espagnol, aura droit d'exiger de son commettant une rétribution pécuniaire pour ses peines et soins dans l'accomplissement de la commission. A défaut de convention, elle sera réglée d'après l'usage de la place où la commission s'est accomplie (1). »

Cette rétribution, du reste, peut être stipulée sous toutes les modifications conditionnelles ou aléatoires dont les obligations contractuelles sont susceptibles.

Le salaire est dû, lors même que l'affaire n'a pas réussi au gré du commettant, s'il n'y a dol, ni faute, ni négligence à reprocher au commissionnaire (2) ; et lors même que le commettant révoque son mandat ou que le commissionnaire y renonce avec justes motifs, une indemnité, au moins, sera due pour les soins apportés à l'affaire, en outre des frais de magasinage et autres du même genre, s'il y a lieu, sans parler, bien entendu, du remboursement des avances, à quelque titre qu'elles aient été faites.

Celui, dont l'affaire a été gérée à son insu par autrui, par celui qu'en droit on appelle communément negoîiorum gestor ou gérant, n'est engagé que s'il approuve la gestion ou si l'utilité en est démontrée d'une manière évidente (3). Ce n'est donc que dans ces conditions qu'il

0) Code espagnol, art. 137.

(2) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 285; 2« éd., t. 3, n. IL

(3) Delamarre et Lepoilvin, t. <«', n. ■14G ; 2« éd., t. 2, n. -105.

318 LIVRE I«f. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

peut réclamer un salaire ; mais dans de semblables circonstances, en matière commerciale, il n'existe aucune raison pour ne pas l'assimiler au mandataire ; le salaire lui est dû de j)lein droit.

1050. Un usage aussi ancien que le contrat de commission (1) a introduit dans la pratique une sorte de contrat qui s'y ajoute et paraît en former une des clauses : il est appelé convention de ducroire. En règle générale, le commissionnaire ne répond pas de la solvabilité de ses acheteurs ; par la convention de ducroire, il prend à sa charge, moyennant une somme déterminée, les risques d'insolvabilité, et s'oblige, dans tous les cas, à payer dans un délai déterminé à son commettant le prix de ses marchandises qu'il a vendues. La commission extraordinaire payée est une espèce de prime d'assurance.

Nous ne croyons pas toutefois, contrairement à l'opinibn de MM. Delamarre et Lepoitvin (2), qu'on puisse assimiler cette convention d'une manière complète au contrat d'assurance; le commettant, à la différence de l'assuré, n'est tenu à aucune justification; à l'échéance convenue, il réclame directement du commissionnaire le prix de vente de ses marchandises, et celui-ci ne peut opposer aucune exception; il est tenu directement par le contrat de ducroire, convention siii generis, dont la loi ne s'est jamais occupée.

MM. Delamarre et Lepoitvin citent une espèce où l'insolvabilité du débiteur provenait d'une confiscation générale prononcée contre lui ; le tribunal de Marseille décida avec raison que le commissionnaire n'en était pas moins tenu (3). Par la convention, ainsi que nous l'avons

(1) Straccba, Des assec, n. 72.

(2) Contr. de comm., t. 2, n. 302; 2» éd., t. 3, n. 88.

(3) Conlr. de comm., t. 2, n. 301 ; 2» éd., t. 3, n. 87.

DBS COxMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1051. 319

dit, le commissionnaire se constitue débiteur direct; peu importe, par suite, quels sont les événements qui rendent l'acheteur insolvable ; et aucune distinction ne peut être faite entre les événements prévus ou imprévus, ordinaires ou insolites, imputables au débiteur ou provenant de force majeure.

La convention de ducroire ne peut se former que par la volonté expresse des contractants; mais, pas plus que le contrat de commission, et à la différence du contrat d'assurance, elle n'a besoin d'être rédigée par écrit : aussi peut-elle résulter même d'un usage déclaré assez constant pour engager les deux parties, qui ne pourraient être présumées l'avoir ignoré (1) : on comprend, toutefois, que ce cas est exceptionnel. 11 n'existe point, par suite, de formule sacramentelle, et le mot de ducroire peut être remplacé par tout autre exprimant l'idée que cette expression représente ; la convention peut même quelquefois se former tacitement et résulter du taux de la commission perçue par le commissionnaire; dans l'usage, la commission de ducroire est le double de la commission simple : aussi est-elle appelée simplement quelquefois commission double, pour la distinguer de celle qui est perçue sans garantie.

1051. Le ducroire n'a une signification qu'à l'expresse condition que les ventes effectuées par le commissionnaire sont à terme. Mais, la vente à terme une fois consommée et réglée, si l'acheteur demande à devancer le délai qui lui a été accordé, soit à escompter la facture, le commissionnaire n'est plus tenu à rendre compte au commettant du produit de cette négociation nouvelle, quels qu'en soient le résultat pour lui et le bénéfice qu'il

(1) Code allemand, art 370.

en retire ; il suffit, pour rendre le ducroire légitime, qu'il ait eu à sa charge, pendant un moment, le risque de l'insolvabilité du débiteur.

Savary paraît enseigner sur ce point une doctrine que nous ne saurions admettre : dans le cas de ducroire, « il faut, dit-il, que les commettants paient aux commissionnaires une plus grande commission, à cause des grands risques qu'ils courent, en faisant les deniers bons, soit que la marchandise se vende compta7it ou à crédit (1); » évidemment tout risque disparait, si la vente se fait au comptant.

Si le commissionnaire escompte lui-même à son commettant, et du plein gré de celui-ci, le terme sous lequel il s'était obligé, cette opération nouvelle est entièrement distincte de celles qui l'ont précédée, et permet au commissionnaire de percevoir le prix de l'escompte, indépendamment de sa commission et du ducroire (2).

Ces règles nous paraissent simples et équitables : elles doivent être entendues dans ce sens, qu'elles ne modifient en rien la qualité de commissionnaire et les conséquences qui en dérivent (3).

105S. Le mandat « est ou spécial, et pour une af- « faire ou certaines affaires seulement ; ou général et pour « toutes les affaires du mandant (G. civ., art. 4987). »

« Le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui « est porté dans son mandat : le pouvoir de transiger « ne renferme pas celui de compromettre (G. civ., (( art. 1989). »

Le contrat de commission ne fournira jamais l'occasion

(-1) Savary. 2« partie, lir. III, ch. III. Sic, Bédarride, n. ^47.

(2) V. Dclamarrc cl Lepoilvin, t. 2, n. 3^0 et s. ; 2* éd., t. 3, n. 96.

(3) Toulouse, 7 févr. 1825; Lyon, U juin 4824 et 29 déc. 484-2 (S. 43.2.423) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 307 ; *2« éd., t. 3, n. 93 ; Troplong, n. 378.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. —-Art. 94, n° lOo^. 321

d'appliquer la seconde disposition de l'art. 1987, C. civ., dont nous venons de rapporter le texte ; le mandat donné au commissionnaire ne peut être général : le mandat de commission, ainsi que nous l'avons déjà dit, n'est jamais que spécial, soit pour une affaire déterminée, soit pour telles ou telles affaires individualisées. Il est donc toujours circonscrit et limité dans son objet (1). D'un autre côté, le mandat sera, à quelques égards, plus étendu que ne le supposent les règles ordinaires du droit civil ; et il emportera de plein droit, presque toujours, le pouvoir d'agir comme propriétaire. Le cas n'est pas douteux, si le commissionnaire agit en son nom; mais la règle ne change pas, même quand il agit au nom de son commettant : ainsi, la commission de vendre emporte le droit de toucher le prix, et en impose même le devoir ; la commission d'acheter emporte le droit de payer ; la commission de recevoir une lettre de change non-seulement autorise, mais oblige le mandataire, en cas de non-paiement, à remplir toutes les formaUtés imposées au propriétaire pour la conservation de ses droits. Ces pouvoirs, toutefois, ne peuvent jamais s'étendre au delà des conséquences naturelles de l'affaire dont le commissionnaire était chargé ; s'il peut et doit recevoir le prix des denrées qu'il a mandat de vendre, il ne peut, sans un mandat exprès, par exemple, employer cet argent à l'achat d'autres denrées ; ce n'est plus là une conséquence de la première affaire, c'est une affaire nouvelle. Ce serait agir ail delà de ce qui est porté dans son mandat (G. civ., art. 1989); il ne serait plus que gérant, negotionini gestor; et ce sont les règles du quasi-contrat de gestion d'affaires qui deviendraient seules applicables. C'est sous

(1) Contr. de comm., t. 2, a. 87 ; 2« éd., t. i, n. 227.