III

322 LIVRE Ie^ — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE YI.

ces réserves qu'il fauchait appliquer l'art. 1988, C. civ., ainsi conçu : « Le mandat conçu en termes généraux « n'embrasse que les actes d'administration. S'il s'agit <( d'aliéner ou d'hypothéquer, ou de quelque autre acte « de propriété^ le mandat doit être exprès ; » mais ces dispositions, au reste, paraissent étrangères aux matières commerciales. L'art. 1989, au contraire, est d'une application bien plus générale : c Le mandataire, dit cet « article, ne peut rien faire au delà de ce qui est porté « dans son mandat : le pouvoir de transiger ne renferme « pas celui de compromettre. »

1053. A moins d'excuses légitimes, dont les tribuiiaux seraient juges, le commissionnaire doit exécuter slrictement le mandat et se conformer aux instructions qu'il a reçues pour se mettre à l'abri de toute responsabilité.

« Le commissionnaire, dit le Code espagnol, devra consulter son commettant, si la nature et l'état de l'affaire le comportent, pour tout ce qui n'a été ni prévu, ni prescrit. S'il ne peut le consulter, ou s'il a la faculté d'agir d'après son propre arbitre, il devra faire ce qu'il aurait fait pour ses propres affaires. »

« Dans aucun cas, le commissionnaire ne pourra agir contre les instructions expresses du commettant. Cependant, si, par suite d'un événement imprévu, il a cru utile de s'écarter de ses ordres, il devra l'en instruire par le plus prochain courrier.

« Le commissionnaire qui, sans autorisation, a fait une négociation à des conditions et à des prix plus onéreux que ceux de la place, sera responsable de tout le préjudice éprouvé, sans pouvoir offrir pour excuse qu'il a agi de môme pour son propre compte.

« Le commissionnaire doit donner au mandant tous

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1053. 323

les renseignements relatifs à la négociation dont il s'est chargé, de manière que celui-ci puisse au besoin modifier ses ordres. Il est tenu aussi de l'instruire, sans délai, de la conclusion de l'affaire ; s'il manquait d'exactitude , il répondra du préjudice que ce retard aura occasionné.

« Toute contravention aux lois et règlements dans l'exécution du mandat sera supportée par le commissionnaire, à moins d'un ordre exprès du commettante!)».

Cette dernière disposition de la loi espagnole doit être sainement entendue, et MM. Delamarre et Lepoitvin s'étonneraient avec raison de la voir figurer dans un Code, si elle devait être admise sans explication (2). Le commettant, en effet, peut donner une commission, dont l'exécution serait contraire aux lois et aux bonnes mœurs, soit quant au fond, comme de vendre des substances nuisibles à la santé, soit quant au mode d'exécution, comme de lui faire parvenir, au moyen de la contrebande, des objets achetés. Si l'art. 133, Code espagnol, relevait le commissionnaire de toute responsabilité par cela seul qu'il aurait agi de l'ordre exprès du commettant en semblable circonstance, la disposition serait assez bizarre et à coup sûr serait repoussée par les principes du droit français. Mais nous croyons que la disposition de la loi espagnole ne s'applique qu'à de simples contraventions fiscales, n'entraînant qu'une responsabilité purement pécuniaire ; ainsi, si les marchandises sont saisies faute de justifier d'acquits, certificats ou autres pièces qui doivent leur assurer un libre pas-

(<) Code espagnol, n. -128 à ■134.

H) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, p. 231, note 2; %' éd., t. 2, p. 392, note 2

324 LIVRE ler. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

sage. Mais il est évident que le commissionnaire coupable de délit ou de dol envers un tiers ne pourrait être absous en alléguant l'ordre de son commettant.

Si les marchandises arrivent détériorées ou dans un état différent de celui qui a été annoncé, le commissionnaire doit le faire immédiatement constater et en donner avis au propriétaire.

Il doit agir de même, si l'altération est survenue sans sa faute, depuis que les marchandises lui sont parvenues (1).

1054. La commission peut être impérative ou facultative, soit d'une manière générale, soit sur certains points déterminés, ou sur un seul, le temps de l'exécution, par exemple: dans le premier cas, le commissionnaire doit l'exécuter telle qu'elle est donnée ; dans le second, les circonstances doivent tracer la marche à suivre, en obligeant toutefois le commissionnaire, dans tous les cas, à se conformer auxtisages et à agir au mieux des intérêts du commettant (2).

Elle peut être simple, complexe, connexe, ou bien alternative. Simple, elle ne présente aucune difficulté. Complexe, elle peut contenir deux ou plusieurs ordres, qui dans l'exécution ne dépendent nullement les uns des autres ; ce n'est, dans ce cas, que la réunion de plusieurs commissions simples et positives. Quelquefois, au contraire, l'exécution d'un ordre dépend de la réalisation de celui qui l'accompagne et y est subordonnée; ils deviennent inséparables : ainsi, si je vous ai donné l'ordre d'acheter certaines marchandises, mais comme retour, et avec le produit de celles que je vous ai consi-

(i) Code, espagnol, art. 146 à 149.

(2) Delamarre et Lepoilvin, t. i, n. 206 et 214 ; 2« éd., t. 2, n. 347 et 3oo.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, lî» 1054. 325

gnées, il est évident que l'ordre d'achat ne doit être exécuté que si celui de vendre a pu être réalisé ; ainsi encore, si je vous charge d'acheter diverses parties, qui réunies doivent former un tout, lequel, s'il est incomplet, ne peut m'être utile. La commission alternative est facilement comprise de tous.

La force majeure serait, dans tous les cas, une cause légitime d'excuse si la commission n'avait pas été remplie.

Nous dirons tout à l'heure, en parlant des fautes, ce qu'il faut entendre par force majeure.

Si l'empêchement n'est que temporaire, le commissionnaire, après avoir donné avis au commettant de l'obstacle qu'il rencontre, profiterait du premier moment favorable pour se conformer à l'ordre qu'il a reçu. Si l'affaire ne peut être ajournée, l'empêchement temporaire équivaut à un empêchement absolu.

Le commissionnaire ne peut, sans engager sa responsabilité, même en présence d'un empêchement absolu qu il rencontre, moditier un mandat impératif ou changer le mode d'exécution qui lui a, été prescrit. Nous croyons avec M. Troplong que l'on ne saurait admettre la doctrine de MM. Delamarre et Lepoitvin, qui enseignent sans distinction que dans le contrat de commission, le mandataire doit substituer une chose à une autre dans les cas imprévus qui rendent l'exécution conforme onéreuse pour le commettant. Il ne peut mettre son appréciation à la place de celle de son commettant, dont, en outre, il ne connaît pas les affaires.

Quelquefois, cependant, le commissionnaire fera bien sans doute d'agir au mieux des intérêts du commettant; et non-seulement il pourra, mais il devra être approuvé, ' s'il a agi en bon négociant ; mais c'est une appréciation

à faire; ce n'est plus l'exécution d'un mandat; c'est l'acte officieux d'un tiers agissant pour vous, sans y être autorisé.

1055. MM..Delamarre et Lepoitvin, à l'appui de la doctrine beaucoup trop absolue qu'ils soutiennent, et qu'ils croient vraie en droit commercial, parce qu'elle serait inévitablement condamnée en pur droit civil, citent le cas où arrivant à Montevideo, avec les vins de mon commettant, que j'ai ordre de vendre à 600 fr. le tonneau, je les cède cependant à 450 fr., parce que le cours s'est abaissé et quil incline à se déprimer encore davantage'; et d'autres cas semblables (1). Et puis ils semblent mettre sur la même ligne l'hypothèse où des barriques de sucre sont avariées par cas fortuits ; « si l'avarie est de nature à faire des progrès rapides, disent-ils avec raison, l'équité m'oblige à vendre au mieux de vos intérêts. Je suis alors un negotiorum gestor créé par la nécessité (i2). » Sans doute, dans cette deuxième hypothèse, comme dans la première, que nous avons empruntée à MM. Delamarre et Lepoitvin, je n'exécute plus le mandat; mais la différence très-grande, c'est que je ne me substitue pas à mon commettant, pour faire une appréciation qui, toute raisonnable qu'elle est, est exposée à être démentie par les faits; les cours peuvent se relever ; et, dans tous les cas, le parti à prendre dépendra du caractère, des habitudes, des ressources, du genre d'affaires du commettant: dans la seconde espèce, je ne fais que ce qu'il est impossible que tout homme raisonnable ne fasse pas ; dans le premier cas, en droit commercial comme en droit civil, j'encours une respon-

(\) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, p. 461 et s, ; 2° éd., t. 2, p. 333. (2) Id. p. -169, 2° éd., t. 2, p. 342.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, 11° 1036. 327

sahilité, en agissant contrairement à mes instructions ; dans le second cas, je serais en faute, en restant inactif. Nous croyons que MM. Dèlamarre et Lepoitvin donnent en général au commissionnaire une trop grande liberté d'action et semblent, en quelque sorte, faire de lui l'administrateur des biens d'un incapable, qu'il doit protéger, en se substituant à lui.

1056. Les règles générales qui peuvent modifier les obligations conventionnelles et les soumettre à diverses conditions seraient applicables de plein droit au contrat de commission ; ces prescriptions accessoires seraient obligatoires ; s'en écarter, ce serait faire au delà de ce qui est jJorté daiis le mandat ou autrement, et l'un n'est pas plus permis que l'autre au mandataire. Toutefois, on peut distinguer les prescriptions qui se rapportent à l'objet même de la commission et celles qui ne s'appliquent qu'au mode d'exécution; si toutes sont également obligatoires, l'infraction n'entraînera pas toujours une égale responsabilité ; les moyens d'exécution peu-vent quelquefois être remplacés par des équivalents, s'il n'en résulte aucun dommage pour le commettant : le juge appréciera dans ces limites (1).

Ainsi, dans une espèce, le commissionnaire, agissant au mieux des intérêts du commettant, lui avait expédié des froments après l'époque expressément déterminée par le mandat ; la prétention du commettant de se considérer comme dégagé envers le commissionnaire fut déclarée mal fondée (2). Mais la règle n'en est pas moins que, si l'époque de l'exécution a été déterminée par le mandant, le commissionnaire ne peut l'avancer ni la re-

(1) Dèlamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 90 et s. ; et -lOG et s., 2« éd., t. 2, n. 230 et s., et n. 246.

(2) Cass., 25 juin -1834 {?,M.\ .808).

328 LIYRE l^"". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

tarder sans engager sa responsabilité, et se trouver exposé à demander à l'appréciation des juges un bill d'indemnité, qui peut lui être refusé.

Au contraire, si, chargé d'acheter pour mon compte des blés en Russie, .vous m'expédiez des cuirs ou des fourrures parce que vous pensez qu'elles donneront un meilleur résultat, je ne puis être tenu d'approuver une semblable négociation : la différence ne porte plus ni sur le temps ni sur le mode d'exécution, mais sur l'objet même de la commission, et vous agissez pour moi sans mandat et comme gérant ou negoHorum gestor.

Dans une espèce où le commissionnaire, demeurant à Calcutta, avait été chargé d'achat des marchandises, dont il devait se rembourser en traites payables à Londres, à six mois, par suite de la crise qui sévissait à cette époque dans l'Inde, et rendait impossible de se soumettre à cette dernière condition, il ne put trouver d'autre moyen de placer les traites qu'en tirant sur la France et à trois mois. Le tribunal du Havre et la Cour de Rouen condamnèrent, avec raison, les tirés à acquitter les traites, en tenant compte des circonstances, et en appréciant qu'une semblable dérogation n'avait qu'une faible importance pour le commettant (1).

Si des infractions aux instructions reçues peuvent donc et doivent être permises, elles exposent toujours le commissionnaire à des difficultés et à une appréciation que les juges auront à faire.

1057. Si le commissionnaire achète à un prix plus élevé ou vend au-dessous de la limite qui lui a été fixée, il est tenu de la différence, et ne pourrait prétendre, par

(-1) Trib. de comra. du Havro, '12 nov. -1860; et Rouen, 7 déc. iSGI (Rec. du Havre, &A.'i36 et 8.%A'61).

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, îî» 1057. 329

réciprocité, à s'approprier le gain qu'il aurait réalisé en vendant d'autres parties de marchandises au-dessus ou en achetant au-dessous des ordres qu'il avait reçus. Sous aucun prétexte une semblable manière d'agir ne serait autorisée : « C'est en vain, disait la Cour de Lyon, que l'on prétendrait qu'un usage aussi coupable se serait introduit dans le commerce depuis plusieurs années (1). » Cette règle ne recevrait exception que par le consentement formel du commettant (2).

Cependant, si le commissionnaire chargé de plusieurs ordres qui ne peuvent ou, d'après l'intention du commettant, ne doivent pas être exécutés séparément et l'un sans l'autre, dépasse sur un point le prix indiqué, tandis que sur l'autre il obtient des prix meilleurs, quoique, dans la rigueur des principes, le commettant dût profiter des bons marchés sans être tenu des différences à son préjudice, il semble équitable de ne point poser, dans ce cas, une règle absolue, et d'abandonner aux juges le soin d'apprécier si les circonstances ne peuvent autoriser à compenser la perte avec le bénéfice (3).

Il faut dire aussi, avec Savary , que sans doute on doit : « s'attacher, autant que l'on peut, au pied de la lettre ; néanmoins, si la différence du prix n'excédait pas plus ou moins que d'un sol ou deux par aune, ce ne serait pas pour cela contrevenir à l'ordre, car l'on sait bien que l'on ne trouve pas toujours les choses si justes qu'on les demande (4). » L'équité doit servir de règle ; et

(1) Lyon, 23 août ISSl, sic, Rouen, 24- mars 18i7 S.48.2.48o ot à {a note) Troplong, n. 429 ; Delamarrc et Lepoilvin, t. 2, n. 450; i* éd., 1. 3, ii. 299.

(2) Rouen, 24 mars -1847 (S.48.2.48o).

(3) Troplong, n. 403; Delamarre et Lepoilvin, t. 2, n. UGels.; 2" éd., t. 2 n. 284 et s. ; Pont, du Mandai, n. 999.

(4) Savary, i" part., liv. lU, ch. IL

s'il est établi surtout que le commissionnaire a agi au mieux des intérêts de son commettant, dans les limites au moins que trace Savary par forme d'exemple, il ne peut y avoir faute reprochable.

Si la limite est dépassée à l'avantage du commettant, il va de soi que cette exécution est considérée comme conforme (1).

1058. Si l'achat, contracté, du reste, dans les termes du mandat, a été fait à un prix plus élevé que la limite fixée ; si la vente a été faite à un prix inférieur, nous croyons que le commettant ne peut refuser de ratifier l'opération, si le commissionnaire prend à sa charge, ainsi que nous venons de le dire, la différence, et rend ainsi l'exécution entièrement conforme aux instructions, en ce qui concerne au moins le commettant.

M. Bédarride a soutenu une opinion contraire, et veut que le commettant puisse, à son gré, en pareille circonstance, accepter ou refuser l'opération. Si l'opération doit lui donner des bénéfices , « il est évident, dit-il, que le commettant ne demandera pas mieux que de s'appliquer l'opération ; » mais si une baisse survenue le menace d'une perte, cet auteur trouve très-juste que le hasard lui permette de s'affranchir d'une chance que l'exécution littérale de son ordre devait lui faire courir et lui permette d'en faire retomber tout le poids sur son mandataire, parce que celui-ci est en faute (2).

C'est résoudre la question par la question ; où donc est la faute? En ce qui concerne le commettant, l'exécution est conforme aux ordres; et pourrait -il alléguer que parce qu'il paie 20 francs seulement l'hectolitre de

(-i) Code allemand, art. 363 et 364.

(2) Bédarride, q. 97 ; Sic, Pont, du Mandai, n. 982.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉIIAL. — Art. 04, n° 1058. 331

blé, qui, en réalité, en valait 2o, sa position est moins bonne? Si les jurisconsultes romains, formalistes à l'excès , ont pu hésiter , en droit français la question ne nous semble pas douteuse. Que chacun réponde, le commettant, du faux calcul qu'il a fait, quand il a combiné son opération commerciale; le commissionnaire, de la faute, si l'on veut, qu'il a commise, en excédant le prix, mais dans la limite seulement où cette faute peut lui être reprochée et non au delà (1).

Cependant, si le commissionnaire, en donnant immédiatement avis de l'achat, ainsi qu'il y est tenu, déclare expressément qu'il refuse de supporter la perte résultant de l'excédant du prix payé, le commettant ne pourrait l'y contraindre et l'obHger à livrer la marchandise achetée par lui; et M, Bédarride se prévaut, avec plus de raison, de cette circonstance, à l'appui du système qu'il soutient, et il ajoute : « Mais il y a plus, l'action du mandant offrant le remboursement, même de tout ce que la marchandise a coûté, échouerait devant le refus du commissionnaire. Je n'ai pas traité pour votre compte, dirait celui-ci, et la preuve, c'est que j'ai payé un prix plus élevé que celui que vous m'aviez limité. Comment le commettant échappera-t-il à cette objection, et quels moyens aura-t-il d'établir que l'opération a été réellement faite pour son compte? »

Ces moyens, que cherche M. Bédarride, c'est la correspondance, puisque nous supposons qu'il a rendu compte de l'opération accomplie , et les livres. Si le commissionnaire, en effet, a fait une affaire qui lui soit propre, il a agi dans sa pleine liberté; c'est un com-

H) Bruxelles, 20 juin 1819: Pardessus, n. 572; Delamarrc et Lepoitvin, l. 2, n, -ICI et s.; 21= éd., t. 2, n. 302; Troplong, n. 270; Polliier, n. 95-.

merçant et il ne lui est point interdit d'opérer pour lui ; mais la preuve n'en résultera pas de ce seul fait qu'il a payé un prix plus élevé. Ajoutons que ces sortes d'opérations ne restent jamais longtemps en suspens; et si le commissionnaire n'a donné immédiatement avis de l'exécution, le commettant ne peut plus être tenu. Tout doit être accompli dans le plus bref délai, ou la fraude, en effet, devient possible. Le commissionnaire est bien réellement en faute à l'égard du commettant, et doit en supporter toutes les conséquences, s'il n'a pas donné avis sans le moindre retard : le commettant avisé tardivement peut refuser l'opération; et, en outre, le commettant, jusqu'à ce que ses ordres aient été exécutés, reste maître de les révoquer, et n'y manquera pas, s'il peut redouter une baisse.

1059. Des principes analogues seraient suivis, si le commissionnaire s'est écarté, sous d'autres rapports, des conditions prescrites par le commettant : ainsi, si, vendant à terme au lieu de vendre au comptant, il paie immédiatement sans augmentation de salaire, et garde à son compte la perte résultant du terme et les chances d'insolvabilité, le commettant ne peut élever aucune réclamation.

S'il avait vendu à terme, contrairement à ses instructions, mais plus cher que le prix qui lui avait été fixé, il devrait laisser au commettant l'option. Si le commettant ne veut pas subir le terme et en courir les chances, nous pensons avec Pardessus qu'on ne pourrait refuser au commissionnaire, obligé dans ce cas au paiement comptant, de retenir l'excédant du prix (1).

Des règles différentes ont été enseignées par MM. Dela-

(1) Droit comm., n. 567. V. Code allemand, art. 369.

DES COMMISSIONMAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, II. 1059. 333

marre et Lepoilvin ; ils pensent que si le commissionnaire n'a pu trouver à vendre au comptant, il a pu vendre à terme, s'il le croit utile aux intérêts de son commettant, et laisser à son compte les chances d'insolvabilité de l'acheteur, lorsqu'il a agi avec prudence et en bon négociant. M. Bédarride,. en combattant cette doctrine, n'a pas eu de peine à prouver que Casaregis, appelé à leur aide par MM. Delamarre et Lepoitvin, avait soutenu une opinion tout à fait opposée à celle qu'ils lui prêtent. La question qui avait été soumise à ce docteur était celle de savoir si l'opération faite par le commissionnaire avait été ratifiée par le commettant; en cas d'affirmative, il ne pouvait exister aucun doute pour affranchir le commissionnaire de toute responsabilité, pas plus que pour le déclarer responsable, s'il était prouvé, en fait, que la ratification n'avait pas eu lieu (1).

Le commissionnaire, au contraire, devra être excusé si, la vente ayant été faite expressément au comptant, le prix, néanmoins, malgré cette stipulation, a été perdu par suite d'événements imprévus, qui ont déjoué la prévoyance du commissionnaire. En effet, avec un commerçant dans la pleine jouissance de son crédit, tout en stipulant le paiement immédiat, la marchandise sera livrée souvent autrement que contre le versement des espèces fait au moment même ; et la déconfiture peut se révéler tout à coup d'une manière inopinée. Mais il y a, en pareil cas, une appréciation des faits et circonstances se rattachant à chaque espèce, pour laquelle les juges du fond seront souverains : eux seuls reconnaîtront si le mandataire est en faute (2).

(\) V Casaregis, dise, iio, u. i à -10; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 70 Bédarride, n. 81 cl s.

(2) Cass., 49 juill. 1864 (S.Oo.t.lTG).

334 LIVRE l^r. — DU COMMERCE EN GENERAL. — TITRE \I.

Une responsabilité impossible également à éviter pèse sur le commissionnaire, si les marchandises achetées ne sont pas de la quahté désignée par le commettant : celuici peut refuser de ratifier l'opération et de la prendre à son compte (1). Le fait même d'avoir reçu la marchandise sans protestation serait souvent insuffisant pour étabhr la preuve d'une ratification (2).

1060. «Les commissionnaires, dit le Gode espagnol, ne peuvent faire l'acquisition par eux-mêmes, ni par l'intermédiaire d'aucune autre personne, des objets dont la vente leur a été confiée, à moins du consentement exprès du propriétaire. Ce consentement est encore indispensable pour autoriser le commissionnaire à acquérir ce qui lui a été demandé avec les objets qu'il a en sa possession , soit que les objets lui appartiennent ou qu'il les détienne pour le compte d'autrui. »

« Dans les cas prévus par les deux articles précédents, le commissionnaire ne pourra percevoir que la commission qui aura été réglée par convention spéciale, sinon elle sera réduite à la moitié de celle qui est due dans les cas ordinaires. » Des règles semblables sont posées par le Code portugais (3).

MM. Delamane et Lepoitvin approuvent complètement les principes posés par ces deux lois, parce que le mandataire se doit tout entier aux intérêts du mandant.

Ces prescriptions légales sont sages sans doute; le commissionnaire qui agirait en France contrairement aux règles qu'elles établissent s'exposerait à des soupçons qui ne pourraient l'atteindre, s'il avait eu soin de demander le consentement exprès de son commettant; et

(1) Bordeaux, 3 fiuct. nn vm.

(2) Troplong, Mandai, n. 400.

(3) Code espagnol, art. 461 à 463; Code portugais, art. 77 et 78.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, nO 1060. 335

à une responsabilité, s'il n'avait pas accompli le mandat au mieux des intérêts du commettant. Mais, s'il a agi avec une entière bonne foi, nous ne pensons pas, en l'absence d'un texte obligatoire, qu'il puisse être déclaré en faute et que cette cumulation de deux mandats doive être condamnée d'une manière absolue (1).

En matière d'assurances, au moins, cet avis a été adopté par la Cour de cassation ; elle a décidé que cette circonstance que le mandataire de l'assureur a été en même temps le commissionnaire de l'assuré n'était point une cause de nullité, s'il n'y avait eu ni dol, ni fraude, ni collusion (2).

ir- Le scrupuleux Savary ne mettait pas en doute que le commissionnaire ne pût remplir la commission dont il est chargé avec les marchandises mêmes qui lui appartiennent (3). C'était également la doctrine enseignée par Casaregis (4). Jamais coutume commerciale ne fut donc mieux et plus anciennement établie; et puisque notre loi est muette, c'est à coup sûr le cas de se soumettre à des usages qui n'ont jamais excité de réclamations.

MM. Delamarre et Lepoitvin ajoutent eux-mêmes, toutefois, à la prohibition qu'ils veulent établir : « Il est des exceptions rares, il est vrai, mais enfin il en est, comme, par exemple, lorsque le commettant, averti par le commissionnaire de celte incompatibilité accidentelle, n'en a pas moins accordé son consentement ; ou, s'il la connaissait, quand il a donné son mandat; ou encore

(-1) Bordeaux, -18 janv. \8\S (S.48.2.326) ; Pardessus, n. 578 ; Persil et Croissant, p. 39, Vinceos, t. 2, p. '133 et 137. Bédarride, n. 87. Pont, n. 814. V Code allemand, art. 376; Contra, Roueu, 2o mars 1873 (J.P.74, p. -1031).

(2) Cass., fl avril 4860 (8.60.-1.316).

(3) Savary, 2« part., liv. III, cb. ii.

(4) Casaregis, dise. -120, n.33 el 34.

si l'urgence est telle qu'elle ne permette pas d'en avertir (1). »

Une distinction doit être faite, toutefois, dans cette cumulation de deux mandats; si le commissionnaire, quittant son rôle, achetait pour son propre compte les marchandises dont la vente lui est confiée, la vente serait nulle aux termes de l'art. 1596, G. civ. (2); c'est le seul cas qu'un texte ait prévu, et le seul qui pouvait entraîner des abus.

■}- Cependant des règles beaucoup plus sévères ont été établies par l'art. 7 de la loi du 18 juillet 1866 sur le courtage, et ce texte punit de peines correctionnelles le courtier qui aurait un intérêt personnel dans une affaire où il s'entremet et n'en aura point instruit les parties (V. suprà, n° 9o3). Cette disposition est formelle et ne peut être éludée; mais elle ne saurait être étendue au commissionnaire, dont le rôle n'est pas le même que celui du courtier; et il résulte des développements dans lesquels nous sommes entré, que le rapport sur la loi précitée, a dit à tort que cet article ne fait « que rappeler les obligations imposées par le Code de commerce aux commissionnaires. »

1061. « Les femmes et les mineurs émancipés peu- « vent être choisis pour mandataires, mais le mandant « n'a d'action contre le mandataire mineur que d'après « les règles générales relatives aux obligations des mi- « neurs, et contre la femme mariée et qui a accepté le « mandat sans l'autorisation de son mari que d'après « les règles étabhes au titre du contrat de mariage et des « droits respectifs des époux (C. civ., art. 1990). »

(1) Delamarre tt Lopoitvin. t. 2, n. 100; 2«C(1., t. 2, n. 24-9,

(2) Bordeaux, -19 mars 4844 (S.4o.2.H8).

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, 11° 1061 . 337

Les règles établies par le droit civil, relativement aux personnes qui peuvent être choisies pour mandataires, laissent une grande liberté au mandant ; et, quant aux tiers, peu importe la capacité du porteur de procuration, si elle a été donnée par une personne capable ; mais si les tiers sont désintéressés, il n'en est pas de même du mandant : « L'exécution du mandat, disait Tarrible au Tribunat, sur l'art. 1990, G. civ., entraîne à sa suite une obligation respective, dont la solidité est subordonnée à certaines conditions. Si le commettant a fixé son choix sur un mineur, sur une femme mariée, ou sur toute autre personne qui n'avait pas la libre faculté de s'engager, il n'aura de reproches à faire qu'à, sa propre imprudence, et les obhgations qui sont à la charge du mandataire demeureront soumises à la nullité ou à la restitution inséparable des engagements contractés par les personnes de cette classe. »

Ces règles sont applicables à la commission de la manière la plus complète, si le commissionnaire fait connaître son commettant et agit au nom de celui-ci, conformément à l'art. 94 ; mais, si le commissionnaire agit en son nom, c'est sa capacité qui intéresse les tiers, qui n'ont que lui pour obligé, et non la capacité du commettant : il faut donc qu'il ait la capacité commerciale.

Le mineur et la femme mariée régulièrement autorisés à faire le commerce seraient assimilés au majeur, en vertu des règles générales applicables en cette matière.

Une société peut être commissionnaire aussi bien qu'un individu ; l'art. 94 le dit en termes exprès : en son propre nom ou sous un nom social, et il n'existe aucun motif pour ne pas assimiler une société anonyme à une société en nom collectif; elles forment, l'une et m. 22

338 LIVRE ler, — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL, — TlTRE VI.

l'autre, une personne civile également capable de contracter (1).

Chap. II. — Des obligations du mandataire (C. civ., liv. III, tit. XIII , ch. 2).

1062. Les obligations imposées au mandataire peuvent être résumées en disant qu'il doit : 1° exécuter la commission dont il est chargé; 2^ se renfermer dans les pouvoirs qui lui ont été donnés; 3'' apporter dans l'exécution du mandat les soins d'un bon père de famille ; 4° enfin rendre compte de l'exécution accomplie par lui.

Les articles du Gode civil que nous avons déjà expliqués et ceux que nous allons transcrire, ne sont que le développement de ces règles.

« Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant « qu'il en demeure chargé, et répond des dommages- « intérêts qui pourraient résulter de son inexécution.

« Il est tenu de même d'achever la chose commencée « au décès du mandant, s'il y a péril en la demeure <c (G. civ., ^rt. 1991). »

Le Gode espagnol a développé et complété, conformément à des usages qui doivent être considérés comme obligatoires en matière commerciale, le principe posé dans cet article du Gode civil : « Le commissionnaire, dit la loi espagnole, est libre d'accepter ou de ne pas accepter le mandat du commettant; mais s'il refuse, il doit lui en donner avis courrier par courrier : en cas de négligence, il est tenu à des dommages-intérêts. » G'est ce que Casaregis enseignait déjà : « Mandatarius, dit-il, « si non potest explere mandatum^ tenetur nuntiare mana danti, ut, si velit, alterius operâ utatur (2); »

(1) Persil et Croissant, p. 5, n. 5.

(2) Casaregis, dise. 54, n. Si.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n" 1063, 339

« Le commissionnaire qui refuse de se charger du mandat est tenu de faire toutes les diligences nécessaires pour la conservation de la chose, jusqu'à la nomination d'un nouveau mandataire (Ij. »

L'acceptation du mandat est donc et ne peut être que facultative ; mais le seul fait d'en avoir reçu l'offre impose au commissionnaire l'obligation de veiller aux intérêts du commettant dans une certaine mesure; de faire au moins ce qui est strictement nécessaire pour préserver de tout dommage actuel les objets consignés, et d'accomplir toutes les formalités urgentes, telles qu'un protêt, par exemple. Il ne peut être tenu, toutefois, à faire des avances, à moins qu'elles ne soient très-modiques; et, si le commettant, après un délai suffisant, ne prend pas les dispositions nécessaires, le commissionnaire a le droit de s'adresser à la justice, pour obtenir d'être entièrement déchargé d'une consignation qu'il refuse d'accepter ; tous les auteurs sont d'accord sur ce point. Mais si la commission ne l'expose à aucun risque, et que le moindre retard puisse causer un préjudice manifeste au commettant, le commissionnaire doit exécuter l'ordre qu'il a reçu ; il en est ainsi, particulièrement, dans les cas où il s'agit de prévenir une déchéance, d'empêcher une prescription, ou de préserver le commettant de tout autre préjudice imminent (2).

1063. A plus forte raison, l'art. 1991, G. civ., serait strictement appliqué et comme loi écrite et comme imposant, en équité, une obligation bien plus étroite et plus évidente encore, si le mandat avait été accepté : le

(1) Code espagnol, art. -120 à '122.

(2) Dclamarrc et Lepoilvin, t. 2, n. 27 et 28; 2» éd., t. 2, a, 467 et iG8,

commissionnaire répondrait alors de la manière la plus étendue du dommage résultant du défaut d'exécution (sauf le cas de force majeure dont nous parlerons tout à l'heure), ainsi- que de la faute commise dans l'exécution.

Gasaregis, cependant, a dit avec beaucoup de raison : « Mandatarius non débet mandatum executioni mandare, a quando oh improvisum rerum mutationem casus contin- « git in quo executio mandati esset damnosa mandanti(\)\ » ainsi, par exemple, la conclusion d'une paix ou la déclaration de guerre survenant à l'improvisle et modifiant du tout au tout l'état des affaires, le commissionnaire doit s'abstenir : Oh improvisam rerum mutationem, suivant l'expression de Gasaregis. Mais les mêmes principes, que nous avons enseignés en ce qui concerne les modifications à apporter dans l'exécution , doivent êlre appliqués quand il s'agit du défaut d'exécution; si le préjudice n'est pas évident; s'il dépend de calculs que le commettant peut faire autrement que le commissionnaire, celui-ci ne doit pas se substituer au mandant et il doit agir. La difficulté n'existe toutefois que dans les cas d'urgence; s'il n'y a pas urgence, le commissionnaire doit demander des instructions nouvelles.

1064. Le mandat, cependant, peut n'avoir été accepté que conditionnellement, de même que la commission, ainsi que nous l'avons dit plus haut, peut n'avoir été donnée que modifiée par toutes les conditions que le commettant juge à propos d'y apposer et qui deviennent obligatoires pour le commissionnaire ; les conditions que le commissionnaire mettrait à l'acceptation du mandat ne seraient pas moins obligatoires pour le commettant : il n'est pas plus possible d'énumérer les unes que les autres.

(4) Gasaregis, dise. 425, n. 22,

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL, — Art. 94, n° 1063. 341

Si les conditions ne sont pas acceptées, le contrat ne peut se former.

Des conditions contraires aux lois et aux bonnes mœurs ne peuvent évidemment être acceptées; si elles avaient été posées, elles équivaudraient à un refus : ce n'est pas le cas de prétendre que, nulles de plein droit et comme non avenues, elles doivent faire considérer l'acceptation du mandat comme pur et simple.

1065. Le commettant, en outre, peut ne pas remplir les obligations auxquelles il s'est soumis; ces circonstances seraient de nature à faire décharger le commissionnaire de la responsabilité plus étroite qui résulte de l'acceptation du mandat.

En premier lieu, le commettant doit fournir les fonds nécessaires à l'accomplissement du mandat : « Dans les commissions dont l'accomplissement exige une provision, dit le Code espagnol, le commissionnaire n'est pas tenu de l'exécuter, lors même qu'il l'aurait acceptée, à moins que le commettant ne lui ait donné une somme suffisante ; il pourra même la suspendre, lorsqu'il aura employé les fonds qu'il aura reçus (1). »

Cette règle ne peut s'entendre évidemment des sommes dues pour salaires ; à moins de conventions très-expresses, le commissionnaire ne pourrait alléguer ce motif pour se dispenser d'exécuter le mandat accepté par lui.

MM. Delamarre et Lepoitvin enseignent que le commissionnaire qui suspend l'exécution du mandat ou y renonce, faute des fonds promis, doit donner avis sur-lechamp, comme s'il s'agissait d'un accident fortuit ou d'un cas insolite (2) : l'assimilation ne nous semble pas possible ; et il nous paraît trop sévère de décider que la négligence

(4) Code espagnol, art. -124. Sie, Casaregis, dise. 48, n. 44. (2) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 84 ; 2« éd., t. 2, n. 224.

342 UVRE I^r, — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

du commissionnaire, qui ne peut avoir la prétention d'instruire son commettant d'un fait qui est entièrement personnel à celui-ci , fasse présumer de plein droit qu'il consent à modifier les conventions primitives. C'est un devoir de prudence cependant, et que les convenances tout au moins imposent au commissionnaire , d'avertir le commettant.

Cette règle serait modifiée, si le commissionnaire s'était engagé à donner les fonds nécessaires ou à faire des avances au commettant sur les consignations qui lui seraient adressées; pour l'autorisera rompre cet engagement, -il faudrait que des faits nouveaux et positifs fussent survenus, qui eussent changé la position du commettant; des soupçons, des conjectures, ne suffiraient pas ; et, si c'est aller trop loin que d'exiger une suspension effective de paiements, il faudrait au moins que le commissionnaire pût alléguer le non-paiement de dettes non commerciales , une séparation de biens demandée ou prononcée, ou tout autre fait concluant et significatif dont les tribunaux, en cas de contestation, apprécieraient la gravité.

Si des événements fortuits, tel qu'une déclaration de guerre, viennent à l'improviste modifier l'état des choses, mais sans qu'aucun fait puisse être reproché au commettant, le commissionnaire, même dans ce cas, ne pourrait se dégager : il est évident que l'événement fortuit ne le met nullement dans l'impossibilité de tenir son engagement, mais le rend seulement ou plus onéreux ou plus périlleux.

Ce n'est donc pas assez de dire, en droit rigoureux, que le commissionnaire ne pourrait se dégager, s'il connaissait la position critique du mandant, quand il a promis d'avancer les fonds (1); il ne le peut qu'autant que

(1) Delamarre et Lepoitvin, t, 2, n. 47; 2" éd., t. 2, n. 487.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1066. 343

celte position critique résulte de faits postérieurs à l'engagement qu'il avait pris : toutefois, les tribunaux hésiteraient, sans doute, à contraindre le commissionnaire à tenir un engagement imprudent, pris envers un commerçant notoirement insolvable, quand ce fait n'avait pas été connu de lui ; mais des difficultés sont à craindre {Y*suprd, Ventes comm., n° 166, et V. également n° 165).

1066. «Le mandataire répond non-seulement du dol, « mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion ; « néanmoins la responsabilité relative aux fautes est « appliquée moins rigoureusement à celui dont le man- « dat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire » (C. « civ., 1992).

Le commissionnaire est tenu d'apporter à la garde des marchandises qui lui sont confiées les plus grands soins, et il répond de la perte survenue par sa négligence ; s'il allègue la force majeure, dans ce cas encore il doit la prouver et il doit établir, en outre, que l'incendie, que le vol, sont indépendants de sa vigilance : ainsi, (Jans une espèce, il a été déclaré responsable parce que des montres volées dans son magasin n'étaient pas renfermées dans une armoire fermant à clef; et, dans une autre circonstance, parce que le vol avait pu être effectué sans effraction ni violence (1).

La responsabilité encourue par le commissionnaire en faute doit donc être rigoureusement appliquée, soit parce que le mandat qu'il remplit est salarié, soit parce que le marchand est supposé donner aux affaires un soin plus diligent que l'homme privé. Nous ne pensons pas cependant qu'il doive répondre de tout manquement, quelque

(1) Cass., 26 frim, an xiii ; Aix, 28 fév. -1840 ; Dolloz, Rép., v<> Commist., d.66 et 82.

344 LIVRE ler. — dD COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

excusable qu'il soit, et puisse être tenu même de ce qu'on appelle en droit la faute très-légère. Si le commissionnaire a agi comme un bon négociant, on ne peut lui reprocher de n'avoir pas été au delà et le rendre responsable de n'avoir pas fait ce qu'un très-habile commerçant seul aurait pu faire (1).

Si des cas fortuits ou des événements de force majeure peuvent, dans tous les cas, être invoqués pour excuse, c'est donc quand ils ne proviennent pas eux-mêmes d'un fait imputable au commissionnaire, ou s'ils n'ont pas été précédés d'une faute; c'est au commissionnaire à prouver le cas fortuit.

10C7. Le cas fortuit ou la force majeure peuvent, également être allégués pour justifier l'inexécution du mandat, ou les modifications apportées aux instructions reçues, mais à charge de fournir dans ce cas aussi la preuve de l'empêchement : « Ad mandatarium spectat, dit Casaregis , omis probandi justiim impedimentum per qiiod non potuit ad implere mandatiim » (2). Aucun doute ne peut exister à cet égard; et l'art. 1315, C. civ., impose expressément au débiteur d'une obligation la charge de prouver le fait qui a produit sa libération.

Mais s'il n'est pas contesté que le cas fortuit parfaitement admis cesserait d'être une excuse, s'il a été provoqué ou déterminé par une faute, est-ce bien au commissionnaire à prouver l'absence de toute faute imputable de sa part, ou au commettant à établir contre le commissionnaire la faute qui a précédé le cas fortuit? Proudhon avait soutenu que cette charge ne devait pas être impo-

(1) Troplong, Mandat, n. 392; Dalioz, Hép., v" Commùs., n. 54. Contra, Delamarre et Lepoitvin, t, 2, n. 220 ; 2« éd., t. 3, n. 6

(2) Casaregis, dise. ]\9, n. 20 et 57.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n° 1067, 345

sée au débiteur, que Tonne pouvait obliger à fournir une preuve négative ; Gasaregis, autrefois, et de nos jours M. Troplong et MM. Delamarre et Lepoitvin, établissent une doctrine opposée : le cas n'est pas fortuit, dit M. Troplong, s'il a été précédé d'une faute; prouvez donc n'en avoir pas commis (1).

L'obligation imposée à celui qui allègue pour se défendre le cas fortuit, se réduira, en d'autres termes, à prouver qu'il a fait tout ce que son devoir de mandataire l'obligeait à faire pour la bonne et complète exécution de la commission ; qu'il a pris toutes les précautions que la prudence exigeait ; et cette preuve purement affirmative une fois faite par tous les moyens admis en matière commerciale, si votre adversaire conteste les faits allégués par vous, ou vous accuse de fraude ou de dol, c'est à lui qu'il appartiendra de soutenir son attaque ou sa réplique.

Il y aurait faute au même degré, soit pour absence de précaution avant l'événement, soit pour manque de diligences, quand il est accompli , afin de prévenir les effets du désastre ou les réparer : la responsabilité est la même dans l'un et l'autre cas. Mais le commissionnaire sera-t-il tenu de sauver de l'incendie la chose du com-. mettant de préférence à la sienne, par la raison que, si le commettant était sur les lieux, il agirait ainsi à coup sûr et que le commissionnaire est son aller ego? Cette doctrine, soutenue par MM. Delamarre et Lepoitvin, qui s'appuient sur l'opinion d'anciens docteurs, nous semble trop sévère (2) ; le commissionnaire n'est pas tenu à donner aux affaires du commettant plus de soin qu'aux

(1) Gasaregis, dise .'23, n. 8 ; Troplong, Vente, n. 402, et Mandat, n. 372 ; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 75; 2« éd., t. 2, n. 2-15.

(2) Delamarre et LepoitTin, t. 2, n. 77 ; 2» éd., t. 2, n. 217.

346 LIVRE ler. — dd COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

siennes propres; son obligation se réduit à opérer en bon père de famille, et soit qu'il s'agisse de sa chose et de celle de son commettant, soit qu'il s'agisse de choses appartenant à deux commettants différents, il doit de préférence sauver la chose la plus précieuse, et, pour nous servir de l'exemple pris par MM. Delamarre et Lepoitvin, dans aucun cas, il ne peut être tenu de laisser périr une boîte de diamants pour sauver un sac de noix.

Cette règle que nous établissons pour le cas fortuit doit être entendue sans préjudice de ce que nous dirons plus tard pour la renonciation du mandat.

1068. L'art. 1148. G. civ., assimile les expressions de cas fortuit et de force majeure, qui se présenteront souvent dans le cours de cet ouvrage, de la manière la plus complète, si ce n'est dans la cause qui les produit, au moins dans les effets qu'il leur donne. Le Gode de commerce emploie indifféremment tantôt l'une, tantôt l'autre, et adopte avec raison l'assimilation qu'avait faite le Gode civil.

Les événements auxquels s'appliquent ces expressions sont de nature quelquefois à être prévus; mais si nulle force humaine ne peut y résister, si nulle vigilance ne peut les prévenir ou y remédier, celui qui les invoque doit être déchargé de toute responsabilité.

Ainsi, quand des entrepreneurs de transport prétendaient être déchargés de toute responsabilité, en alléguant que les avaries causées aux marchandises provenaient de la pluie, ils devaient être repoussés. Sans doute, la pluie est un cas de force majeure, sjil en fut jamais; mais il était possible, par de sages précautions, d'empêcher l'avarie qu'elle avait produite; quand l'incendie est déclaré, l'embrasement qu'il produit est de force majeure, mais une diligence extrême pouvait prévenir le

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, 11° 1069. 347

fait de V inflammation. Une part dans le dégât doit être attribuée au défaut de soin et de précautions; cela suffit pour qu'il n'y ait pas force majeure ou cas fortuit. La faute doit s'entendre non-seulement des faits qui ont amené l'accident; mais encore de l'inaction, du défaut de soin, de l'ignorance de sa profession, de l'impérilie qui ont empêché que toutes les précautions nécessaires pour empêcher le dégât ou le réparer ne fussent prises, lors même qu'il s'agirait d'un cas imprévu , parce que les gens imprudents ne savent jamais rien prévoir. Dans ce cas, il y a faute et, par suite, responsabilité. Toutefois, les dommages-intérêts ne peuvent être dus , si le préjudice eût été le même indépendamment de la faute ; ainsi des marchandises ont été consignées à Pierre contrairement à mes ordres qui enjoignaient de les consigner à Paul, et les magasins de l'un comme de l'autre ont été la proie des flammes ; ainsi des colis ont été chargés sur un vaisseau différent de celui que j'avais indiqué, et tous les deux ont péri. Nous ne citons, toutefois, ces exemples que pris d'une manière générale ; les circonstances peuvent faire que le commettant souffre encore, même dans ce dernier cas, par exemple, s'il y avait assurance, puisque l'assureur serait déchargé.

1069. Si le commissionnaire a entre les mains des espèces appartenant à son commettant, il en répond dans tous les cas; il est constitué, par ce fait, débiteur direct de la somme qu'elles représentent (1). Un vol ou toute autre force majeure ne peut donc pas le dégager, à moins de convention contraire expresse ou de circonstances tout exceptionnelles. C'est l'application d'un principe de droit incontesté. Le commissionnaire n'est pas

(1) Troplong, n.437.

dépositaire pur et simple des espèces, comme il le serait de marchandises qui lui auraient été confiées et qui représenteraient des objets certains et déterminés : il est propriétaire des sommes qui lui ont été remises, sauf l'obligation de les rendre. Cette décision se justifie par l'impossibilité de distinguer des espèces monétaires les unes des autres. Dans aucun des cas où le commissionnaire peut avoir entre les mains des fonds appartenant à son commettant, il ne sera, disent avec raison MM. Delamarre et Lepoitvin, strictement parlant, considéré comme dépositaire, parce qu'il n'y a de dépôt, dans le sens légal du mot, qu'autant que la garde et la conservation des espèces ont été le but primitif et principal de leur remise (1).

Une décision contraire ne pourrait être prise que dans le cas où les espèces auraient été renfermées dans des sacs cachetés ou dans une caisse fermée , ou enfin lorsque, par suite de circonstances tout exceptionnelles, ces espèces auraient pris la nature de corps certain. C'est une hypothèse qui rarement peut se réaliser dans la pratique commerciale, mais les juges auraient le droit d'apprécier, toutefois, s'il y avait lieu.

1070. L'accomplissement du mandat ne met pas fin encore aux obligations du commissionnaire.

Il doit instruire, sans délai, le m.andant de la conclusion de l'affaire : « S'il manquait d'exactitude, dit le Code espagnol, il répondrait du préjudice que ce retard aurait causé (2). En effet, le commettant, dans l'ignorance de ce qui a été fait, pourrait révoquer ou modifier ses ordres, et le commissionnaire resterait responsable.

H) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 233; 2«éd., t. 3. n. 9. (2) Code espagnol, n. 134.

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n" 1070. 349

si la révocation arrivait avant que le commettant, par le retard du commissionnaire, n'ait reçu avis. Si, sans négligence, les lettres se croisent, le commissionnaire ne serait pas responsable.

Il est de la nature du contrat de mandat que le commissionnaire fasse connaître à son commettant le nom du tiers avec qui il a traité ; c'est, en définitive, le seul moyen qui permette de contrôler l'exactitude des déclarations faites par le commissionnaire, quant aux prix et aux conditions qui ont été stipulés. L'usage, toutefois, a modifié cette règle, surtout quand le commissionnaire est ducroire : « Un commettant de mauvaise foi, dit Pardessus, pourrait abuser de cette espèce de renseignements et faire, dans la suite, des offres directes de services aux correspondants de son commissionnaire, qu'il aurait connus par ce moyen (1). » Bien plus souvent encore, pourrait-on répondre, un commissionnaire de mauvaise foi abusera-t-il du silence qu'on l'autorise à garder pour s'attribuer un gain illicite.

La jurisprudence cependant paraît favorable à l'opinion de Pardessus ; « Le contrat de commission en matière de commerce, a dit la Cour de Bordeaux, ne doit pas être assimilé en tout au mandat civil : notamment le commissionnaire n'est pas toujours obligé de faire connaître à son commettant le nom des tiers avec lesquels il a traité pour le compte de celui-ci, quand il répond de leur solvabilité ; un intérêt avouable, celui de la conservation de son industrie et de ses relations peut l'en dispenser selon la nature des affaires et l'usage des lieux (2). )>

(1) Pardessus, n. 564.

(2) Bordeaux, Ujanv. 4858, Lehir (S .58.2.310).

350 LIVRE ler. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. — TITRE VI.

"^ La Cour de cassation semble admettre, en principe, que le commissionnaire ducroire, ou, en d'autres termes, qui répond de la solvabilité de ceux avec qui il a traité, peut se refuser à faire connaître au commettant le nom de ses acheteurs, sauf les circonstances particulières que les juges auraient à apprécier, et qui seraient de nature à justifier une exception à cette règle (1).

Nous ne pouvons approuver cette doctrine ; nous pensons avec M. Massé, dans la note dont il a accompagné l'arrêt de la Cour de cassation, que la règle générale, au contraire, est le droit du commettant, de connaître les nonis.de ses acheteurs ou de ses vendeurs , à moins que cette prétention ne soit élevée de mauvaise foi : le droit, comme l'équité, exige qu'il en soit ainsi, s'il n'existe une convention à cet égard expresse ou tacite même, si elle est bien établie. Le commissionnaire ne peut dans aucun cas, au moins, refuser les justifications qui lui sont demandées, s'il est actionné pour fraude, sauf les dommages-intérêts qui lui seraient accordés, s'il prouve qu'il est innocent du dol dont on l'accuse (2).

Le commissionnaire devra, dans toutes les circonstances, rendre ses comptes. ^,

1071. « Tout mandataire est tenu de rendre compte « de sa gestion et de faire raison au mandant de tout ce « qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même « ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant « (art. 1993). »

L'art. 1993, C. civ., rappelle une des conditions nécessaires du contrat de mandat; mais une convention formelle pourrait, toutefois, affranchir le mandataire de

(4) Cass., 7 déc. 1858 et 30 mars 'ISoO (S.SQJ.SOS et G76). (2) Poitiers, 24 mai 4859 (S.60.2.U4).

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1071. 331

produire les pièces justificatives de ses opérations ou même de rendre compte (1). Cette convention doit être expresse ; elle ne peut s'induire de cette seule circonstance que le mandataire aura reçu une décharge générale, si le mandant n'a pas été mis à même de vérifier les erreurs, omissions ou'doubles emplois que le compte renfermerait (2), puisque les erreurs peuvent toujours être relevées.

MM. Delamarre et Lepoitvin paraissent enseigner exceptionnellement une doctrine contraire : « Quand donc, disent-ils, au lieu d'un compte établi et signé des parties, il n'existe qu'une reconnaissance ou une quittance du solde, point de redressement possible ; hors le cas d'un dol prouvé, les parties sont réputées avoir transigé sur les erreurs, omissions, faux ou doubles emplois qu'elles ont pu commettre (3). » Cette doctrine ne nous semble pas pouvoir être admise.

Il a été jugé, en matière civile, que le mandant devait être considéré comme ayant reçu toute satisfaction, si le mandataire justifie par pièces l'emploi des sommes touchées par lui, et sans qu'il soit tenu d'en fournir un compte plus régulier (4); mais en matière commerciale, l'obligation où est le commissionnaire de tenir des livres doit lui rendre toujours facile la production d'un compte détaillé.

Le principe posé par l'art. 1993, C. civ., obligerait le mandataire à tenir compte même des gains illicites par lui réalisés dans l'exécution du mandat, qu'il aurait faits

(1) Troplong, n, 415 ; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 461 ; 2« éd., t. 3, n. 301 Pont, du Mandat, u. 1002 et 1003.

(2) Nancy, 2o avril -1844 (S. 43.2.1 31).

(3) Contr. de comm., t. 2, n. 474 ; 2^ éd., t. 3, ii. 314.

(4) Cass., 11 janv. 1843 (S.43.1.443;.

à l'insu du mandant ; il doit compte au mandant de tout ce qu'il a reçu, de tous les profits prévus ou non prévus, et ne peut, sous aucun prétexte, retirer au delà de son salaire aucun avantage direct ou indirect (swprà, n° 1057). Si le mandat lui-même, toutefois, était illicite, il ne peut plus donner lieu à aucune action en justice; il va de soi que le contrat est comme non avenu ; il n'y a plus lieu de rechercher les effets qu'il peut produire.

1072. « Le mandataire répond de celui qu'il s'est « substitué dans la gestion : 1*^ quand il n'a pas reçu le a pouvoir de se substituer quelqu'un ; 2*^ quand ce pou- « voir'lui a été conféré sans désignation d'une personne, « et que celle dont il a fait choix était notoirement inca- (( pable ou insolvable. Dans tous les cas, le mandant (( peut agir directement contre la personne que le man- « dataire s'est substituée (G. civ., art. 1994). »

Il semble naturel de comprendre le mandat , comme imposant à celui qui l'a accepté le devoir de l'exécuter par lui-même; la loi a prévu, cependant, le cas où le mandataire a reçu pouvoir de se substituer quelqu'un ; ou bien, lorsqu'en dehors de cette hypothèse , il y a eu substitution.

Lorqu'à défaut de toute stipulation sur ce point, le mandataire a substitué, ce lait n'a pu avoir pour conséquence de le décharger du mandat ni des obligations que l'acceptation qu'il a consentie lui a imposées ; mais elles ne deviennent pas plus étroites; et dans tous les cas où l'aflaire a été bien faite et telle que le commissionnaire était tenu de la faire lui-même, le commettant ne peut prétendre qu'il a le droit de refuser son approbation ou de rendre le mandataire responsable des cas fortuits : il peut, dit l'art. 1994, agir ou directement contre la personne substituée, ou contre le substituant, qui doit ré-

DES COMMISSIONNAIRES EN GÉNÉRAL. — Art. 94, n» 1073. 333

pondre de son préposé ; l'équité, si les textes n'étaient point assez positifs, ne pourrait autoriser une doctrine moins sévère; tous les auteurs sont d'accord, soit qu'ils enseignent, comme M. Troplong, que le mandataire s'estécarté de ses devoirs en substituant, sans y être autorisé, soit qu'ils enseignent une règle contraire (I).

Si le mandataire, au contraire , a reçu pouvoir de substituer, en usant de ce pouvoir, il abandonne le mandat qu'il avait accepté ; le substitué devient l'agent direct du commettant, et le mandataire originaire est déchargé de toute responsabilité, s'il n'a commis une faute, en choisissant, à défaut de désignation précise, une personne notoirement incapable ou insolvable. Cette règle établie par le droit civil serait à plus forte raison suivie en matière commerciale, où la commission est salariée, et où les affaires sont traitées avec toute la diligence que donne la recherche du gain (2). Mais, sous cette réserve, la différence capitale entre les deux espèces posées par l'art. 1994, G. civ., n'en existe pas moins : non autorisé et pouvant agir par lui-même , le commi^ionnaire répond, dans tous les cas, de la gestion qu'il a déléguée ; autorisé d'une manière expresse ou implicite, il ne répond, au contraire, que d'avoir fait un bon choix.

1073. La substitution peut avoir été autorisée, soit parce que le mandat est purement facultatif, soit pour le cas seulement où le commissionnaire se trouverait dans l'impossibilité de le remplir : la substitution , le cas échéant, serait un devoir évidemment pour le commissionnaire (3).

{<) Troplong, n. 446; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. o4, p. ilo, note 2 ;2« éd., t. 2, n. 194, p. 308, note -1 ; Aubry et Rau sur Zachariœ, g 413, t. 3, p. 4G7, note 15; Pont, du Mandat, n. 101 6 et s. V. Polhier, n. 90 et 99. (2^ Troplong, n. 4.5o; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 62; 2" éd., t. 2, n. 202. ^(3) Delamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 51 ; t" éd., t. 2. n. 191.