VI

ses en défendant le navire ; les loyers et nourriture des matelots pendant la détention, quand le navire est arrêté en voyage par ordre d'une puissance et pendant les réparations des dommages volontairement soufferts pour le salut commun, si le navire est affrété au mois.

Les art. 262 et 263 distinguent avec soin les frais de pansement et de nourriture, ainsi que les loyers du matelot tombé malade naturellement, ou blessé en faisant le service ordinaire du navire, et ceux du matelot blessé en combattant contre les ennemis et les pirates; dans ce dernier cas, les frais sont supportés par le navire et par le chargement, et aux termes de notre article, par conséquent, classés parmi les avaries communes dans le seul cas, bien entendu, où le combat aurait empêché le navire d'être pris ; il n'y a d'avaries communes et qui donnent lieu à contribution que celles qui ont effectivement procuré la conservation du navire et des marchandises ; l'art. 272 étend ces dispositions aux officiers et autres gens de l'équipage. « Il y aurait même justice, dit Pardessus, à faire acquitter les frais de traitement d'un passager blessé en combattant ou en manœuvrant pour le salut du navire en danger » (1); la loi est muette, il est vrai, mais, si le passager, sans y être aucunement tenu, se mêle aux gens de l'équipage, fait leur service et court les mêmes dangers, nous ne voyons pas comment l'assimilation pourrait ne pas être faite, quand il s'agit de lui accorder une bien faible indemnité du malheur qui l'a frappé (2).

2305. Si, avant le voyage commencé, il y a interdiction de commerce ou si le navire est arrêté, la charte-

(<) Droit comm., n. 739; Boulay-Paty, t. 4, p. 449; Dalloz, Rép., n. -J 088 ; Bédarride, n. 4702.

(2) Contra, Locré, t. 3, p. 333.

des avaries.— Arti 400. 467

partie est rompue, les loyers ni la nourriture des matelots ne sont pas dus (C. comm., art. 276); il en est autrement, si l'interdiction du commerce ou l'arrêt du navire arrive après le voyage commencé (G. comm., article 277) . Aucune raison ne pouvant être donnée , dans ce cas, pour faire supporter les frais résultant de cet événement par le navire plutôt que par les marchandises, il paraîtrait naturel de les mettre à la charge commune de l'un comme des autres ; toutefois, après quelque hésitation, le Conseil d'Etat a maintenu la disposition de l'ordonnance, quoique critiquée parValin(l), laquelle ne considère ces dépenses comme avaries communes que si le navire est affrété au mois ; le plus souvent, il est vrai, quand le navire est affrété au voyage et que ces dangers sont à craindre, le fret, a-t-on dit, est stipulé de manière que ce serait accorder une véritable faveur à l'armateur aux dépens des propriétaires de la marchandise que de faire entrer ces dépenses en avaries communes (2). On peut ajouter que, lorsque le navire est affrété au voyage, l'armateur a pris à forfait les événements qui peuvent abréger ou étendre la longueur ordinaire du voyage.

Cette raison s'applique également au loyer et à la nourriture pendant la durée des réparations ; ces dépenses ne sont aussi avaries communes que si le navire est affrété au mois.

Le texte, en effet, porte que le loyer et la nourriture des matelots sont avaries communes, « pendant les réparations des dommages volontairement soufferts pour le. salut commun, si le navire est affrété au mois. » Nous

(-1) Sur l'art. 7, tit. 7, liv. 3.

(2) Observ. dn trib. de comm. du Havre, t. 2, 4" part., p. 508 ef 466, et Locré, Esprit du Code de comm., t. 3, \i. 334 à 337.

avons dit tout à l'heure qu'une disposition analogue, écrite pour le cas où le navire est arrêté en voyage, pouvait ne pas sembler parfaitement justifiée, mais que la loi est formelle : en est-il autrement pour les réparations? C'est ce qu'a jugé la Cour d'Aix; cet arrêt porte que « la nourriture et le loyer de l'équipage pendant la réparation du navire ne sont avaries particulières que lorsque le dommage qu'on répare est lui-même avarie particulière; » et M. Dalioz paraît approuver cette doctrine (1); mais elle est formellement contredite par le texte (2), quelle qu'en soit, du reste, la valeur en pure théorie.

Si les dommages avaient été fortuits, les frais de séjour seraient avaries simples.

Si la crainte bien justifiée d'être pris oblige le capitaine, après délibération motivée de l'équipage, de relâcher, la nourriture et le loyer devront être considérés comme avarie commune et sans qu'il y ait lieu à distinction (3).

3306. Les frais du déchargement pour alléger le navire et entrer dans un havre ou dans une rivière, quand le navire est contraint de le faire par la tempête ou par la poursuite de l'ennemi. Pour éviter tout malentendu, le tribunal de commerce de Paimpol demandait qu'on ajoutât au texte du projet : « mais seulement dans les cas de naufrage, d'échouement ou à la suite de tous autres événements de mer ou de guerre » (4) ; sauf rédaction , cette observation a été admise, et le texte ne laisse aucun doute que

(4) Aix, 34 déc. 4824; Dalioz, Rép., n. 4086, 4095 et 4428.

(2) Cass., 30 janv. 4856, et Douai, 45 juin 4862 (S.56.4.724, et 68.2.Ï Cass., 8 et 22 juin 4863 (S.63.4.345).

(3) Aix, 45 fév. 4828.

(4) Observ. du trib. de comm. de Paimpol, t. 2, 2e part., p. 224.

des avaries. — Art. 400. 469

les frais faits par le navire pour entrer au port de destination ne peuvent être compris dans la disposition de l'art. 400. Si, pour éviter l'ennemi, le navire est contraint de relâcher ou de s'arrêter sous le canon d'une citadelle, ou qu'il soit forcé de dérouter et de prendre un chemin plus long, les dépenses occasionnées par le séjour ou le déroutement sont avaries grosses. 11 faut assimiler aux frais, la perte des marchandises mises sur des allèges dans de semblables conditions.

2307. Les frais faits pour remettre à flot le navire échoué dans X intention d'éviter la perte totale ou la prise. Ici encore il faut se rappeler que l'énumération n'est pas limitative, et se reporter au principe général posé par le dernier paragraphe. En effet, il n'est pas douteux que non-seulement les frais faits pour remettre le navire à flot, mais encore le dommage souffert par l'échouement même, quand il a été volontaire et pour le salut commun, sont, au même titre, classés dans les avaries grosses ; la jurisprudence est constante sur ce point.

Les fortunes de mer concourent presque toujours dans une certaine mesure avec la volonté de l'homme pour amener l'échouement; il n'est décidé, ainsi que le disait la Cour de Rennes, que lorsque le capitaine, dans le but d'éviter un péril imminent et obligé de choisir entre deux dangers, est dans la nécessité de prendre un parti extrême pour conserver quelques chances de sauver le navire et le chargement (1). La Cour de Bordeaux a appliqué la même règle, lorsque la perte du navire paraissait déjà imminente au moment où l'échouement a été résolu (2). Il est donc bien certain que, dans le cas prévu

(<) Rennes, 3 avril \U\ (S.41 .2.423).

(2) Bordeaux, 2o fév. 4829; Dalloz, Rép., il, 1098.

par l'art, 400, la fortune de mer concourt toujours avec le fait de l'homme pour déterminer l'échouement. Les tribunaux réprimeraient l'abus, si, lorsque l'échouement est devenu inévitable, que le capitaine n'a pas le choix entre cette fortune de mer et un autre risque, il faisait prendre une délibération qui ne serait que dérisoire.

Si le capitaine, après délibération, décide qu'il y a lieu d'entrer dans un port de relâche, le navire, en cherchant à exécuter cette mesure, peut être jeté sur un banc de sable et échouer ; il serait douteux si l'échouement, dans ce cas, devrait être considéré comme volontaire et classé dans les avaries communes. Les juges apprécieront (V. suprà, n. 2296) ; mais s'il est démontré que la mesure délibérée pouvait être exécutée sans aucun dommage pour le navire ; que l'échouement n'est pas le résultat direct de la délibération, mais la conséquence d'une fortune de mer, sans doute le dommage souffert en pareille circonstance ne sera pas considéré comme une avarie commune (1).

2308. Tous les dommages autres que ceux qui sont énumérés dans l'art. 400, et indépendamment de ceux que nous avons prévus et signalés, seront également des avaries communes, s'ils rentrent dans la définition générale que nous avons eu souvent occasion de rappeler, et sauf l'appréciation des tribunaux tels que les dommages résultant du forcement des voiles; d'une relâche, d'un combat pour éviter la prise, ou de tout autre événement volontairement affronté pour le salut commun. Il y a désaccord entre les auteurs, en ce qui concerne les dommages occasionnés au navire par le feu de l'ennemi , mais, si le capitaine et l'équipage ont courageusement

(l) C«-.. 2 aoûl 1844 : Dalloz, Rép., a. 4403'.

des avaries. — Art. 401 et 402. 471

engagé le combat pour éviter la prise, pourquoi refuser d'appliquer l'art. 400 (1)?

Les frais de sauvetage, de remorque et tous autre?, qui en ont été la conséquence, payés dans le but de dégager à la fois le navire et la cargaison des mains des sauveteurs étrangers, constituent une avarie commune (2).

Article 401.

Les avaries communes sont supportées par les marchandises et par la moitié du navire et du fret, au marc le franc de la valeur.

SOMMAIRE

2309. Renvoi à l'art. 417 ci-après.

2309. Cet article règle avec précision, sur les observations de la Cour de cassation, la part contributive du navire et du fret (3) ; la limite adoptée a paru la plus équitable.

Les difficultées qu'a soulevées l'application de cet article, étant de nature à se reproduire sous l'art. 417 ci-après, et le texte de ce dernier article devant être nécessairement discuté en même temps que celui de l'art. 401, nous réunirons tout ce que nous avons à dire à cet égard, et on le trouvera plus loin.

Article 402.

Le prix des marchandises est établi par leur valeur au lieu du déchargement.

(1) Valin, tit. des Avaries, art. G; Polluer, n. ii-i; Boulay Paty, t. 4, p. h'-ïi; Bédarride, n. \ 705 ; Dalloz, Rép., n. i 108. — Contra, Emerigon, chap. 42, sect. k\ ; Pardessus, n. 737.

(2) Caeo, 13 fév. 1861 ; Cass., 15 avril 1863 (S.64.2.567; 63.1.295).

(3) Observât, de la Cour de cass., t. 4", p. 40 et 41.

SOMMAIRE

2310. Explication de cet article.

2310. En estimant, conformément à cet article, la valeur des marchandises au lieu du déchargement, il y a lieu de déduire le fret; tous les auteurs anciens et modernes sont d'accord à cet égard (1).

En effet, le fret est dû en totalité dans le cas même où les marchandises ont éprouvé des avaries particulières d'une gravité telle, qu'elles ne représentent plus même l'équivalent du fret qu'elles doivent ; on ne pourrait admettre que le chargeur devrait encore contribuer aux avaries communes souffertes par le navire, à raison du prix de sa marchandise avariée déjà absorbé par le fret. D'ailleurs, le fret contribue déjà comme élément principal (art. 401), et il y aurait double emploi à le faire contribuer de nouveau comme accessoire du prix des marchandises.

Il n'y aurait aucun motif pour déroger à cette règle parce qu'il s'agirait d'un fret payé d'avance au départ et qui, d'après la convention, ne doit pas être restitué par l'armateur et lui est définitivement acquis.

On ne peut entendre, par l'expression employée dans la loi, le lieu de destination du navire, mais bien le lieu où la décharge s'opère et se réalise, quelle qu'en soit la cause, en d'autres termes, le lieu de débarquement (2).

Si les experts n'ont pas sous les yeux la marchandise qui a pu passer dans une foule de mains par le mouvement naturel du commerce, en l'absence de tout autre document, il y aurait lieu de s'attacher au prix d'achat,

(1) Aix, ifév. 1858 (S.59.2.i41).

(-2) Rennes, 9 mars <I8<5; Dalloz, Rép., n. 1216,

DES AVARIES. — Arl. 403. 473

en tenant compte des circonstances qui ont pu augmenter la valeur au lieu de déchargement (1).

Article 403.

Sont avaries particulières :

1° Le dommage arrivé aux marchandises par leur vice propre, par tempête, prise, naufrage ou échouement ;

2° Les frais faits pour les sauver ;

3° La perte des câbles, ancres, voiles, mâts, cordages, causée par tempête ou autre accident de mer;

Les dépenses résultant de toutes relâches occasionnées soit par la perte fortuite de ces objets, soit parle besoin d'avitaillement, soit par voie d'eau à réparer ;

4° La nourriture et le loyer des matelots pendant la détention, \ quand le navire est arrêté en voyage par ordre d'une puissance, et pendant les réparations qu'on est obligé d'y faire, si le navire est affrété au voyage ;

5° La nourriture et le loyer des matelots pendant la quarantaine, que le navire soit loué au voyage ou au mois ;

Et, en général, les dépenses faites et le dommage souffert pour le navire seul, ou pour les marchandises seules, depuis leur chargement et départ jusqu'à leur retour et déchargement.

SOMMAIRE

2311. Définition des avaries particulières; avaries mixtes; dommage arrivé

(1) Rennes, 28 mars 1827; Dalloz, Rép., n. 1209

aux marchandises ; irais faits pour les sauver ; perte des câbles, ancres, etc., par accident de mer ; dépenses résultant de relâches. 2312. Nourriture et loyer des matelots pendant la détention ; nourriture et loyer des matelots pendant la quarantaine.

â3H. Cet article est la contre-partie de l'art. 400 ; il est évident que toute avarie qui ne peut être classée parmi les avaries communes doit être considérée comme avarie particulière. Le dommage souffert et constaté peut provenir quelquefois de deux causes et être imputé, partie à un événement fortuit, partie à la volonté de l'homme ; ces sortes d'avaries sont appelées souvent mixtes, expression qui, prise à la lettre, ne donnerait qu'une idée fausse ; dans le cas que nous venons de prévoir, il y a lieu de séparer avec soin chaque avarie successivement soufferte, et de la caractériser comme elle doit l'être, de manière à appliquer aux unes et aux autres les règles qui leur sont particulières (1).

La loi donne, comme définition générale des avaries particulières, que les dépenses doivent avoir été faites et le dommage souffert pour le navire seul ou pour les marchandises seules, et non par ces objets seuls. Il faut dire que l'avarie volontairement soufferte par le navire et par suite de délibération sera difficilement soufferte pour le vaisseau seul et sans intérêt pour le chargement qu'il porte; le contraire pourrait arriver, en ce qui concerne les marchandises ; mais les exemples cités part l'art. 403 paraissent s'appliquer exclusivement à des dommages provenant directement d'événements fortuits et de force majeure, et aucune distinction n'est à faire quant à ceux-là; jamais ils ne peuvent être classés parmi les avaries communes.

(■1) Bordeaux, 23 fév. 1829; Dalloz, Réf., n. 1098; Rouen, 26 nov. 184-1; Dalloz, Rép., n. 1125.

des avaries. — Art. 403. 475

Il est évident que, par cela seul qu'un événement de mer aura été précédé d'une délibération, l'avarie qui en sera la suite ne sera pas de plein droit une avarie commune; dans bien des occasions, le capitaine consultera ceux qui l'entourent sur la meilleure manœuvre à faire pour éviter le danger qui menace le vaisseau ; s'il y succombe, les avaries n'en seront pas moins des avaries particulières.

Nous allons passer en revue les différents événements prévus par l'art. 403.

1° Le dommage arrivé aux marchandises par leur vice propre, par tempête, prise, naufrage ou échouement. Cette disposition ne rappelle que des principes acceptés par tous et de nature à ne soulever aucune difficulté : il est sans doute inutile de faire observer que l'échouement dont il est ici question est celui qui provient de cas fortuit, et non l'échouement prévu par le n° 8 de l'art. 400, et que le capitaine a volontairement souffert pour éviter un désastre plus grand. Il n'y a aucune contradiction entre ces deux dispositions. On peut ajouter encore que cette énumération est loin d'être complète.

2° Les frais pour les sauver. Les marchandises qui en profitent seules doivent seules les supporter ; si le navire, par exemple, était échoué par fortune de mer, les dommages soufferts par le vaisseau seraient avaries particulières à sa charge, et les dépenses faites pour sauver les marchandises, avaries particulières aux facultés (1).

3° La perte des câbles, ancres, voiles, mâts, cordages, causée par tempête ou autre accident de mer.

Les dépenses résultant de toutes relâches occasionnées soit

(■I) Douai, \\ mai 18i3; Dalloz, Rép., n. 4105.

par perte fortuite de ces objets, soit par le besoin d'avitaillement, soit par voie d'eau à réparer.

La première partie de ce numéro ne peut donner lieu à aucune difficulté. Les dépenses dont il est question dans la seconde partie doivent également être classées parmi les avaries particulières, parce qu'elles sont une conséquence de l'obligation imposée à l'armateur de fournir, pour le transport des marchandises jusqu'au lieu de leur destination, un navire en état de supporter les accidents ordinaires de la navigation. Si les dommages éprouvés par le vaisseau sont avaries particulières, les dépenses qu'entraînent les réparations doivent être de même nature, notamment les dépenses de chargement et de rechargement des marchandises. Ces frais doivent être supportés par le navire, comme une conséquence nécessaire de l'avarie particulière qui l'a frappé (1).

Nous avons examiné plus haut d'une manière spéciale le caractère des dépenses résultant de la relâche occasionnée par une voie d'eau à réparer (suprà, n. 2296).

Il faut distinguer : si la crainte d'un danger, une tempête imminente, ou la poursuite d'un corsaire oblige le navire à entrer dans un havre ou une rivière autre que le lieu de destination, et qu'il soit nécessaire de décharger les marchandises ; ces frais extraordinaires devront être, dans ce cas, considérés comme avaries communes, de même que la perte des agrès, si le sacrifice a dû en être fait (2); mais, si c'est le mauvais état du navire qui occasionne la relâche forcée et qui oblige à des réparations dont les frais de déchargement sont la conséquence, toute la responsabilité doit retomber sur le maître du

M) Cass.,2déc. 4840(S.44.4.22G).

(2) Cass., 9 nov. 4868 (S.G9.1 .84). — Stc, Cass., 46 juill. 4861 (S.GM.G95),

DES AVARIES. — Art. 403. 477

navire, qui aurait dû fournir un bâtiment plus propre à tenir la mer, ou qui doit répondre, dans tous les cas, des avaries dont les accidents de la navigation viennent frapper son navire (1).

Nous déciderions également que la somme payée aux hommes employés en dehors de l'équipage à dégréer et regréer le navire doit être considérée comme avarie particulière, si ces dépenses ont été amenées par la nécessité de réparer les avaries occasionnées au navire par la tempête ou tout antre accident de mer (2).

2312. 4° La nourriture et le loyer des matelots pendant la détention, quand le navire est arrêté en voyage par ordre d'une puissance, et pendant les réparations qu'on eU obligé d'y faire, si le navire est affrété au voyage.

Cette décision, en ce qui concerne les dépenses faites pendant la détention, est la conséquence forcée de la disposition contenue au n° 6 de l'art. 400; des règles opposées sont suivies quand le navire est affrété au mois, ou quand il est affrété au voyage ; nous en avons dit plus haut la raison (suprà, n. 2304).

Quel que soit le caractère de l'avarie qui exige les réparations dont il est question dans ce numéro, du moment que le navire est affrété au voyage, il n'y a plus aucune distinction à faire, et les dépenses sont à la charge du navire; c'est la disposition formelle de cet article; c'est la disposition non moins explicite de l'art. 400, n. 6, qui ne classe ces dépenses comme avaries communes que sons deux conditions : 1° que les dommages ont été volontairement soufferts pour le salut commun ; 2° que le navire est affrété au mois. Nous ne comprenons

(1) Cass., 8 et 22 juin 4863 (S.G3.1.345).

(2) Contra, Rouen, 15 mars 1842 ; Dalloz, Jlép., n. 1086.

pas comment la Cour d'Aix a pu décider le contraire (1).

Cette disposition, pas plus que toutes celles que contient l'art. 403, n'est limitative, et elle peut être étendue (2).

5° La nourriture et le loyer des matelots pendant la quarantaine, que le navire soit loué au voyaye ou au mois. Dans ce cas, il n'y a plus aucune distinction à faire.

Si la quarantaine était la suite d'une relâche volontairement subie pour le salut commun, la dépense qu'elle entraînerait devrait être classée parmi les avaries communes. Le tribunal de commerce de Marseille a jugé le contraire, sur le fondement que cette quarantaine avait affranchi le navire de celle qu'il aurait dû subir au lieu de destination (3). Cette énonciation, qui pouvait être vraie dans l'espèce et qui explique la décision, sera, dans d'autres circonstances, complètement inexacte : elle ne peut donc servir de fondement à une règle générale.

Article 404.

Les avaries particulières sont supportées et payées par le propriétaire de la chose qui a essuyé le dommage ou occasionné la dépense.

2313. Comment cet article doit être entendu, particulièrement en ce qui concerne les assureurs.

3313. Nous avons eu déjà occasion de dire (suprà, n. 2294) que le législateur ne s'occupe, dans ce titre, que des avaries en elles-mêmes et nullement des droits

(1) Aix, 31 déc. 1824.— Contra, Cass., 30 janv. 1836 ; 8 et 22 juin 1863 (S. 56. 1.721; 63.1.345).

(2; Bordeaux, 6 déc. 1830 (S.31 .2.262).

(3) Trib. comm. de Marseille, 18 mai 1841 (J.M.20.1.Î91). — Sic, Bédarride, n. 1744.

des avaries. —Art. 404, 479

qu'elles peuvent créer au profit des propriétaires envers les assureurs, l'armateur ou tout autre : ainsi, au point de vue des assureurs, il est bien certain que l'avarie provenant du vice propre ne donne ouverture à aucune action ; qu'il en est autrement de celle qui provient de la tempête. L'art. 404 doit être entendu dans ce sens et sauf le recours, s'il y a lieu, du propriétaire contre qui de droit.

Cet article peut soulever une difficulté ; lorsque la marchandise, par son vice propre, non-seulement éprouve une détérioration, mais cause encore des dommages, soit au navire, soit aux autres marchandises, le propriétaire de la marchandise vicieuse est-il tenu, en outre des dommages qu'elle a soufferts, de ceux qu'elle a occasionnés ?

Dageville, qui pose la question, rapporte un jugement du tribunal de Marseille du 9 janvier 1824, qui l'a résolue, au moins en ce qui concerne le navire, contre l'armateur : « Attendu, porte ce jugement, que c'est précisément parce que de leur nature les laines sont susceptibles de s'échauffer et s'enflammer, et que ce vice inhérent à cette marchandise a été connu du capitaine Gubert, que celui-ci ne peut réclamer la réparation des dommages causés par réchauffement des laines, lors même qu'il serait établi que c'est à cet échauffement qu'il faut attribuer la véritable cause de ce dommage ; que la chaleur des laines n'est qu'un événement fortuit de navigation qui ne constitue qu'une avarie particulière à la charge des propriétaires de la chose endommagée » (1).

Dageville ajoute ,* « Nous pensons qu'il en serait de même d'un chargement de vitriol qui, par suite des ac-

(1) Dalloz, Rép.,n.H 27.

cidents de la navigation, causerait l'incendie du bâtiment et de sa cargaison ; toutefois il serait indispensable que le propriétaire n'eût pas déguisé la nature de la marchandise, et l'eût chargée dans sa qualité exactement désignée par le connaissement » (2). Nous approuvons sans réserve cette décision, en ce qui concerne le propriétaire de la marchandise vicieuse et l'armateur; mais il est évident qu'on ne pourrait, sans injustice, refuser un recours au propriétaire des autres marchandises endommagées, qui n'a pas voulu courir la chance d'un aussi dangereux voisinage.

Article 405.

Les dommages arrivés aux marchandises, faute par le capitaine d'avoir bien fermé les écoutilles, amarré le navire, fourni de bons guindages, et par tous autres accidents provenant de la négligence du capitaine ou de l'équipage, sont également des avaries particulières supportées par le propriétaire des marchandises, mais pour lesquelles il a son recours contre le capitaine, le navire et le fret.

SOMMAIRE

2314. Etendue des droits accordés au chargeur.

3314. Les dommages arrivés par la faute du capitaine ne peuvent évidemment être classés que parmi les avaries particulières et supportés par les objets qui en ont souffert, puisque ni les autres marchandises, ni le navire, n'ont pu en profiter. Mais l'article croit utile, en ce qui concerne ces avaries, de déterminer le recours

(1) C. corara., t. 4, p. 44.

des avaries. — Art. 405 et -100. 4SI

qu'elles donnent au propriétaire de la marchandise endommagée et déclare que le capitaine, le navire et le fret devront en répondre ; le propriétaire a son recours, non pour les faire contribuer au dommage, mais bien pour le leur faire payer en entier.

Le recours contre le capitaine est indéfini (G. comm., 221); celui contre le navire ne doit pas être étendu à l'armateur qui, en faisant abandon, se décharge de toute responsabilité (G. comm., 216); celui contre le fret permet au propriétaire des objets endommagés de se payer sur le fret qu'il doit lui-même.

Il faut décider qu'il y a responsabilité solidaire entre le navire, le capitaine et le fret. Le chargeur peut donc s'adresser à son choix au capitaine, au propriétaire du navire ou même aux chargeurs, s'ils doivent encore le fret, sans perdre son recours contre les autres (1).

Ces faits du capitaine constituent la baraterie du patron et ne seraient à la charge des assureurs que s'ils avaient pris la responsabilité de cette espèce de risque.

Article 406.

Les lamanages, touages, pilotages, pour entrer dans les havres ou rivières, ou pour en sortir, les droits de congés, visites, rapports, tonnes, balises, ancrages et autres droits de navigation, ne sont point avaries; mais ils sont de simples frais à la charge du navire.

SOMMAIRE

23io. Distinction qu'il peut y avoir lieu de faire dans l'application" de cet article.

(1) Locrc, I. 4, p. 340; Bjulay-Paty, t. 4, p, 484; Bédarride, n. 4751.

vi. 31

2315. La règle posée par cet article était suivie déjà sous l'ordonnance de 1681, qui qualifiait menues avaries des dépenses évidemment à la charge des navires, puisqu'elles représentent de simples frais ordinaires de navigation; aucun doute n'existe sur le sens de cet article. Toutefois, si ces frais étaient occasionnés par une relâche extraordinaire résolue pour éviter un danger, ils devraient être considérés dans ce cas comme avaries communes (1); ce n'est ici que l'application d'un principe général qui doit être étendu à tous les cas analogues. La loi distingue donc : les frais de navigation; les avaries simples, et les avaries grosses.

Article 407.

En cas d'abordage de navires, si l'événement a été purement fortuit, le dommage est supporté, sans répétition, par celui des navires qui l'a éprouvé.

Si l'abordage a été fait par la faute de l'un des capitaines, le dommage est payé par celui qui l'a causé.

S'il y a doute dans les causes de l'abordage, le dommage est réparé à frais communs, et par égale portion, par les navires qui l'ont fait et souffert.

Dans ces deux derniers cas, l'estimation du dommage est faite par experts.

SOMMAIRE

2316. Définition de l'abordage; abordages maritimes ou non maritimes.

2317. Abordages divers considérés d'après la cause qui les a produits; abor-

(4) Valin, sur l'art. 8 ; Pothier, des Avaries, n. 148; Pardessus, n. 74< ; Boulay- Paty, t. 4, p. 486; Bédarride, n. 1746; Bordeaux, 23 fév. 1829; Dalloz, Rép., n. 1098-, Rouen, 3 fév, 1854 ; Lehir, 64.2.472; V. Caen, 20 nov. 1828.

DES AVARIES. — Art. 407. 483

dage fortuit; abordage par faute; abordage douteux, quant à la cause, ou quant à la personne qui est en faute.

2318. Abordage douteux.

2319. Dommage souffert par les marchandises.

2320. Présomptions quant au caractère de l'abordage ; faute provenant des

gens de l'équipage ; faute précédée d'une faute plus grave de l'autre capitaine.

2321. Dommage souffert volontairement pour éviter un naufrage.

2322. Tribunal compétent; capitaine étranger.

2323. Estimation du dommage.

9316. Le mot «abordage », dans l'art 407, G.comm., doit s'entendre exclusivement du heurt ou choc de deux navires ; les règles écrites dans la loi ne s'étendent pas au fait par un vaisseau de heurter contre tout autre objet placé contre les rivages ou en pleine eau, une digue, par exemple, ou bien tout autre échafaudage ou pilotis, quoiqu'il y ait eu dans ce cas abordage dans le sens grammatical du mot : le droit commun seul régit un semblable accident (1).

Dans le sens restreint et légal, l'abordage peut être maritime ou non maritime. L'ordonnance du 10 juillet 1835 a tracé une ligne de démarcation qui, sur les cours d'eau se jetant dans la mer, sépare la navigation intérieure de la navigation maritime : les étangs, canaux, fleuves et rivières, lorsqu'ils appartiennent à un port ou à des localités non compris dans les limites de l'inscription maritime, sont également étrangers aux dispositions du livre II du Code de commerce, comme ils étaient étrangers aux dispositions de l'ordonnance de 1681, Aucun doute ne doit subsister à cet égard. L'ordonnance comme le livre il ont dit expressément qu'ils étaient exclusivement consacrés aux navires et autres bâtiments de mer; et quand la loi, dans le cours de ses dispositions, a

(i) Bordeaux, 47 mars 1830, et Douai, 13 mai 1859 (S 31.2.339, et 09.4.9}.

parlé des navires, elle a pu se dispenser à chaque fois de répéter ce qu'elle avait dit une fois pour toutes, qu'elle était spéciale aux affaires maritimes. Dans l'abordage non maritime, nous renvoyons donc aux art. 96 et suiv., relatifs au transport par terre et par eau, et à ce que nous dirons sous l'art. 632 sur la compétence en cas de quasi-délit.

Des bâtiments destinés à la navigation intérieure peuvent accidentellement se trouver dans les eaux maritimes; des navires de mer, au contraire, avoir remonté jusqu'aux eaux intérieures, et un abordage se produire dans cette situation exceptionnelle ; la circonstance du lieu du sinistre changera-t-elle le caractère de l'abordage?

La réponse ne peut être que négative ; le lieu où le sinistre est arrivé ne peut, en aucun cas, être pris en considération : entre deux bâtiments de mer, l'abordage sera maritime (1); entre deux bateaux destinés à la navigation intérieure, l'abordage reste purement fluvial.

2S17. En cas d'abordage de vaisseau, disait l'ordonnance de 1681, le dommage sera payé également par les navires qui l'auront fait et souftert, soit en route, en rade ou au port. »

« Si toutefois l'abordage avait été fait par la faute de l'un des maîtres, le dommage sera réparé par celui qui l'aura causé. » (Liv. 3, tit. 7, art. 10 et 11.)

Ce texte prévoit les deux seuls cas qui, dans la réalité des choses, peuvent se présenter : ou l'abordage est fortuit et produit par force majeure, ou l'abordage est amené par la faute des hommes ; mais il ne tient aucun compte de cette circonstance, c'est qu'il peut y avoir impossibilité de reconnaître la cause véritable; ou, la

(1) Bordeaux, 23 fév. 1863 (S.63.2,262).

DES AVARIES.— Art. 'i07, 485

faute étant prouvée, de savoir à qui elle doit être imputée. Aussi Emerigon disait-il : « Il y a trois sortes d'abordage : celui qui arrive par cas fortuit ; celui qui arrive par la faute de quelqu'un, et celui qui arrive sans qu'on puisse savoir par la faute de qui » (1).

C'est cette définition d'Émerigon que le Gode a adoptée : il distingue l'abordage fortuit, l'abordage ip&r faute et l'abordage douteux; mais il ne prévoit le doute que dans les causes de l'abordage, et non dans la personne à qui il doit être imputé.

L'abordage ne peut causer que des avaries simples : la disposition qui décide, quand il est fortuit, que le dommage sera supporté sans répétition par celui des deux navires qui l'a éprouvé, est donc tout à fait conforme au droit commun, consacré par l'art. 404 cidessus.

Quand l'abordage a été fait par l'un des capitaines, il est également conforme aux principes généraux que celui-ci répare le dommage causé par sa faute, sa négligence ou son dol, et, comme le propriétaire est tenu des faits du capitaine , il ne pourrait se défendre de la réparation de ce dommage qu'en abandonnant son navire et le fret.

Quand l'abordage est douteux, l'avarie ne change pas de caractère sans doute, mais, par des raisons de police, il a été décidé que le dommage serait rendu commun entre les deux navires, et payé également par les navires qui l'auront fait et souffert, disait l'ordonnance (art. 10, tit. 7, liv. 3), ou réparé à frais .communs et par égale portion, dit le Code, afin de faire cesser l'ancienne controverse pour savoir si le mot également devait s'entendre

(1) Emerigon, Assurances, chap. \% sect. 14.

par moitié, ou seulement à raison de la valeur de chaque navire (1) ; l'art. 407 a adopté l'avis de Valin.

L'article 380 ci-dessus met expressément à la charge de l'assureur l'abordage fortuit; aucun doute ne pouvait exister à cet égard.

Aux termes de l'art. 353, au contraire, il ne répond pas de l'abordage produit par la faute du capitaine commandant le navire assuré, à moins qu'il ne se soit chargé de la baraterie de patron, il répondrait du dommage causé par la faute du capitaine commandant l'autre navire, et qui est réputé fortuit, quant à l'assuré.

Il ne peut y avoir incertitude que pour le troisième cas.

2318. M. Lemonnier, partant de ce principe que tout abordage, dont la cause est douteuse, est présumé provenir d'une faute commune aux deux capitaines, décide que l'assureur, s'il ne s'est chargé de la baraterie de patron, ne doit pas répondre de la part afférente au navire assuré qui représente la portion d'avarie dont le capitaine est réputé l'auteur (2).

Le doute, nous devons le répéter, peut porter sur les causes de l'abordage, en laissant indécis s'il provient, en effet, d'une force majeure contre laquelle aucune habileté, aucune diligence ne pouvait lutter, ou s'il provient d'une faute ; le doute peut porter également sur la personne qui a commis la faute, et sur la part de responsabilité qui doit être attribuée à chaque capitaine lorsqu'il est certain, du reste, qu'il y a eu faute et non cas fortuit.

Si l'on s'en tient au texte, ce que le législateur a prévu et réglé dans le § 3 de l'art. 407, c'est le cas où il y a

(1) Valin, sur l'art. <0, tit. 7, liv. 3.

(2) Lemonnier, n. 464 .

DES AVARIES. — Art. 407. 487

doute dans les causes de l'abordage; mais tous les auteurs sont d'accord pour enseigner que, dans ce cas, l'abordage doit être réputé fortuit, et l'assureur, par conséquent, en répondrait sans contestation ; mais, adoptant la doctrine d'Emerigon, ils prétendent que le seul cas réglé par le paragraphe 3 est celui qu'avait prévu Emerigon disant : « Si l'abordage n'est pas arrivé par le cas fortuit et qu'il soit impossible de savoir par la faute de qui, c'est alors le cas de partager le différend et de faire supporter la moitié du dommage à chacun des deux navires » (1).

Dans cette hypothèse, la doctrine de M. Lemonnier serait juste.

Mais le texte ne se prête point à cette explication.

Pour rester dans la réalité des faits, l'abordage douteux aurait dû être subdivisé : la loi n'a pas voulu entrer dans ce détail. Puisque le législateur n'a voulu faire qu'une disposition unique, la doctrine ne peut diviser ce qu'il a réuni ; s'il y a doute, soit dans les causes de l'abordage, suivant l'expression du texte, soit dans l'auteur de la faute, suivant l'hypothèse prévue par Emerigon et adoptée par tous les auteurs modernes, l'abordage n'est point fortuit, mais douteux ; le dommage doit être réparé à frais communs et l'assureur doit en répondre.

La décision de la loi a été toute d'équité écrite pour éviter des discussions difficiles, et n'est pas la conséquence rigoureuse d'une inflexible logique ; on peut, en s'inspirant de l'esprit du législateur, appliquer la même règle à tous 1es cas de doute ; mais on ne peut substituer au cas positivement prévu par la texte, une hypothèse dont la doctrine seul s'est occupée.

Le capitaine en faute n'est tenu que des dommages di-

(4) Emerigon, chap. 42, sect. U, Jj 3.

vi. 31

rectement causés par lui et non de ceux qui n'ont été qu'une suite indirecte de l'abordage (1).

2319. Le Gode, pas plus que l'ordonnance, n'a parlé du dommage souffert par les marchandises en cas d'abordage.

Les jugements d'Oléron comme l'ordonnance de Wisby paraissaient vouloir classer en avaries communes cette sorte de dommage ; cette doctrine était rejetée avec raison par Glérac. Valin et Emerigon sont du même sentiment (2).

Les dommages causés par l'abordage ne peuvent en aucun cas constituer que des avaries simples ; il a fallu une disposition très-expresse de la loi pour appliquer aux navires, quand l'abordage est douteux, des règles contraires au droit commun; aucun texte ne peut être cité pour étendre l'exception aux marchandises. Si l'abordage a été purement fortuit, les chargeurs ou leurs assureurs supporteront le dommage sans aucun recours contre le navire.

Si l'abordage est causé par la faute du capitaine commandant le navire, les chargeurs ont leur recours contre le capitaine et l'armateur; les assureurs ne sont responsables que s'ils répondent de la baraterie de patron.

Si l'abordage provient de la faute du capitaine étranger, les assureurs sont tenus de plein droit, sauf le recours contre l'auteur de la faute qui appartient aux chargeurs et qui passe aux assureurs.

S'il y a doute dans les causes de l'abordage, Emerigon enseignait que « le dommage est pour le compte du

(4) Cass., 42 juin 4876 (S.76.4.422).

(2) Jugem. d'Oléron, art. 45; Ordonn. de Wisby, art. 29 et 30; Valin, sur l'art. 40, tit. 7, liv. 3 ; Emerigon, Assurances, chap. 42, sect. 44, § 4.

des avaries. — Art. 407. 489

marchand ou de ses assureurs» sans que le navire en soit responsable » ; M. Lemonnier pense que cette doctrine était fondée sur la supposition que le dommage, dont la cause était inconnue, devait être présumé fortuit, et qu'à ce point de vue elle était parfaitement justifiée. S'il la combat et propose un système différent, c'est que pour lui, quand la cause de l'abordage est ignorée, la présomption légale, sous le Code, est qu'une faute commune en est l'origine ; par suite, il met la moitié du dommage au compte du capitaine commandant le navire qui porte les marchandises assurées, ou des assureurs ayant garanti la baraterie de patron, et l'autre moitié au compte du navire étranger (1). Mais les règles qu'il pose sont évidemment arbitraires et n'ont aucun texte pour appui; le droit commun, c'est que le demandeur établisse son droit, et l'on suppose ici qu'il lui est impossible de connaître son débiteur ; dans le silence de la loi, il nous semble impossible de lui accorder un recours utile.

Le dommage devra donc être supporté par les marchandises qui l'ont souffert, sans répétition contre ni l'un ni l'autre des [navires : nous croyons, par les raisons alléguées plus haut, que le Code a adopté l'opinion d'Emerigon et considéré comme fortuit, sous l'application des règles qu'il a établies en ce qui concerne les navires, l'abordage douteux.

2320. On comprend aisément qu'il y aura souvent discussion rçntre les parties intéressées sur le caractère qui doit être attribué à l'abordage arrivé ; la loi n'a pu tracer aucune règle : les usages ont établi certaines pré-

Ci ) Comm. det pol. d'aitur., t. h", p. 463.

somptions (1), mais elles ont dû être entièrement laissées à l'appréciation des juges (2).

L'art. 407 ne parle expressément que de la faute de Yun des capitaines ; mais il est de droit commun que la règle est la même si la faute provient des gens de l'équipage, puisqu'en toute occasion le capitaine en répond, même dans le cas où les ordres précis donnés par lui pour éviter l'accident n'ont pas été convenablement exécutés : une disposition expresse à cet égard était superflue, ïl est également certain qu'il est tenu du dommage arrivé au navire comme au chargement, comme à toute personne enfin, qui peut lui reprocher sa négligence, son impéritie ou sa faute même très-légère, levissima culpa; mais elle doit être complètement prouvée, ou l'abordage serait considéré comme douteux ; il y a faute présumée, quand on n'observe pas les règlements ou les usages consacrés et reconnus, mais sauf toutefois la preuve contraire (3).

Si la faute du capitaine a été précédée d'une faute plus grave commise par l'autre capitaine, « le dommage, dit M. Sibille, resterait à la charge de celui qui aurait été reconnu et déclaré le premier en faute » (4). Cette règle ne peut être acceptée d'une manière aussi absolue ; les tribunaux apprécieront et laisseront à chacun la part de responsabilité qui lui appartient, en tenant compte de toutes les circonstances, d'après les principes du droit commun, art. 1382, C. civ. (5).

2321 . « On ne considère pas en faute, dit encore le

(4) Valin, sur l'art. 40, tit. 7, liv. 3 ; Emerigon, chap. 42, aect. 44, % 2; Sibille, n. 244 et suiv.

(2) Cass., 7 juill. 1835 (S.35.4.840) ; Jd., 2 jaill. 4838; Dalloz, Rép., n. 4442.

(3) Cass., 27 janT. 4852 (D.P.52.4 .49).

(4) Sibille, n. 66.

(5) Sic, Cass., 45 nov. 4874 (S.74.4.484).

DES AVARIES. — Art. 407. 491

même auteur, le capitaine qui, ne pouvant manœuvrer autrement sans courir le risque de faire échouer son navire, prend une route qui le jette sur un autre navire ; ici la nécessité fait loi, s'il n'avait pas une voie plus commode, car il est permis de sauver son bien au détriment du bien d' autrui (1) ; » et il avait cité précédemment (n. 55), à l'appui d'une semblable doctrine, Dageville, Valin et Puffendorf.

Si nous n'avons admis que sous toutes réserves la première proposition de M. Sibille, nous repoussons celle-ci d'une manière absolue.

Dageville cependant professe, en effet, l'opinion que lui prête M. Sibille (2) et qu'il a empruntée aux lois romaines, qui s'expriment ainsi : « Labeo scripsit, vi « cum si ventorum navis impulsa esset in funes ancho- « rarium alterius et nautae funes praecidissent, si nullo « alio modo nisi prsecisis funibus explicare se potuit, « nullam action em dandam » (3).

Au point de vue formaliste du droit romain et des termes de la loi Aquilia, la décision de Labéon ne peut être critiquée : l'auteur du dommage n'a point agi par dol et par malice; et de nos jours encore, à coup sûr, le capitaine qui, n'ayant pas d'autre moyen pour éviter un naufrage que de couper les câbles d'un autre navire, recourt à ce moyen extrême, devra être à l'abri de toutes poursuites criminelles; mais c'est de réparations civiles qu'il s'agit, et nous ne pouvons admettre qu'il n'en soit pas tenu.

Cette règle, en vertu de laquelle on peut sans s'exposer à aucune responsabilité s'éviter à soi-même une perte en

(4) Sibille, n. 67.

(2) Dageville, t. i, p. 53.

(3) Liv. 29, § 3. (ï. Ad legem aquil.

sacrifiant le bien d'autrui, a été accueillie par les auteurs modernes non-seulement sur la foi de Labéon, dont la décision ne peut être étendue et se formuler en principe général, sans en forcer les termes, mais aussi sur la foi d'anciennes lois maritimes, de Valin et d'Émerigon ; mais ces autorités sont loin d'être aussi affirmatives et aussi explicites qu'on a bien voulu le dire (1) ; et nous nous rattachons complètement à la doctrine de Puffendorf, que M. Sibille a citée cependant comme lui étant favorable, parce qu'il ne l'avait pas lue, sans doute, avec une attention extrême.

Si le célèbre publiciste dit, en effet, que « la néces- « site de sauver notre bien nous donne aussi droit de « gâter ou de détruire même le bien d'autrui, » c'est sous de nombreuses restrictions et surtout sous la condition : qu'il dédommage entièrement le propriétaire ; et son commentateur, développant cette idée, exige : « que l'on « soit en état, quoi qu'il arrive, de dédommager le pro- « priétaire du bien qu'on détruit, en sorte que ce soit à « peu près la même chose pour lui, d'avoir ce qu'il a « perdu ou ce qu'on lui rend. Autrement, ajoute— t— il, « il n'y a aucune raison pourquoi cet autre devrait per- « dre son bien plutôt que nous, le nôtre. Ce serait alors « certainement s'accommoder aux dépens d'autrui » (2).

La responsabilité civile du capitaine volontairement abordeur n'est donc pas douteuse.

232g. Des doutes très-sérieux existent pour savoir quel est le tribunal compétent pour juger, entre Français, les contestations qui naissent presque toujours à la suite d'un abordage. Nous reviendrons sur cette question

(1) V. Jugem. d'Oléron, art. 15; Ordonn. de Wisby, art. 29 et 30; Valin, liv. 3, tit. 7, art. M ; Emcrigon, chap. 12, sect. 14, § S.

(2) Puffendorf, liv. 2, chap. 6, | 8. et note 1.

des avaries. — Art. 407= 493

dans le commentaire des art. 435 et 436 (V. infrà, n. 2279 et s.).

La disposition de l'art. 14, G. civ., en autorisant tout Français à soumettre aux tribunaux français le jugement des contestations nées en raison des obligations contractées envers lui par un étranger, doit être entendue dans le sens le plus étendu, et s'applique, non-seulement aux obligations conventionnelles, mais encore à celles qui sont imposées par la loi, ou qui sont nées de tout fait de l'homme qui fait encourir une responsabilité, tel qu'un délit ou un quasi-délit. C'est l'opinion de tous les auteurs, consacrée par une jurisprudence constante et l'on ne comprendrait pas, en effet, que le sens du mot obligation pût être autrement entendu.

Cette règle sera souvent appliquée en matière d'abordage; et si les tribunaux français reconnaissent qu'il y a faute, négligence ou imprudence de la part du capitaine étranger, lorsque sa marche, par exemple, n'était pas suffisamment éclairée, ce capitaine sera responsable du dommage causé par l'abordage, bien que les règlements de sa nation ne l'obligeassent point à avoir des feux à bord(l).

2333, Le dernier paragraphe de l'article prescrivant que l'estimation du dommage sera faite par experts ne met point obstacle à ce que le juge ordonne purement et simplement qu'il soit réparé par les soins et aux frais du capitaine abordeur, et le condamne à une indemnité pour chaque jour de retard comme sanction pénale de l'obligation qui lui est imposée (2).

La Cour de Caen a jugé que le préjudice résultant du

(1) Aix, 23 déc. 1857 (J.P.5S, p. 155).

(2) Ca-s., 0 avril 1862 (S.63.4.76),

chômage du navire, pendant le temps qu'ont duré les réparations rendues nécessaires par l'abordage, doit être réparé. Certains usages l'ont déterminé et seraient suivis là où ils existent (2).

Article. 408.

Une demande pour avaries n'est point recevable, si l'avarie commune n'excède pas un pour cent de la valeur cumulée du navire et des marchandises, et si l'avarie particulière n'excède pas aussi un pour cent de la valeur de la chose endommagée.

La clause franc d'avaries affranchit les assureurs de toutes avaries, soit communes, soit particulières, excepté dans les cas qui donnent ouverture au délaissement ; et, dans ce cas, les assurés ont l'option entre le délaissement et l'exercice d'action d'avarie.

2324. Comment doit être entendue la disposition de l'art. 408; but de cette

disposition ; dérogations introduites par les polices.

2325. Règles en ce qui concerne les franchises totales, dont il est question à

l'art. 409 ; difficultés si, au lieu de délaisser, l'assuré opte pour l'action d'avarie, quand il y a stipulation de franchise partielle.

2324. Une disposition analogue à celle que contient l'art. 408 existait dans l'ordonnance, mais elle avait été placée au titre des assurances (art. 47) : « L'assuré, dit Yalin sur cet article, ne pourra faire aux assureurs aucune demande d'avarie, si elle n'excède un pour cent. »

(1) Caen, 29 mai 48P6 (S G7.2.80).

des avaries. — Art. 408 et 409. 495

En plaçant l'art. 408 au titre des avaries, les auteurs du Code de commerce pouvaient s'attendre à ce que la ques tion serait soulevée de savoir si cette^ règle devrait être appliquée à toute circonstance, ou devait continuer à être restreinte aux rapports entre les assureurs et les assures ; c'est cette dernière opinion qui est soutenue par tous les auteurs.

M. Bédarride seul enseigne une doctrine contraire ; mais s'apercevant bientôt des résultats complètement inadmissibles où conduit nécessairement ce système, en ce qui concerne les chargeurs et l'armateur; il fait appel au législateur (i). Nous pensons que cet appel est inutile, et les inconvénients signalés, purement imaginaires : il suffit d'entendre la loi comme l'ont entendue, jusqu'à M. Bédarride, tous les commentateurs du Code de commerce.

La valeur dont parle l'art. 408 doit s'entendre de la valeur assurée, et sans s'arrêter aux règles suivies en matière de contribution ; les formules des polices d'assurances le disent quelquefois expressément.

La disposition de la loi a pour but de prévenir les contestations dont l'objet n'aurait pas assez d'importance pour mériter les frais d'un procès ou même d'une simple demande appuyée des justifications nécessaires dans tous les cas; ce n'est pas une franchise proprement dite; c'est une fin de non-recevoir. Aussi, lorsque le dommage dépasse un pour cent, non-seulement l'action en avarie devient reccvable, mais elle s'exerce pour la totalité du dommage.

La plupart des polices dérogent au droit commun sur deux points : elles font de la fin de non-recevoir une

(4) Bédarride, n. 4784.— Sic, Bordeaux, 2 juin 4869 (S.69.2.325).

véritable franchise absolue et permanente, dont les assu reurs ne cessent pas de se prévaloir lorsque le dommage dépasse la limite fixée ; et, en outre, les polices élèvent cette limite au-dessus du taux que la loi a déterminé. Nous avons déjà parlé de ces diverses stipulations (suprà, n. 2232 et suiv.).

Sous le mérite de ces observations, il existe deux modes pour calculer les franchises dont nous venons de parler. Sur quelques places, et à moins de stipulations contraires, on cumule les avaries grosses et les avaries simples, et on les rembourse si l'avarie cumulée dépasse la limite de la franchise; sur d'autres, au contraire, et la plupart des polices françaises le disent en termes exprès, afin de prévenir toute contestation, les franchises sur les deux espèces d'avaries se calculent séparément et sans cumulation.

Ainsi, un chargement d'une valeur de 10,000 fr. peut avoir éprouvé 3 p. 100 d'avarie grosse et 3 p. 100 d'avarie particulière, représentant un dommage de 600 francs. Si l'on suppose que la police a élevé la limite à 2 p. 100 pour les avaries grosses et à 3 p. 100 pour les avaries simples, l'assureur paiera 100 pour les premières et ne paiera rien pour les secondes.

Si les avaries sont cumulées et s'élèvent par conséquent à 600 fr., même en supposant que la police ait porté la franchise à 3 p. 100, l'assureur paiera 600 fr. dans l'espèce que nous avons choisie (1).

Il y a difficulté quelquefois, en ce qui concerne les avaries simples, pour savoir quelle est la base du calcul à faire ; en effet, une seule police peut contenir plusieurs contrats distincts; un seul objet peut servir de base à

(1) V. Lemonuicr, n. 313.

des avaries. — ■ A ri. 408 fit 409. 4117

plusieurs contrats : ainsi le même chargeur peut faire assurer par la même police, des cafés, des cotons et de l'indigo, en séparant ces diverses sortes de marchandises, de manière qu'il y ait trois contrats distincts, comme il y a trois objets différents; il peut aussi faire assurer 1,000 balles de coton par divers assureurs et par diverses polices, au même taux ou à des taux différents.

La base du calcul à faire sera toujours la partie représentant, dans l'intention des contractants, un tout non divisé et un intérêt unique pour l'assuré, sans qu'il y ait lieu de s'arrêter au nombre des polices des assureurs et des assurés. Ainsi, lorsque l'assurance a été faite par séries, chaque série représente un total non divisible et un intérêt unique; s'il s'agit de marchandises, même de natures différentes, l'assuré a pu vouloir les confondre et n'en faire qu'une seule et unique chose ; ou les distinguer et faire plusieurs séries qui ne se confondront pas. C'est sur chaque série ainsi entendue que doit être fait le calcul (1).

2335. L'art. 409, en parlant de la clause de franchise totale , fait naître également une difficulté dont nous n'avons pu plus tôt chercher la solution.

L'art. 409 porte que la clause franc d'avaries affranchit les assureurs de toutes avaries soit communes, soit particulières, excepté dans les cas qui donnent ouverture au délaissement : en semblable circonstance , les assurés ont l'option entre le délaissement et l'exercice de l'action d'avarie, quo les assureurs ne peuvent repousser pas plus dans ce cas, bien entendu, que dans tout autre, sous prétexte qu'il y a lieu au délaissement.

Lorsque l'assuré délaisse, il n'y a aucune difficulté ; il

\\) V. Pardessus, n. 800: Lcmonnier, n. 320; Bedarmle, n. 47^'.

vi. 32

est certain que toutes les clauses de franchise deviennent sans objet.

Lorsque l'assuré opte pour l'action d'avaries, en est-il de même, et les stipulations de franchise, sans distinction de la franchise totale et des franchises partielles, doivent-elles également être réputées non écrites?

S'il y a eu stipulation de franchise totale, la négative serait un non-sens; en outre, le texte de l'art. 409 est assez explicite pour lever un doute, s'il existait. Mais cette disposition doit-elle être appliquée, s'il y a eu seulement stipulation de franchise partielle?

On a dit que c'était à tort que les assureurs voulaient établir une distinction entre la clause de franchise totale et celle de franchise partielle ; que celte distinction que l'on ne trouve pas dans la loi ne saurait être suppléée; qu'inutilement on invoquerait la loi du contrat, puisqu'elle existerait encore dans le cas de franchise totale ; que l'on ne peut concevoir, sans une disposition expresse, que le législateur ait voulu priver les assureurs du bénéfice de la stipulation, lorsqu'elle porterait sur une franchise totale, et la laisser subsister, lorsqu'elle n'aurait pour objet qu'une franchise partielle; que la loi du contrat ayant, dans les deux cas, la même force, elle doit également dans les deux cas aussi, céder à l'autorité de la loi, à moins de renonciation expresse.

La Cour de cassation a adopté ce système, qui peut être soutenu, on le voit, par d'excellentes raisons (1), et qui est fortement appuyé par M. Lemonnier (2); mais il ne nous semble pas à l'abri de toute discussion. Il est certain qu'il ne peut plus y avoir possibilité d'option

(1) Cass., 8 fév. 1831 (S.34 .-1.276).

(2) Cotnm. *ur le» pr. pol., t. 2, n. 388.

des avaries. — Art. 408 et 409. 499

pour l'assuré, si la clause franc d'avarie totale est maintenue ; qu'il n'en est pas de même pour la clause franc d'avarie partielle ; que si la limite de cette dernière stipulation n'est pas fixée et peut s'élever au point de l'assimiler à la franchise totale, il ne faut pas oublier qu'il reste toujours à l'assuré la ressource du délaissement.

L'événement de l'échouement ou du naufrage n'a pas fait que les marchandises changeassent de nature ; il ne reste pas moins probable que dans les avaries dont on demande la réparation, il y a 3, 5, 10 ou 15 pour 100 qui devraient être imputés au vice propre de la marchandise, si le partage pouvait être fait entre ce vice propre et les événements fortuits, et que si l'assureur n'avait pas stipulé cette franchise partielle, il n'eût demandé une prime plus élevée. Si la clause de franchise n'est plus prise en considération, en cas de délaissement, c'est qu'on suppose la perle totale ; lorsque le vaisseau est pris ou coulé bas, il est évident que le vice propre n'a plus aucune influence sur l'événement; et quelle que soit l'espèce de la marchandise, le résultat serait le même. Une fiction légale ayant assimilé à ces cas de perte totale effective des événements qui laissent quelquefois la marchandise survivre, les mêmes règles ont dû être suivies pour continuer l'analogie ; mais cette raison d'analogie cesse forcément d'être applicable, quand l'assuré opte pour l'action d'avarie.

L'expression franc d'avaries s'applique enoore de nos jours exclusivement à la franchise totale; il en est d'autant moins douteux que l'art. 409 n'en a pas eu d'autre en vue, que nulle part le Gode de commerce n'a parlé des clauses de franchise partielle que la pratique seule a introduites ; et le texte, au reste, dit en termes explicites que la cause dont il s'occupe affranchit les assureurs de

toutes avaries : il est donc bien certain qu'il s'agit exclusivement de franchises totales, et l'art. 409 ne pouvait pas distinguer. La considération que, dans ce système, une action sera plus profitable à l'assuré que l'autre, ne nous semble d'aucun poids ; ce n'est qu'à cette condition que dans ce cas, comme toujours, l'option est un bienfait ; mais il n'est pas équitable d'affranchir l'assuré, en outre, des clauses spéciales à l'action choisie par lui qui ont été insérées dans le contrat. Le plus sage parli sera, toutefois, pour les assureurs de mettre dans la police une stipulation formelle, décidant qu'ils jouiront, dans tous les cas, des franchises stipulées, si l'assuré opte pour l'action d'avaries.

Il y a lieu de remarquer que l'art. 409 s'applique dans tous les cas qui, aux termes de la loi, donnent ouverture au délaissement, et non-seulement dans ceux qui, aux termes peut-être restrictifs de la police, y donnent lieu en effet (1).

(I) Lomonnier. t. 2, n. 369.

DU JET ET DE LA CONTRIBUTION. — Art. 410. 501