TITRE X

Des As surances,

1993. Le contrat d'assurance, même restreint aux risques maritimes, n'est

connu que depuis le moyen âge ; législations anciennes ; Grèce ; Rome ; Bas-Empire.

1994. Le contrat à la grosse en tenait lieu, et, dans l'état du commerce à

ces époques reculées, présentait une utilité plus grande.

VI, i

2 LIVRE II, TITRE X. — DtJ COMMERCE MARITIME.

1995. Les premières lois maritimes servant de règle, au moyen âge sont encore muettes sur le contrat d'assurance ; Rôles d'Oléron ; Lois de Wisby ; Consulat de la mer.

i996. Lois de l'Eglise défendant le prêt à la grosse.

1997. Décrétale de Grégoire IX, intitulée : Nariganli vel eunti ad nundinas.

1998. Moyens employés pour éluder la prohibition.

1999. Ils amenèrent à la découverte du contrat d'assurance.

2000. Assurances usitées d'abord en Italie; propagées dans d'autres contrées ;

réglées par les ordonnances de Philippe II de 1435 et de 1570; Guidon de la mer; ordonnance de 1681.

1993. Le contrat d'assurance, qui, de nos jours, s'étend à tant d'objets divers et peut encore, sans doute, recevoir de nouvelles applications, a été exclusivement usité pendant un temps fort long contre les risques maritimes. Renfermé dans ces étroites limites, il n'est connu même que depuis le moyen âge. Quelques auteurs ont voulu en retrouver l'existence dans la législation d'Athènes et de Rome ; mais les textes sur lesquels ils s'appuient ne peuvent recevoir une semblable interprétation (1). Ni dans les fragments qui nous restent des lois de la Grèce, ni dans les Pandectes, ni dans les Basiliques, qui représentent plus spécialement la législation du Bas- Empire, ni dans les historiens, les économistes, les philosophes, les poètes même de ces temps reculés, il n'est possible de trouver la preuve que le contrat d'assurance ait été usité chez les anciens; il n'en était pas de même du contrat à la grosse, qui y a tant de rapports; et un plaidoyer de Démosthène en contient déjà une formule entière et complète. Ce contrat a dû suffire pendant longtemps et rendre plus de services peut-être que ne l'eût fait le contrat d'assurance.

Parmi les Etats de la Grèce, Rhodes et Athènes ont seuls laissé un souvenir de leurs lois; la -navigation de

(1) V. notre Tr. gén. des assur,, n. 2 et suiv.

ces deux peuples fut toujours assez restreinte. Il en est de même des Romains, peuple peu commerçant et peu navigateur. Ni les uns ni les autres ne se mettaient en mer pendant l'hiver. Pour eux, les assurances n'étaient donc pas aussi utiles qu'elles le sont de nos jours, où les dangers se sont accrus avec le développement du commerce maritime. Les Phéniciens et les Carthaginois eurent une navigation plus étendue; mais leurs lois, leur langue, leur histoire même en grande partie, sont perdues; nous ne pouvons parler de ces peuples si éminemment commerçants et navigateurs.

1994. Les mêmes périls existent pour le donneur à la grosse et pour l'assureur ; le prêt exige, de plus, une mise préalable de fonds; mais aussi il n'a pas besoin d'embrasser un cercle aussi vaste, parce que si le danger de perdre est plus grand, le bénéfice à recueillir est bien plus élevé.

De tout temps, les capitalistes, en prêtant leur argent, ont été exposés à rencontrer des débiteurs insolvables; les prêteurs à la grosse substituaient les risques de mer aux risques de mauvaise foi, d'inconduite ou d'infortune, que présente toujours un débiteur; ils les substituaient, disons-nous, et ne les ajoutaient pas, car les principes du contrat à la grosse étaient les mêmes que de nos jours. Ce prêt affectait des objets certains, déterminés, et donnait toute sécurité, en cas d'heureuse navigation, pour le recouvrement de la créance. En admettant même que les chance^ de perte se trouvassent augmentées, il ne faut pas oublier que l'intérêt était plus élevé : aussi Caton l'Ancien, qui aimait ce genre de spéculation, a-t-il été souvent accusé d'avidité, sans doute à tort et faute de connaissances spéciales suffisantes en jurisprudence.

Dans l'antiquité, le commerce était entre les mains de

capitalistes dont les richesses étaient immenses, et de sociétés puissantes ; ou bien était exercé par des hommes très-pauvres, recrutés le plus souvent parmi les affranchis. Les uns pouvaient aisément se passer du contrat d'assurance; les autres, sans aucune fortune, bravant les fatigues et les dangers que présentait alors le commerce, trouvaient dans le prêt à la grosse les ressources qui leur manquaient et en supportaient les charges sans efforts, parce que le négoce donnait à ceux qui s'y livraient dans ces temps reculés, des bénéfices considérables (1).

1995. Les lois maritimes du moyen âge, les Rôles d'Oléron, rédigés en France et dont les décisions étaient suivies sur l'Océan, les Lois de Wisby, qui furent calquées sur cette ancienne coutume ; le Consulat de la mer, sans doute rédigé à Barcelone, et qui faisait loi sur la Méditerranée, tous ces documents, s'ils contiennent la trace de certaines conventions ayant avec l'assurance des rapports éloignés, ne parlent pas encore du contrat d'assurance proprement dit, et il ne dut sa naissance qu'au besoin éprouvé par les navigateurs d'échapper à la proscription dont l'Eglise avait frappé le contrat à la grosse.

1998. C'était au xme siècle, au milieu d'un mouvement commercial devenu général qui tendait encore à s'accroître, que l'Eglise romaine avait défendu tout à coup, comme entaché d'usure, le contrat à la grosse. Il y avait longtemps qu'elle avait prohibé toute espérance de profit dérivant d'un prêt; mutuum étantes , nihil indè sperantes, telle était sa maxime; mais l'espoir du gain dans tout autre contrat n'ayant rien d'illicite, suivant elle, et étant permis dans la vente et l'achat, dans la société, etc., etc., même dans toute stipulation où il eût

(1) V. notre Tr, yen. des assur., n, 20.

été le prix de la distance des lieux et non de la distance des temps, on avait pu croire que le contrat à la grosse était légitime à ses yeux, et que les décisions du concile de Nicée ne lui étaient pas applicables. En effet, le profit maritime stipulé dans ce contrat n'est pas simplement l'intérêt de l'argent prêté, mais bien aussi l'équivalent du risque de perte par fortune de mer, que le prêteur prend à sa charge.

Cette interprétation, cependant, ne parut pas exempte de blâme aux souverains pontifes ; pour le déclarer et combattre une opinion qui, malgré quelques controverses, était généralement admise, une décrétale était nécessaire; ce fut l'objet de celle qui est intitulée : Naviganti vel eunti ad nundinas. Grégoire IX, monté sur le trône pontifical en 1227, grand canoniste, suivant les témoignages contemporains, et si connu dans l'histoire par ses démêlés avec Frédéric ÏI, en fut l'auteur; il l'inséra au chapitre 19, de Usuris, de la collection rassemblée par ses soins, et qui parut en 1234.

A une époque où les dangers qui menaçaient les expéditions commerciales étaient nombreux et les bénéfices considérables, on comprend facilement de quelle utilité devait être le contrat à la grosse ; et quelques législations, à peu près contemporaines de la décrétale, révélaient l'indice du besoin qu'éprouvaient les négociants de trouver de nouveaux moyens de garantie contre les chances de la fortune: ils étaient donc bien loin de vouloir se priver de ceux dont ils étaient en possession depuis longtemps. De tous côtés on chercha le moyen d'éviter les foudres de l'Eglise et de ménager ses intérêts, et à force d'examiner dans tous les sens, et d'analyser ce contrat si malencontreusement frappé d'anathôme , on crut y être parvenu. Il n'était pas permis de discuter une

décision sévère peut-être, mais péremptoire; on pouvait seulement commenter le texte et chercher à en dénaturer le sens, et c'est une liberté dont on usa grandement.

1997. La décrétale était ainsi conçue : « Naviganti « vel eunti ad nundinas certam mutuans pecuniee quan- « titatem pro eo quod suscipit in se periculum, recep- « turus aliquid ultra sortem usurarius est censendus. Ille « quoque qui dat decem solidos ut alio tempore totidem « sibi, grani, vini, vel olei mensurse reddantur; quae « licet tune plus valeant, utrum plus, vel minus solutio- « nis tempore fuerunt valiturae, verisimiliter dubitatur : o non débet ex hoc usurarius reputari. Piatione hujus « dubii etiam excusatur, qui*pannos, granum, vinum, « oleum, vel alias merces vendit ut amplius quam tune « valeant in cerlo termino recipiat pro eisdem : si tamen « ea tempore contractus non fuerat venditurus. »

Une interprétation mise en avant par quelques docteurs eût tranché tout d'abord la difficulté; ils prétendaient qu'on devait lire : usurarius non est censendus, La suite du texte, selon eux, exigeait cette particule ; ils s'appuyaient sur ces mots : Me quoque.,., etc., de la seconde phrase, qui n'auraient pas eu de sens, si la précédente eût été affirmative ; et sur ceux- ci : ratione hujus dubii etiam, excusatur, que Ton trouve ensuite. Ces deux dernières propositions étant négatives, les mots quoque et etiam semblaient être une preuve suffisante que la première l'était également.

Sans entrer dans une discussion grammaticale dépourvue d'intérêt pour nous, il nous suffit de constater que la décrétale fut expliquée d'une tout autre manière par l'argument qui la précède et les gloses qui l'accompagnent dans les éditions faites à Rome, sous les yeux et avec l'approbation des papes : « Usurarius est, dit l'argu-

« ment, qui a debitore recipit aliquid ultra sortem, « etiam si suscipiat in se periculum, hoc dixit primo : « non est asurarius emptor, etc. » Les gloses ne sont pas moins explicites, et le cardinal de Luca n'hésite pas à traiter cette opinion d'erreur et cl'indocte témérité, errore et indocta temeritate. On peut d'autant moins s'y arrêter que l'Eglise, on le sait, fut toujours peu favorable au commerce : cette décision était donc parfaitement conforme à l'esprit qui l'a toujours animée, et en rapport, en outre, avec le caractère personnel du pape qui l'avait rendue.

D'autres ont prétendu que cette décision devait s'entendre du cas où l'argent aurait été prêté pour un voyage ne présentant aucun danger; le profit stipulé eût pris alors, en effet, un caractère évidemment usuraire. Notre célèbre Dumoulin a adopté cette opinion ; mais quel est donc le voyage qui soit tout à fait exempt de périls, et de quelle utilité eût été la décrétale? Pourquoi dirait-elle quodsuscipit in se periculum? Ce n'est pas, au reste, comme commentateur des décrétales, que Dumoulin peut être cité avec confiance au point de vue catholique : on sait que ses principes, sur l'intérêt surtout, ont été attaqués à diverses reprises par les écrivains ecclésiastiques, dont quelques-uns sont allés jusqu'à l'accuser d'hérésie.

1998. Quoi qu'il en soit, nous ne pousserons pas plus loin cette revue des opinions diverses soutenue par les canonistes et les jurisconsultes de droit civil; elle offre peu d'utilité pour nous : nous ne parlerons que d'un dernier moyen dont on s'avisa pour légitimer le contrat malgré l'Église, et qui offre un rapport direct avec notre sujet.

Nous allons le faire connaître, d'après Santerna (1) et

(1) Tractalm perulilis et quoiidianus de atsecwationibus, etc., prima pars,

n.oi 2c>.

Straccha (1), les deux premiers auteurs qui aient écrit sur les assurances. Santerna publia son traité à une époque qu'il n'est pas facile de préciser ; les œuvres complètes de Straccha furent imprimées à Lyon en 1550, avec cette mention : omnia nunc primum édita, ce qui permet de croire qu'elles avaient déjà paru séparément à une époque antérieure, et sans doute en Italie, sa patrie. Straccha nomme fort souvent Santerna; ce dernier auteur est Portugais ; et ce n'est pas en peu de temps que son ouvrage a pu se répandre et être assez connu pour être cité par le Génois Straccha.

À force de réfléchir sur la nature du contrat a la grosse pour trouver le moyen d'éluder la défense des papes, on découvrit que cette convention pouvait être décomposée : il était facile tout au moins d'y trouver deux objets, le prêt d'une somme d'argent, pour lequel il n'était pas permis de stipuler d'intérêt sans vicier le contrat, et le prix de la chance aléatoire qui restait à la charge du prêteur. Les papes n'avaient pas cru que Ton pût séparer ces deux conventions simultanées et contenues dans un seul et même acte ; mais ce que les souverains pontifes n'avaient pas pu, voulu ou su faire, fut entrepris par d'autres. Ils virent dans ce contrat les deux conventions parfaitement distinctes, l'une ayant pour objet un prêt d'argent, l'autre, les risques maritimes : si la première était faite merci cariîate, ainsi que le voulait l'Église, cela suffisait; car l'espoir d'un bénéfice étant permis dans tout autre contrat, rien n'interdisait de stipuler pour prix de la seconde convention un profit maritime pour le cas d'heureuse arrivée; et rien non plus n'en fixant le taux, ajouterons-nous aux explications de Santerna, on pouvait

(\) De Assecurationibus. introd.

espérer de prendre ainsi sa revanche de la charité, dont on aurait usé dans la première convention. Sans doute un abus était à craindre, Santerna ne se le dissimule pas; mais,s'appuyant sur l'autorité d'auteurs, grands casuistes, qui avaient écrit avant lui, il décide que la preuve de l'intention usuraire ne serait jamais victorieusement établie, et que le prêteur pouvait seulement être présume usurier. En effet, tout dépendait de savoir si le profit maritime avait été stipulé en considération de l'argent prêté, ce qui aurait constitué l'usure ; ou bien en considération du péril, ce qui rendait la convention licite. Il est évident qu'il pouvait toujours y avoir doute, et ce doute devait, suivant Santerna, s'interpréter charitablement et faire déclarer le prêteur innocent de tout péché (1).

1999. On pouvait, ainsi qu'on le voit, ramener facilement toute la question à cette fameuse direction d'intention que Pascal, plus tard, nous a fait connaître. « On peut donc, selon Sanchez, tuer hardiment, je ne dis plus en trahison, mais seulement par derrière ou dans une embûche, un calomniateur qui nous poursuit en justice?

(I) « Aut muluo pecuniam ex pacto su;ceptionis 'periculi , hoc est, aliter non « uiutualurus, nisi illud periculuni in me sumam ; nec tune videtur procedere ex « mera charitate : 'aut mutuo simpliciter et sine ullo pacto, hoc est, quia a prin- « cipio non hoc gessi in mente, et sine illo, erain mutualurns, licet ex post faclo « ex conventione, assecuralioncm tibi faciam et preiiuin periculi habeara, non est « dicenda usura ea ratione : ratio est. quia hic sunt duo contractus separali, unus « nominatus mului et alius innominatus assecuralionis ; nec unus ab alio praecise « dependel, ila quod unus secundum muliuira, sit immediata causa altcrius, sci- « licet assecnratiqpis, soi tantum susceplio periculi ; ex quo potest sumi indubitata « conclusio quod aut susceptio periculi est immediata causa ejus quod ultra rece- « périt, ut in assecuratione pnedicta, quia ideo habco certum quid, quia in me sus- « picio periculuni et non est usura ; aut mutuum est causa immediata, id est usura. » (Santer:a, De Assecuralionibus, prima pars, n. 40.)

Il pouvait donc, dans presque tous les cas, y avoir doute, et Santerna ajoute plus loin : « Nec est asserendum, quod illc qui mutuat praesumatur esse malo animo et « corrupta intentione, quia cum quaarimus quo animo facta fiant, debemus presu- « raere quod bono animo et per consequens non est verisimile quod Papa contra « laies juris praesumptiones velit in dubio prœsumere aliud, » (Idem, id , u. 22.)

Oui, dit le père, mais en dirigeant bien l'intention, vous oubliez, toujours le principal (1). » « Et même, selon notre célèbre père Lamy, il est permis aux prêtres et aux religieux de prévenir ceux qui les veulent noircir par des médisances, en les tuant pour les en empêcher. Mais c'est toujours en dirigeant bien l'intention (2). » Cette doctrine n'avait cependant pas été accueillie sans contestation. Straccha, résumant parfaitement la discussion à laquelle elle avait donné lieu, la réfuta avec beaucoup de force et de logique dans l'introduction de son traité de Assecurationibus.

Au motif tiré de ce que le contrat à la grosse renfermait deux conventions distinctes, il répond : « Quando « duo actus incontinenti facti reperiuntur, unus alteiius « contemplatione factus censetur; et actus qui inconti- « nenti sequitur, in actu precedenti voluntatem dea clarat. » Et lors même qu'il pourrait y avoir doute, il ajoute :

« Usuratïum contractum non prsesumi, et in mitiorem « partem interpréta tione fieri admittendum in foro con- « tentioso, non in foro fidei, quam vocant conscientia ; « in hoc enim foro » illa elegi débet interpretatio, quœ « animœ sit tutior (3). a

(-1) Pascal, Lettres provinciales, 7e lettre.

(2) Pascal, Lettres provinciales, 7e lettre.

(3) Straccha, pour éclaircir pleinement la question, a résumé très-nettement ce qui avait été dit avant lui sur ce sujet, et il l'a présenté d'une manière beaucoup plus claire que ne l'avait fait Santerna.

11 pose trois espèces, dont voici la première : « Mutuans naviganli seu eunti ad « nundinas eu proposito atque animo recipiendi periculum in se et recipiendi ali- « quid ultra sortem, non aliter niutuaturus, usurarius censendus est. » Cela au point de vue de l'Eglise romaine était évident ; car, ajoute notre auteur : « lu con- « traclu mutuo, vilium non purgalur, liect periculum ad creditorem pertineat. » (X. 30, p. 7.)

La seconde espèce est ivlle-ei : « Quando quis, ut amico morem gerat ex caritale « mutiiuvit et absque îuiealioue periculum et aliquid ultra sortem suscipieadi; et

Beaucoup d'autres raisons qu'il n'entre pas dans notre sujet de rapporter sont encore alléguées par lui, et prouvent que ceux qui redoutaient les censures de l'Église durent s'abstenir du prêt à la grosse. Plus tard, pour légitimer ce contrat, que l'assurance n'avait pas fait disparaître, on arriva à une décomposition plus complète encore, et l'analyse des jurisconsultes parvint à y trouver un contrat de société, un contrat de vente et un contrat d'assurance. On espéra, par ces détours multipliés, le mettre à l'abri de toute attaque; mais ce qui avait été fait dans des temps plus rapprochés de la décrétale de Grégoire, avait suffi pour faire découvrir une convention encore inusitée, renfermée dans le prêt à la grosse et qu'on appela dès lors susceptio periculi; elle pouvait être distincte du prêt et subsister seule. Cette découverte fût peut-être restée stérile dans d'autres temps ; à une époque où les opérations commerciales avaient pris un très-grand développement, un contrat si propre à les favoriser devait être adopté avec empressement ; mais son utilité fut d'autant mieux appréciée, qu'il parut au moment où les esprits religieux, et il y en avait beaucoup alors, durent abandonner le contrat à la grosse. C'est à ce motif aussi, sans doute, qu'il faut attribuer la faveur qui s'attacha pendant le moyen âge aux sociétés en commandite ; et la

« deuiquc rogatus ab eo cui mutuas pecuuias dédit ut assecurationem faceret, certa « recepta quanlitatc et justa assecuravit; idque constat ex cireumstantiis ; et is « usurarius ce^sendus non sit » (n. 34, p. 8). Cela ne pouvait non plus donner lieu à aucune difficulté, mais le contrat à la grosse se présente ici avec des circonstances tout exceptionuelles ; ce cas devait être très-rare, et ne pouvait pas trouver d'application dans les affaires commerciales.

Enfin, il reste la troisième espèce : « Qui mutuas pecunias'dedit, suscipit pericu- « lum muluaUc pecuniaj et periculi prelium, non tameu constat quo aninio quave « intentionc muluaverit ? » (n. 32, p. 8.) C'était ici que commençait la difficulté : dans le doute, ne devait-on pas choisir l'interprétation la plus favorable? On a vu que Snnterna adoptait cet avis; Straccha, par des raisons que nous croyons sans réplique, soutenait l'avis contraire.

décrétale de Grégoire dirigée contre le commerce, par les conséquences qu'elle entraîna après elle, doit être regardée, au contraire, comme l'ayant considérablement favorisé.

2000. Tout porte a croire que ce fut en Italie, le berceau de toutes les institutions commerciales modernes, que les assurances ont été usitées pour la première fois; mais le plus ancien monument législatif qui les ait réglées est l'ordonnance de Barcelone de 1435; d'autres ordonnances sur le même sujet suivirent celle-ci de près soit en Espagne, soit en Portugal ; mais ce fut dans les Pays-Bas, contrée soumise au XVIe siècle à la domination espagnole, que cette législation, ébauchée à Barcelone, fut complétée et conduite à peu près à sa perfection, par l'ordonnance de 1570 promulguée au nom de Philippe II par le duc d'Albe, bien peu de temps avant qu'une partie des Provinces-Unies fussent constituées en Etat indépendant.

Nous ne rechercherons pas les lois nombreuses rendues à partir de cette époque sur les assurances dans les divers pays d'Europe; tous s'en sont occupés (1).

En France particulièrement, et avant que fût promulgué ce magnifique Gode maritime connu sous le nom d'ordonnance de 1681, le Guidon de la mer, recueil sans caractère officiel, toutefois, et que la ville de Rouen s'honore d'avoir produit, servait de règle pour tout ce qui concernait les assurances. L'ordonnance de 1681, ainsi que nous venons de Te dire, le remplaça. Après une expérience de deux siècles, après les savants travaux dont elle a été l'objet, le Conseil d'Etat ne trouva rien de mieux à faire en 1808, lorsqu'il rédigea le Gode de com-

(1) V. noire Tr. qin des assur , n. 43 et suiv.

DES ASSURANCES. — Art. 332. 13

merce, que de copier presque littéralement le chef-d'œuvre de législation que lui avait légué Louis XIV. Le seul progrès que pouvait faire désormais le contrat d'assurance était de cesser d'être exclusivement maritime pour s'appliquer à de nouveaux risques. Les fortunes de mer ne sont pas les seules, en effet, que l'homme ait à redouter ; la terre, elle aussi, est féconde en fléaux ; et l'on songea enfin qu'il n'était pas moins nécessaire de se garantir de ceux-ci que des autres. C'est là, avec la réhabilitation des assurances sur la vie, qui n'avaient été jusqu'aux temps modernes que de véritables gageures, et que l'on fit reposer sur un principe nouveau et fécond, ce qui distingue la période écoulée depuis 1681. C'est à à l'Angleterre que revient la gloire de ces deux applications nouvelles du contrat d'assurance.

Nous ne voulons pas ici parcourir le cercle très-grand de toutes les applications nouvelles que peut recevoir le contrat d'assurance; dans les expéditions maritimes, en outre de la question du profit espéré et s'y rattachant évidemment, s'est présentée bien souvent la question du fret à faire, moins importante, puisqu'elle n'est qu'une espèce; nous aurons occasion d'en dire quelques mots dans le cours de notre commentaire ; pour le moment nous devons nous arrêter et terminer ici ce hors-d'œuvre.