L'associé n'est tenu de plein droit des intérêts

(4) Code espagnol, art. 307.

(2) Cass., 4" juill. 4844 et42janv. 4852 (S.44.4.855, et 52.4 .493).

(3) Troplong, 466 et s.

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 440. 123

que pour les sommes qu'il devait apporter dans la société ou pour celles qu'il a tirées de la caisse sociale pour son profit particulier (G. civ., art. 1846), et le mandataire, auquel peut être assimilé le gérant, que pour celles qu'il a employées à son usage (G. civ., art, 1996). En vertu de ces règles, le gérant ne pourrait être tenu de plein droit, envers ses coassociés, de payer les intérêts des capitaux qu'il aurait gardés oisifs dans la caisse ; aucun texte n'autoriserait une pareille rigueur (1) ; et il n'est pas possible de suppléer une disposition aussi sévère, que l'équité est loin de faire désirer : on ne saurait admettre, comme présomption nécessaire, ainsi que le propose M. Delangle, que le gérant doit être, en semblable circonstance, coupable d'infidélité, ou tout au moins de négligence.

439. Nous avons eu occasion déjà, en parlant des devoirs de tout associé, de faire connaître la disposition de l'art. 1850; G. civ., qui ne permet pas de compenser les dommages-intérêts encourus par une faute, avec les profits que l'industrie de l'associé a pu procurer dans d'autres affaires. La règle, évidemment, serait la même pour le gérant (V. suprà, n° 411).

440. Lorsque, dans une société, la gérance a été attribuée conjointement à plusieurs, doivent-ils répondre solidairement de leur gestion envers leurs associés? Il faudrait, à cet égard, s'en rapporter au droit commun : « Quand il y a plusieurs fondés de pouvoirs ou mandataires établis par le même acte, dit l'art. 1995, G. civ., il n'y a de solidarité entre eux qu'autant qu'elie est exprimée. »

La question serait moins douteuse encore, sans doute,

(4) J.-B. Paris, n. 759. — Contra, Delangle, n. 458; Duvergier, n. 345.

424 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

dans le cas où l'un des gérants serait tenu envers la société à raison de sa faute; si son cogérant n'en est pas complice, s'il ne peut être accusé, tout au moins, de négligence pour n'avoir pas empêché le préjudice dont la société a eu à souffrir, il ne peut être responsable des faits qui ne lui sont pas personnels (1).

La Cour de Lyon, dans une espèce où plusieurs administrateurs gérants d'une société anonyme avaient été condamnés comme responsables à raison de leurs actes, déclarant qu'il était impossible devoir la part de responsabilité qui devait être faite à chacun, a jugé que, dans cette situation, la solidarité résultait de la force des choses (2); c'est, selon nous, faire trop bon marché de l'article 1995, G. civ.; tout au plus, cette circonstance pouvait autoriser la Cour à diviser la dette par portions égales entre tous.

441. La société, de son côté, peut avoir des obligations à remplir envers le gérant; l'art. 2002, C. civ., porte : « Lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du mandat. » Mais cette règle ne peut être appliquée à la dette de la société envers un des associés : car l'associé créancier en est tenu lui-même pour sa part, qu'il soit ou non gérant, et comme chacun des autres associés ; c'est une dette sociale et le mandant c'est l'être moral et unique que représente la société. Si l'un des associés devient insolvable, sa part doit être supportée par tous les autres, y compris l'associé créancier. C'est avant tout la société, dont il fait partie, qui est sa débitrice, et ce n'est que

(4) Lyon, M arril 4865 (D.P.66.2.494).

(2) Même arrêt.

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 441. 125

subsidiairement, ou à défaut par celle-ci de pouvoir payer, qu'il a contre les associés un recours qui l'atteint personnellement (1) et rendrait par conséquent applicable contre lui l'art. 1213, C. civ.

Il en serait autrement si le gérant n'était pas lui-même membre de la société.

Sous cette réserve, les règles établies par le Gode civil et qui déterminent les obligations du mandant envers le mandataire sont applicables à la société envers le gérant. La société est tenue d'exécuter les engagements contractés par le gérant, conformément au pouvoir qui lui a été donné. Elle doit lui payer les avances et frais qu'il a faits pour l'exécution du mandat : s'il n'y a aucune faute imputable au gérant, ce remboursement lui est dû, quel qu'ait été le résultat des opérations entreprises. Elle doit encore ]tui payer ses salaires, s'il en avait été promis ; si l'engagement de la société à cet égard est conditionnel et soumis, par exemple, à la condition que les salaires ne seront dus que sur les produits nets et avant tout partage, lorsque la société est en perte, le gérant n'a plus rien à réclamer (G. civ., 1998 et 1999).

Toutefois l'associé-gérant, malgré sa qualité de mandataire, ne pourrait, s'il avait été remplacé dans ses fonctions, invoquer l'art. 1948, G. civ., et prétendre retenir les livres et papiers de la société jusqu'au parfait paiement des sommes dont il se prétendrait créancier à raison de sa gestion. Il n'a en effet sur ces documents, indépendamment de sa qualité d'associé, aucun titre de possession personnelle qui soit corrélatif à la créance dont il poursuit le recouvrement contre la société (2).

(1) Paris, n. 769; Troplong, n. 61 1 et 612 ; Duvergier, n. 353 et s.; Durantoo, n. 413.

(2) Cass., 29 nov. 4874 (J.P.71.716).

126 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

Ces règles particulières au gérant doivent être combinées, s'il est associé, avec les principes généraux posés par l'art. 1852, G. civ., déterminant les obligations de la société envers chacun de ses membres, et dont nous avons parlé plus haut (V. suprà, n° 415).

Tout associé a une action personnelle pour réclamer, dans les limites de son intérêt particulier, contre les administrateurs ou gérants de la société, la réparation du dommage que ces derniers ont causé à la société par des fautes commises dans leur gestion. Mais l'action sociale, sauf dans les cas spécialement prévus par la loi, n'appartient qu'à l'universalité des associés ou à leurs représentants légaux. Dès lors est non recevable l'action intentée par un associé concluant pour la société et dans un intérêt collectif (1).

442. Lorsqu'il n'existe pas de clause restreignant le pouvoir des associés, tous ont des pouvoirs égaux, et chacun d'eux, conformément à l'art. 1859, G. civ., peut agir valablement au nom de tous, sans avoir pris leur consentement; mais, dans ce cas, la loi réserve aux autres associés, ou à l'un d'eux, le droit de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue; aucun n'a abdiqué ses pouvoirs, comme il arrive quand des administrateurs ont été nommés, et il n'y a plus lieu d'appliquer les règles que nous avons enseignées quand il y a un gérant : « Cette décision, dit Pothier, n'est pas contraire à ce que nous avons dit ci-dessus, que celui des associés qui, par !e contrat de société, avait été nommé administrateur, pouvait faire tous les actes d'administration qu'il jugerait à propos, malgré les autres associés. La raison de cette différence est que, dans l'espèce opposée, les autres associés

(4) Cass., 9 juin 4874 (J P.74.765).

(C, civ., liv. 3, til. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°442. 427

n'ont aucune part à l'administration, qu'ils ont déférée en entier à celui qu'ils ont choisi par le contrat pour être l'administrateur. Mais, dans l'espèce présente, l'associé qui s'oppose au marché a un pouvoir égal à celui qu'a l'associé qui veut faire le marché » (1). La confusion n'est pas possible ; tout à l'heure il s'agissait des rapports de mandants à mandataire ; de représentés à représentant ; maintenant nous examinons les rapports de personnes ayant le même titre, la même position, les mêmes pouvoirs, les unes envers les autres.

L'opération achevée, toute opposition devient tardive évidemment, et ne peut avoir aucun effet ; à un moment plus opportun et quand les choses sont encore entières, le texte ne doit pas être entendu dans ce sens que l'opposition d'un seul, quel que soit le nombre des associés, doive nécessairement empêcher la société d'agir; il faut évidemment distinguer.

Il ne peut exister de controverse bien sérieuse pour déterminer l'effet produit par l'opposition de la majorité des associés ; elle doit arrêter l'opération que la minorité voulait réaliser.

S'il y a partage égal de voix, le résultat sera le même; et tous les auteurs, depuis Polhier, ont dit que c'était le vrai cas d'appliquer la règle enseignée par Papinien : in re pari, potiorem causam esse prohibentis constat : chaque associé a un pouvoir égal, et les actes soumis à deux volontés opposées, ayant une semblable puissance, ne peuvent s'accomplir (2).

Si l'opposition est faite par la minorité, elle ne peut arrêter la conclusion de l'affaire projetée * tous les au-

(4) Pothier, Sociétés, n. 90.

(2) Pothier, n. 90 ; Duvergier, u. 285; Troplong, o. 720.

teurs encore, sauf M. Paris, sont d'accord sur ce point (1). Ce dernier s'appuie sur le texte de l'art. 1859, G. civ., qui accorde le droit d'opposition aux associés ou à l'un d'eux; mais ces mots s'appliquent au cas très-fréquent dans les sociétés commerciales, et habituel dans les sociétés civiles, où il n'existe que deux associés ; dans cette hypothèse, le dissentiment de Vun d'eux amène le partage égal des voix (V. Pothier, n° 90).

Enfin, il peut arriver que sur douze délibérants, par exemple, trois soient d'un avis, quatre d'un autre, et que les cinq derniers adoptent une troisième opinion. Une semblable délibération n'a pas pour effet de former une majorité absolue, et cette hypothèse devrait être assimilée à celle où il y a partage égal et nécessité, par suite, de s'abstenir ; soit de s'adresser aux tribunaux, comme en cas de contestation entre associés (2).

443. Dans ces délibérations; la majorité se forme par tête ; chaque associé a un pouvoir égal ; l'étendue de l'intérêt ne peut plus être pris en considération lorsqu'il s'agit d'apprécier le mérite d'un avis ; d'ailleurs, les associés étant tenus indéfiniment, la mise n'est même pas la mesure de leur intérêt (3).

444. Ces délibérations, toutefois, n'ont de force que pour ce qui concerne l'administration, à moins de dispositions expresses écrites dans l'acte de société, déterminant le nombre de voix nécessaire pour modifier le contrat. « Les délibérations de la majorité ne pourraient, dit Pardessus, changer les conditions primitives ou COnS-

^l) Comm. du Code comm.t n. 749.

(2) Pardessus, n. 980; Duvergier, n.289; Troplong,n. 723; Malpeyre et Jourdain, p. 78 et s.; Molinier, n. 342; Paris, n. 787.

(3) Pardessus, n. 979 ; Troplong, n. 722 ; Malpeyre et Jourdain, p. 77; Delangle, n. 434 ; Duvergier, n. 288 ; Molinier, n. 344 ; Paris, 786.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 444. 129

tituantes de la société, si l'acte lui-même n'y autorise. Cet acte est la réunion des conditions sans lesquelles l'association n'aurait pas eu lieu et qui doivent être exécutées, quelque nombreux que soient ceux qui veulent y déroger. L'unanimité des associés pourrait seule apporter des modifications à un acte qui est lui-même l'ouvrage de l'unanimité de ceux qui l'ont primitivement signé. Celui ou ceux qui forment la minorité sont fondés à prétendre que ce n'est que sous la foi de l'invariable exécution des conditions relatives au mode de délibérer qu'ils se sont associés (1). » Cette règle ne pourrait être modifiée en prétendant que ces changements ou ces restrictions auraient pour objet le plus grand avantage de la société (2); nous avons eu occasion déjà de poser cette règle, qui trouve évidemment son application s'il s'agissait de modifier la forme même de la société et de transformer, par exemple, une société en commandite en société anonyme ou en nom collectif; ou encore de disposer, sur les bénéfices annuels, du dividende afférent à chaque action , afin de l'appliquer à l'acquisition d'un immeuble pour le compte de la société, au lieu de l'attribuer aux actionnaires conformément aux statuts (suprà, n° 404). Mais des distinctions ont été essayées quelquefois, lorsqu'il s'agit de restreindre seulement l'étendue des opérations et non de changer les conditions mêmes du contrat ; les juges apprécieront.

C'est la seule limite que rencontre le pouvoir de la majorité ; et il a été jugé que dans une société commerciale légalement constituée, la majorité des associés pou-

(i) Pardessns, n. 980. — Sic, Troplong, p. 724; Duvergier, n. 287.

(2) Orléans, 20 joiîl. 1853; Cass., 44 fév. 4853, et 47 avril 4855 (S.53.2.485; 4 .424; 55.4.652) ; Aix, 30 janv. 4868 (S.68.2.343) ; Rouen, 8 août 4868 (J.P.69. 993). V. Cass., 49 mai 4857 (S.57.4 .849), et Paris, 26 avril 4850 (S.50.2.329).

130 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

vait hypothéquer et aliéner tous les biens meubles et immeubles qui composent l'actif social , sans excéder ses pouvoirs (1).

Il résulte de ce qui précède que , lorsque des statuts nouveaux arrêtés par l'assemblée générale des actionnaires et publiés conformément à la loi ont modifié une société en commandite par actions, non-seulement quant aux personnes qui la composent, mais quant à la raison sociale, à son capital et à sa durée, il y a là une société nouvelle qui n'engage à l'égard des tiers que ceux des actionnaires qui ont consenti aux nouveaux statuts (2).

445. La jurisprudence a eu à décider si les abus commis pas le gérant d'une société donnaient ouverture à l'application de l'art. 408, G. pén., punissant celui qui a détourné ou dissipé les deniers, marchandises, billets ou autres objets mobiliers, qui ne lui auraient été remis qu'à titre de mandat. La Cour de cassation, un- instant hésitante, s'est prononcée contre le gérant dans des espèces où il s'agissait, soit d'une société anonyme ou en commandite, soit d'une participation : la plupart des auteurs ont approuvé cette doctrine (3), contre laquelle ne s'est élevé, dans l'espèce d'une société en commandite, que M. Bédarride, suivi par M. Dalloz (4).

Dans la société civile, à défaut de stipulation spéciale, les règles posées par l'art. 1859, C. civ., ne permet-

(4) Cass., 7 mai 4844 (J.P.45.4.434) ; 3 mai 4853. V. cependant 27 janv. 4868 (S.53.4.617 et 68.4.53).

(2) Cass., 44 déc. 4869 (J.P.70.387).

(3) Cass., 8 avril 4845; 43 juin 4845; 34 juill. 4854 ; 4 0 déc. 4858 et 6 juill. 4849 (D.P.45.4.363, 366 et 374 ; 52.5.2; 65.5.5; 54.5.2); 44 mars 4862 (D.P.fi6. 4 .364). — Sic, Troplong, n. 359 et 809 ; Delangle, n. 320 et s. ; Molinier, n. 533; Démangeât sur Bravard, t. 4er, p. 232; Chauveau et F. Helic, 3e éd., n. 2076. — Contra, Cass., 45 janv. 4842 (D.P.42.4.427).

(4) Bédarride, n. 243; Dalloz, Rép., vu Abus de confiance, n. 465, et Société, n. 4323.

(C. 017., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° M5. 131

traient pas d'appliquer les peines de l'abus de confiance à aucun des associés ; ils agissent en vertu seule du droit qu'ils tiennent des principes généraux applicables au contrat de société et sans avoir reçu mandat de personne : « Les associés, dit le texte, sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer. » Si le texte semble les assimiler à des mandataires, c'est en réalité en vertu du pouvoir propre qui leur est donné par la loi qu'ils agissent.

Nous pensons que la règle est la même dans là société commerciale en nom collectif, quoique chaque associé puisse plus gravement compromettre, dans cette circonstance, les intérêts de ses associés ; les raisons de décider ne changent pas.

Le doute serait permis, dans Tune et l'autre de ces deux hypothèses, si un associé a été spécialement chargé de l'administration ; cette délégation est bien un mandat ; toutefois, les associés exclus de la gérance conservent, du reste, tous les droits qu'ils tiennent de leur qualité ; ils peuvent, non-seulement exercer la surveillance la plus complète et la plus étendue, mais prendre part à toutes les opérations, et l'on peut soutenir qu'ils ne se sont pas dessaisis de l'actif social : cette doctrine, toutefois, est fort indulgente.

S'il s'agit d'un gérant dans une société anonyme où la question ne nous semble pas pouvoir être discutée, ou même dansunesociété en commandite, l'art. 408, C.pén., au contraire, nous paraît applicable. Chacun sait que les lois pénales ne peuvent jamais, sous prétexte d'analogie, être étendues d'un cas à un autre, et ce n'est pas nous qui essayerons d'attaquer cette maxime; mais le Code pénal n'a pas défini le mandat ; il s'en est référé au droit civil ; et il n'est aucune des règles écrites au Code civil sur ce contrat, dont le gérant d'une société en comman-

132 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

dite puisse repousser l'application; comment cesserait -il d'être mandataire en matière pénale? M. Bédarride convient qu'on peut être mandataire dans une affaire concernant tout à la fois le mandataire, le mandant ou des tiers ; c'est le cas du gérant dans une société en commandite; si c'est à titre de mandat que lui ont été confiés les fonds des commanditaires, et pour en faire l'usage déterminé dans le contrat de société ; pas plus que tout autre mandataire, le gérant ne peut affecter lesdroils des commanditaires, ses mandants, que s'il a reçu le pouvoir exprès de disposer des fonds qui lui ont été confiés en leur nom et dans leur intérêt. Or, l'acte de société détermine et limite ses pouvoirs. Peu importe que le mandat soit révocable ou non ; mais, dans ce dernier cas seulement, il devient plus nécessaire de sanctionner l'abus qui en serait fait. Enfin, dit M. Bédarride en terminant, le gérant ne saurait être un mandataire parce qu'il trouve dans sa qualité le droit de transiger et de compromettre : quelle difficulté y a-t-il donc à conférer de semblables droits à un mandataire? S'il ne faut point étendre les termes d'une loi pénale, ce n'est pas le cas de les restreindre en présence d'un fait que chacun reconnaît être très-blâmable.

446. Il nous reste enfin, pour terminer ce chapitre, à parler des croupiers ou associés des associés, et du droit de chaque associé de céder ses droits dans la société.

Nous ne voulons point nous occuper ici des associations de capitaux ou sociétés par actions. À l'occasion de la loi du 24 juillet 1867, spéciale pour ces associations, on a demandé s'il était possible de stipuler dans l'acte de société non-seulement que les actions seront nomina-

(G. av., liv. 3, lit. 9, Du Conlr. de société.) Art. 18, n. 446. 133

tives; non-seulement qu'elles ne pourront être transférées que du consentement de la société, mais qu'elles seront incessibles d'une façon absolue, de telle sorte que, dans aucun cas, la personne , propriétaire du titre, laquelle par sa présence influera sur l'activité même de la société, ainsi que sur ses conditions d'existence et de prospérité, ne puisse se substituer un tiers.

Nous traiterons cette question dans le commentaire de la loi du 24 juillet 1867, que nous avons rejeté à la fin de ce volume.

Dans les sociétés de personnes, dont nous nous occupons ici exclusivement, et à moins de stipulations trèsprécises et bien peu usitées, aucun associé ne peut de plein droit, et sans le consentement de tous les membres de la société, modifier une des clauses du contrat sur la foi duquel elle s'est formée et mettre un cessionnaire à sa place.

Si la convention sociale autorise cette cession, elle peut stipuler en même temps, au moins, que les associés restants exerceront un droit de préférence et écarteront les acquéreurs étrangers, en offrant le prix de la cession ou l'estimation à dire d'experts pour éviter les fraudes (1).

L'associé peut toutefois, et dans tous les cas, consentir en faveur d'un tiers une cession valable à son égard, quoique nulle à l'égard de la société : « Chaque associé peut, dit l'art. 1861, G. civ., sans le consentement des associés, s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société : il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, lors même qu'il en aurait l'administration ». Il se forme alors entre l'associé

(4) Douai, 40 janv. 4839 (S.39.2.495) ; Cass., 47 avril 4834 (S.34.4.276).

134 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

et celui qu'il s'est adjoint, appelé parfois croupier ou participant, une association particulière qui ne modifie en rien les rapports et la manière d'agir de la société primitive (1).

Le cédant conserve la qualité d'associé, tous les droits qui y sont attachés, et reste soumis à toutes les obligations qu'elle impose : le cessionnaire n'est pour la société qu'un étranger; mais il recueillera les bénéfices que l'associé lui-même aura recueillis et supportera (les charges qui auraient pesé sur lui ; société particulière ou communauté d'intérêts, [le résultat est le même : « Le contrat qui se forme entre le cédant et le cessionnaire, dit M. Delangle, se règle sur la société dont il est issu ; il en suit toutes les phases, vit ou meurt avec elle et participe à toutes ses chances. Si l'exploitation donne des bénéfices, ils appartiennent au cessionnaire dans la proportion convenue ; il supporte également les pertes qui surviennent. Si les statuts autorisent des appels de fonds, il doit fournir son contingent; il doit encore quand les associés, usant du droit qu'ils se sont réservé, modifient les conditions mêmes de la société, subir les conséquences des délibérations prises régulièrement. Or, qu'importe, puisque le contrat ne produit pas d'autres effets, qu'on le qualifie de communauté d'intérêts ou de société (2)? » S'il y avait contestation toutefois, nous croyons qu'il faudrait décider qu'il y a entre les contractants société et saisir la juridiction compétente en pareil cas : c'est l'opinion généralement suivie et contre laquelle on ne peut citer que M. Duvergier (3).

(4) Pardessus, n. 974; Troplong, n. 765; Bédarride, n. 40. Code allemand, art. 98.

(2) Société comm., n. 493.

(3) Duvergier, n. 375.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) kvU 18, n<> 447. 435

La cession peut être totale et comprendre tous les droits de l'associé cédant : la position du croupier resterait la même à l'égard de la société, et il n'acquerrait pas contre elle des droits plus étendus que dans la cession partielle, si ce n'est au moment de la liquidation ; mais il est évident qu'il n'y a plus alors société particulière ; c'est une cession ou vente pure et simple. M. Delangle fait observer que si la cession est totale et embrasse tous les droits de l'associé, celui-ci devrait être considéré comme le mandataire du cessionnaire, gérant pour lui et tenu par le contrat des devoirs et de la responsabilité dérivant du mandat (1) ; à quelques égards l'observation est fort juste, mais le mandat serait ici forcé et irrévocable. Le cédant, du reste, ne doit pas espérer, en abandonnant même sa part totale, s'exonérer envers ses associés et les tiers; il reste tenu, sauf seulement son recours contre le cessionnaire.

447. Nous avons donc prévu, avec la loi, deux situations qui ne peuvent être confondues : le cessionnaire est, ou membre de la société même, ou simplement l'associé de son cédant.

Pour réaliser la première hypothèse, il faut, ou uneclause formelle de l'acte social primitif, dont l'application aura été demandée, et qui devra être exécutée sous les conditions et de la manière indiquée dans l'acte ; ou le consentement de tous les associés pouvant seul modifier le contrat qui avait été consenti ; mais ce consentement peut être tacite et résulter des circonstances, soit en ce qui concerne les anciens associés, soit en ce qui concerne l'associé nouveau qui est venu s'adjoindre à l'ancienne société et en partager les chances : il peut s'induire, ainsi

(4) Société comm.i rt, 494.

436 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

que le disait Gasaregis : ex solâ scientiâ et patientià (1) ; les juges apprécieraient.

Pour réaliser la seconde hypothèse, le consentement des autres associés n'est point nécessaire ; mais il nous reste à dire quelles règles présideront aux rapports entre le cédant et le cessionnaire ou croupier; entre les autres associés et ce même croupier; enfin, entre les tiers et le croupier.

448. Dans les rapports entre le cédant et le croupier, l'objet de la société est la part même de l'associé dans la société principale. Le cédant doit compte au croupier de tous les bénéfices qu'il réalise ; en retour, le croupier doit l'indemniser de toutes les pertes qu'il subit.

Y a-t-il une distinction à faire en ce qui concerne les pertes, entre celles qui résultent de l'entreprise même; ainsi, d'une spéculation mal combinée ; de l'insolvabilité d'un débiteur; d'un naufrage ou de l'incendie des valeurs sociales; et les pertes qui résultent du fait des associés mêmes du cédant, qui peuvent, par exemple, enlever la caisse de la société, ou devenir insolvables et hors d'état de faire compte des valeurs qu'ils avaient entre les mains ?

Merlin est le seul qui ait soutenu l'affirmative (2) ; tous les auteurs ont combattu une semblable doctrine (3) : le cédant doit seulement, s'il a des actions contre ses coassociés, en faire part au croupier, mais sans être tenu à aucune garantie, à moins qu'elle n'eût été très-formellement stipulée.

M. Bédarride, après avoir admis cette doctrine, de-

(4) Casaregis, dise. 433, n. 8 et 9.

(2) Merlin, Quest. de dr., v° Croupier ; Réper t., v° Société, sect. 5.

(3) Troplong, n. 764; Duvergier, n. 380; Delangle, n. 496; Bédarride, n. 44 Dalloz, Rép.t t° Société, n. 394.

(C. av., liv. 3, tôt, 9, Du Conlr. de société.) Art. 18, n° 450. 437

mande cependant si le recours du cédant contre le croupier existe pour les sommes que le premier serait tenu de payer en outre de sa part et portion, et, par suite, des règles de la solidarité, à la décharge de ses coassociés. Il faut répondre affirmativement, sous peine d'inconséquence. Le croupier est substitué purement et simplement au cédant pour toutes les conséquences qui résultent de la qualité d'associé et au nombre desquelles se place cette solidarité ; elle ne dérive d'aucune autre cause (1).

440. L'art. 1690, C. civ., relatif aux cessions de créances et autres droits de même nature, est sans application à Pacte intervenu entre le cédant et le croupier : tous les auteurs sont d'accord pour enseigner qu'une signification faite à la société principale serait sans utilité; mais, au moment où la société devra se dissoudre et procéder à sa liquidation, nous dirons tout à l'heure dans quel intérêt une signification devrait être faite.

45©. Du croupier aux associés principaux, le contrat, jusqu'à la liquidation au moins, est comme non avenu; le croupier reste, pour la société principale, un étranger. Ainsi donc, le croupier n'a aucune action directe contre la société principale pour obtenir sa part dans les bénéfices appartenant à son cédant; et la société principale, de son côté, n'a aucune action directe contre le croupier pour l'obliger à payer sa part dans les pertes, qui retombent sur son cédant. Aucune difficulté à cet égard. Mais de part et d'autre, car tout doit être ici réciproque, les deux parties peuvent agir par action indirecte, en vertu de l'art. 1166, G. civ., qui permet à un créancier d'exercer tous les droits de son débiteur, sous les conditions

(\) Contra, Bédarride, n. 42.

138 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

fixées par la loi, et notamment d'être repoussé par les exceptions opposables à ce débiteur lui-même.

La conséquence forcée de ces principes, admis sans aucune contestation, c'est que le cédant répondrait envers la société principale des fautes du croupier, sans pouvoir opposer ni son insolvabilité, ni les profits que ce croupier aurait procurés à la société dans d'autres circonstances : le croupier ne peut être distingué de son cédant ; et celui-ci est en faute s'il a mal choisi son associé et s'il l'a substitué à lui dans l'administration des affaires sociales dont il était chargé. Si ce point a été controversé en droit romain, il est certain au moins dans notre droit. Quant aux bénéfices que le croupier aurait réalisés dans son administration, il en doit compte à son cédant; et c'est à ce cédant que la société principale devra s'adresser pour les faire rapporter à la masse sociale.

451 . Il faut bien reconnaître que si le cédant et le croupier ont formé entre eux une société particulière, cette société reste soumise aux principes généraux qui régissent ce contrat, et notamment aux règles relatives à la prestation des fautes, que nous avons expliquées plus haut. Par suite, si l'un des deux a encouru des dommages-intérêts, il semble évident qu'ils n'entreront point en société; et sous les distinctions que nous avons admises, les réparations pécuniaires, auxquelles chacun peut avoir été tenu par suite de sa faute, resteront à sa charge : ils ne se sont point associés pour les fautes.

453. Il nous reste à examiner les rapports entre le croupier et les tiers.

Les créanciers de la société principale ne peuvent évidemment avoir contre le croupier des droits que n'a pas la société elle-même, et agir contre lui par action di-

(C. ciy., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n. 454. 139

recte ; il n'existe entre celui-ci et les créanciers aucun lien de droit. Les créanciers, comme la société même, ne pourraient agir que par action indirecte au nom de leur débiteur, en vertu de l'art. 1166, G. civ., ainsi que nous l'avons dit déjà pour la société principale ; et ainsi que nous l'avons dit également, ils ne peuvent avoir plus de droits que le cédant et doivent subir toutes les exceptions qui sont opposables à celui-ci ; et, par exemple, le fait de la dissolution intervenue avant que la société principale fût en perte (1).

453. En ce qui concerne les créanciers personnels de l'associé cédant, il faut dire que le croupier a un droit de préférence sur eux pour la part qui lui a été cédée : l'acte, à ce point de vue, doit être considéré comme une vente ; c'est ce qui explique que la signification n'ait pas été nécessaire, et pourvu que la date en soit régulièrement constatée avant toutes saisies et oppositions faites contre leur débiteur (2).

454. A la dissolution de la société principale, le cessionnaire pourrait agir contre la société et faire valoir les droits qu'il tient de son contrat, et il semble juste qu'il soit autorisé à intervenir au partage et à prendre une part directe à la liquidation, afin de veiller à ce qu'il n'y soit point procédé d'une manière contraire à ses intérêts; mais, dans aucun cas, bien entendu, il ne peut avoir plus de droits que son cédant et prétendre revendiquer, par exemple, un objet particulier qui lui a été cédé, s'il ne tombe pas dans le lot de l'associé qu'il représente (t

(-1) Cass., 8 prairial an xm ; Troplong, n. 763 ; Bédarride, n. 43 ; Dalloz, Rép., v° Société, v. 595.

(2) Troplong, n. 764; Duranton, t. 47, n. 445 ; Duvergier, n.378 ; Bédarride, n. 44»

(3) Delangle, n. 201 et 202.

140 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

M. Delangle a établi de la manière la plus complète, toutefois, que, si du cédant au cessionnaire la convention suffit pour transporter de l'un à l'autre les résultats de la liquidation, il n'en est pas de même, ni à l'égard de la société qui, moyennant un prix qu'elle compte à l'instant même, pourrait acheter la renonciation de l'associé cédant à tous ses droits, ni à plus forte raison contre les débiteurs de créances tombées dans le lot du cédant, lesquels pourraient payer entre ses mains ou entre les mains des liquidateurs ; il faut, en ce qui les concerne, non-seulement que la cession ait date certaine, mais qu'elle ait été régulièrement signifiée, conformément aux art. 1690P G. civ. (1). La signification, sans utilité pendant le cours de la société, deviendrait donc indispensable à ce point de vue, au moment de la dissolution ; ou, en d'autres termes, une opposition du croupier à se dessaisir ou se libérer au préjudice de ses droits. 11 est superflu sans doute d'ajouter que le croupier conserve tous ses droits et a son recours contre son cédant.

455. Sect. 2. Des engagements des associés à l'égard des tiers. — Les règles contenues dans cette section diffèrent de la manière la plus tranchée de celles qui sont suivies dans les mêmes- circonstances en matière commerciale : le principe essentiel dans la société civile, c'est la non-solidarité des membres qui la composent et l'impuissance pour aucun d'eux d'engager, comme être moral et juridique, la réunion de personnes qui se sont associées ; chacune, dans les rapports avec les tiers, conserve son individualité ; en donnant le commentaire du Gode de commerce, nous verrons prévaloir des principes tout contraires :

(<t) Sociétés comm., n, 203 et 203. Sic, Troplong, n. 766; Duvergier, n. 379.

(C. CIV., liv. 3, tit, 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°457. 141

« Dans les sociétés autres que celles de commerce, dit « le Code civil, les associés ne sont pas tenus solidairece ment des dettes sociales ; et l'un des associés ne peut « obliger les autres, si ceux-ci ne lui en ont conféré le « pouvoir (art. 1862), »

« Les associés sont tenus envers le créancier avec le- « quel ils ont contracté, chacun pour une somme et part « égales, encore que la part de l'un d'eux dans la so- « ciété fût moindre, si l'acte n'a pas spécialement res- « treint l'obligation de celui-ci sur le pied de cette dero nière part (art. 1863). »

« La stipulation que l'obligation est contractée pour le « compte de la société ne lie que l'associé contractant et « non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné « pouvoir, ou que la chose n'ait tourné au profit de la « société (art. 1864). »

Toutes les hypothèses, on le voit, ont été prévues (1).

456, Lorsqu'un des associés a agi seul, il n'est pas douteux, en ce cas, qu'il est seul obligé envers le créancier avec qui il a contracté.

La règle ne reçoit aucune modification, quand même, par le contrat, l'associé aurait exprimé qu'il contractait pour le compte de la société, tant en son nom qu'au nom de ses associés, si ceux- ci, ainsi que le dit l'art. 1862, C. civ., ne lui ont conféré aucun pouvoir.

45^. Les associés, cependant, conservent le droit de donner à toute personne, et à l'un d'eux particulièrement, pouvoir suffisant de les obliger : s'ils ont usé de ce droit, l'associé mandataire aura qualité, évidemment, quand il a traité tant en son nom qu'au nom de ses associés, pour les engager ; mais ce n'est que l'application

C'I) V. Polhicr, Contr. de société, n. 403 et s.

142 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

des règles du droit commun, que le contrat de société civile n'a pas modifiées, et sous la condition qu'il n'aura pas excédé son mandat. Nous avons déjà traité cette ques- * tion en parlant de l'administration (V. suprà, nos 432 et s.).

Le mandat peut être général ou spécial et il n'existe pas de formule sacramentelle imposée à l'associé qui contracte; mais il ne doit exister de doute, ni sur l'existence du pouvoir donné, ni sur l'intention du contractant d'en user, car il conserve évidemment la faculté d'agir encore en son propre et privé nom.

458. S'il a agi au nom de la société et en vertu de pouvoirs réguliers, tous les associés sont tenus, mais sans aucune solidarité entre eux, et chacun pour une part égale : « Chacun pour une somme et part égales, dit « l'art. 1863, encore que la part de l'un d'eux dans la « société fût moindre; » et sauf, bien entendu, les droits des associés dans leurs rapports entre eux ; nous ne parlons ici que de leurs rapports avec les tiers. Il n'en serait autrement qu'à la condition expresse que l'inégalité établie par l'acte de société a été déclarée au tiers et acceptée par lui : dans ce cas, le créancier n'agira contre chacun des associés que pour une part dans la dette proportionnée à sa part dans la société. « Le tiers qui contracte avec les associés, disait le tribun Boutteville, est toujours censé ignorer leurs conventions particulières, peut demander à chacun d'eux une part égale de sa créance, à moins qu'il n'ait été averti, par la convention même, que l'un des associés avait une part moindre que les autres, et qu'il n'entendait s'engager qu'en proportion de sa part : » c'est la disposition finale de l'art. 1863.

Les règles que nous venons d'exposer resteront les mêmes, soit qu'un associé agisse seul, non-seulement en

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°459. 143

son nom, mais aussi au nom de son associé, dont il a un pouvoir régulier; soit que les deux associés aient comparu ; ils ne s'obligent pas solidairement, mais chacun pour moitié.

En matière de solidarité, comme en matière de mandat, ce sont les principes du droit commun qui sont appliqués.

459. La disposition finale de l'art. 1864 prévoit encore un cas où les associés, dans les limites qui viennent d'être posées, seront tenus : c'est lorsque la chose, dit le texte, a tourné au profit de la société.

En effet, nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui, et les associés sont tenus, mais jusqu'à concurrence du profit qu'ils ont retiré. Si aucune difficulté n'existe, quant au principe, il peut s'en élever sur l'application qui en serait faite aux diverses espèces. Pothier cite l'exemple de deux voisins associés ensemble pour acheter et entretenir un carrosse et des chevaux destinés à leur usage ; le foin qui serait acheté même par l'un des associés, pour servir de nourriture aux chevaux de leur équipage commun, aura tourné évidemment au profit de la société, et les associés seront tenus chacun pour sa part; mais si l'associé a emprunté une somme qu'il a versée dans le fonds commun, ou qu'il a employée à des opérations sociales, soit pour accomplir l'engagement qu'il avait pris envers ses associés, soit dans des circonstances telles, que la société est devenue débitrice envers lui des sommes qui ont été employées à son profit, quoiqu'on puisse dire, en pareil cas, que les valeurs empruntées ont tourné, dans une certaine mesure, au profit de la société, ce ne peut être le cas d'appliquer la disposition finale de l'art. 1864 (1).

(4) Cass., 43 mai 4835; 42 mars 4850, et 46 fév. 4853 (S.35.4.854; 50.4.2&7 ;

ÏM LIVRE Ior. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

Nous verrons plus tard, nous le répétons, que les art. 1862, 1863 et 1864, G. civ., ne trouvent aucune application dans les sociétés commerciales.

Dans le cas où la société n'est tenue que parce que la chose a tourné à son profit, la règle posée par l'art. 1863 n'est pas suivie, et chaque associé n'est obligé que pour sa part dans la société (1).

Au surplus, une société commerciale est déclarée à bon droit n'avoir pas profité, dans le sens de l'art. 1864, d'une somme empruntée par son gérant personnellement, et n'être pas dès lors tenue au remboursement de cette somme, bien que les juges reconnaissent que le versement en a été fait dans la caisse sociale, s'ils constatent en même temps que ce versement a eu lieu pour acquitter la dette du gérant envers la société, et notamment pour réaliser une partie de la mise de fonds à laquelle il était tenu comme associé (2).

4:@o. Le texte n'a pas décidé si les créanciers des associés obligés en cette qualité peuvent réclamer une préférence sur les objets composant le fonds commun, au préjudice des créanciers personnels de l'un des associés. Nous pensons que la réponse doit être négative. En matière commerciale, c'est le contraire qui serait décidé.

« En vain objecte-t-on, ont dit MM. Aubry et Rau, que les créanciers personnels de chaque associé ne peuvent avoir plus de droits que leur débiteur, et que ce dernier lui-même n'a rien à prétendre dans l'actif social tant que le passif n'est pas entièrement couvert. Tl est vrai que l'associé débiteur de ses coassociés est tenu de

et 53.4.209); Troplong, n. 773 et s.; Delangle, t. 4" n. 533; Aubry et Rau sur Zachariae, t. 3, § 383, note 2 ; Duvergier, n. 404 et s.

(4) Cass., 48 mars 4824, cl tous les auteurs.

(2) Cass., 8 juin 4569 (J.P.69.4 400).

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 462. 145

précompter sur sa part, dans l'actif, le montant des sommes dues à ces derniers, et qu'il ne peut rien retirer de cet actif tant qu'il n'est pas libéré envers eux ; mais ce principe, uniquement relatif aux dettes des associés les uns envers les autres, est complètement étranger au passif, dont les associés sont tenus vis-à-vis des tiers. La distinction qu'il convient de faire à cet égard est admise sans difficulté en matière de succession (1). » Il ne faut pas confondre les règles qui déterminent les rapports des associés entre eux et celles qui sont applicables aux personnes étrangères à la société. Cette opinion, cependant, est gravement controversée.

461 . Disons, en terminant, que la loi a parlé des obligations des associés envers les tiers, mais est restée muette sur leurs droits, ou, si l'on veut, sur les obligations des tiers envers les associés. Des principes analogues seront suivis. Puisque chaque associé n'est tenu que pour sa part dans la dette, nous croyons qu'il ne peut également que réclamer sa part dans la créance, et que, puisqu'il ne peut engager la société, le paiement intégral de cette dette, fait à lui seul par le débiteur, ne libérerait pas celui-ci envers tous les associés (2). Par suite du même principe des règles du droit commun, il est hors de doute que si tous les associés ont donné pouvoir à l'un d'eux (G. civ., art. 1862), celui-ci pourra recevoir la créance entière et libérer valablement le débiteur.

462. Il nous resterait à examiner si une société civile peut emprunter l'une des formes des sociétés commerciales et quelles modifications entraînerait, aux règles que nous venons de poser, une semblable circonstance. Il nous

(1) Aubry et Rau sur Zachariae, t. 3, § 383, note 5; Fremery, p. 32. Contra, Duranton, t. 47, n. 457 ; Duvergier, n. 405 ; Troplong, n. 865.

(2) Contra, Troplong, n. 866,

146 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

a paru que l'examen de cette question serait mieux placé dans le commentaire de l'art. 19, C. comm., auquel nous allons bientôt nous livrer.

Chap. IV. — ■ Des différentes manières dont finit la société (C. civ., art. 1865 à 1872).

SOMMAIRE

463. La dissolution d'une société peut être conventionnelle ou légale, ou bien

résulter d'une décision judiciaire ; la volonté unanime des associés peut dissoudre dans tous les cas la société ou la proroger ; principes généraux (C. civ., art. 1865 et 1866). Loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions ; renvoi.