Pour déterminer les effets que produira la

(1) Man. de droit comm., p. 47.

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 414. 91

perte, il faut donc distinguer si la mise consistait dans la propriété ou dans l'usage seulement; mais, à moins de stipulations expresses, il peut y avoir doute quelquefois, à cet égard, et les circonstances seules, appréciées par les juges, serviraient à résoudre la difficulté.

Si les objets existant dans la société ont été achetés par la société même, depuis sa formation et au moyen de l'actif social, il est certain que la propriété est sociale, et ils seront partagés plus tard dans la même proportion que les bénéfices.

Dans le cas contraire, le but que se proposaient les associés pourra servir quelquefois à décider la question. Pardessus cite comme exemple deux voituriers qui s'associent pour une entreprise de transport, et enseigne que l'on croira qu'ils n'ont mis en commun que l'usage des chevaux dont chacun était propriétaire; si la société est formée entre deux marchands de chevaux pour une entreprise de remonte, la présomption, au contraire, sera qu'ils ont mis la propriété des apports en commun. « Lorsqu'on ne pourra s'éclairer par les termes de la convention, ajoute le même auteur, lorsqu'en examinant le but que se proposaient les parties, on verra qu'elles pouvaient indifféremment mettre en société la propriété ou l'usage des choses, la manière dont elles ont opéré, les bases d'après lesquelles les profits ou les pertes devaient être partagés, les circonstances ou tous autres moyens dont les tribunaux peuvent se servir pour s'éclairer, seront autant de données pour asseoir une décision (1). » Il est impossible de donner à cet égard des règles plus précises ; mais ce doit être un avertissement aux parties de stipuler avec clarté, dans les.

(I) Droit comm., n. 990.

92 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

actes de société, leurs conventions sur ce point (1).

Au moment où la société sera dissoute, il faudra distinguer encore si les apports ont été faits en propriété ou pour la jouissance seulement.

Si les apports ont été faits en propriété, ils sont entrés, nous l'avons dit, dans le domaine de la société et font partie de son actif; il n'y a pas lieu pour l'associé qui en a été propriétaire à reprendre ce qu'il a abandonné complètement et sans réserve, et tout l'actif social doit être partagé entre les associés dans les proportions et selon les formes déterminées par le contrat. La règle est facile.

Si les apports ont été faits pour l'usage seulement, il résulte clairement des principes que nous venons de poser, et nous avons dit explicitement que, si les apports consistent en un corps certain non estimé, la société n'est tenue d'aucune indemnité, s'il est détérioré sans faute qui lui soit imputable, ni d'en restituer la valeur, s'il est péri : la perte a été pour l'associé qui n'a pas cessé d'être propriétaire ; si le corps certain existe encore, l'associé le reprend dans l'état où il le trouve.

Si les apports, quelle qu'en soit la nature, mis dans la société pour l'usage. seulement, ont été estimés, cette estimation a eu pour effet d'en transférer la propriété à la société, comme s'il y avait eu vente, et de constituer à sa charge une dette payable au moment de la dissolution ; l'associé a droit au montant de l'estimation, sans qu'il puisse, sous aucun prétexte, y rien ajouter, ni la société, de son côté, en rien retrancher.

Il n'est pas indispensable que l'estimation ait été faite par un inventaire; le texte de l'art. 1851, C. civ., à cet

(I) V. Duranton, t. M, n. 408, et Duvcrgier, n. \% et s.

(G. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 414. 93 égard, est purement énonciatif et non limitatif, ainsi que nous l'avons dit.

Si la mise était destinée à être vendue, l'associé prélève le prix de la vente, ou la valeur, si la vente n'a pas été opérée, à moins qu'il ne consente à reprendre la chose même en nature.

Si l'apport consiste en choses qui se détériorent en les gardant, l'associé a le choix, ou de reprendre la chose même , si elle existe encore et dans l'état où elle se trouve, ou d'en demander l'estimation.

Si les choses mises en société se consomment par l'usage, la société en doit la restitution en pareille quantité, qualité et valeur, ou leur estimation.

Dans tous les cas où la société est tenue de restituer la valeur des choses mêmes apportées, si l'estimation en a été faite, l'associé ne peut répéter que le montant de l'estimation, ainsi que nous l'avons dit tout à l'heure ; dans le cas contraire, les auteurs ne sont pas d'accord pour décider si la société doit celte valeur au moment de l'apport ou au moment de la dissolution.

S'il s'agit de choses destinées à être vendues, nous pensons que la société doit le prix qui a été produit par la vente, ou la valeur, au moment du contrat, pour celles qui n'ont pas été vendues. Dans tous les autres cas, elle doit l'estimation au moment où l'associé peut reprendre les choses qui lui appartiennent, à moins de conventions contraires. Ces questions, toutefois, sont controversées (1). Des clauses explicites de l'acte de société devraient lever toute incertitude et éloigner la possibilité d'un débat.

(4) V. Troplong, n. 586 et s.; Duvergier, n. 482 et s.; Duranlon, n. 409 ; Pardessus, n. 4080; Delangle, n. 82 et 698; Paris, n. 824 et s.; Zachariœ et Aubry et Rau, t. 3, % 385.

94 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

415. L'associé, en outre, aura « action contre la société, dit l'art. 1852, G. civ., non-seulement à raison des sommes qu'il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations qu'il a contractées de bonne foi pour les affaires de la société et des risques inséparables de sa gestion. »

Il semble, en effet, de toute justice que l'associé soit indemnisé, soit des déboursés faits par lui, soit des engagements qu'il a contractés, soit, enfin, des pertes occasionnées par sa gestion.

Les déboursés produisent intérêt de plein droit au profit de l'associé qui les a faits.

En fait, si ce n'est en droit, il n'y a difficulté, quelquefois, que pour décider, lorsque des pertes ont été éprouvées, jusqu'à quel point les risques étaient bien inséparables de la gestion et ont été une suite nécessaire. Les tribunaux devront se montrer, dans cette appréciation, bienveillants envers un associé qui établit un préjudice dont il a souffert, quand son imprudence ou sa faute ne sont point complètement prouvées.

L'indemnité due à l'associé doit être supportée, dans tous les cas, par* l'actif de la société, et, par suite, l'associé, à qui elle est due, y contribuera pour sa part, de même que si elle était payée à un étranger.

41©. Lorsqu'aucune difficulté n'existe quant à l'apport social, aux risques qu'il a courus, à la manière de le reprendre, des doutes peuvent encore s'élever, en cas de silence de l'acte de société, pour le partage des bénéfices ou des pertes. 11 arrive rarement sans doute que, dans une société, ce point n'ait point été réglé ; en cas d'omission à cet égard, les principes établis par le Code

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 417. 95

civil seraient suivis, et la part de chaque associé dans les bénéfices ou dans les pertes sera en proportion de sa mise (G. civ., art. 1853).

On peut supposer, et il est arrivé fréquemment que le contrat détermine seulement la part de chaque associé dans les bénéfices et soit muet quant aux pertes ; le contraire peut se présenter : la jurisprudence et les auteurs décident, avec raison, que les pertes seront en proportion des bénéfices; et que, dans tous les cas, ainsi que le dit M. Duvergier après la loi romaine, les parts indiquées soit dans les bénéfices, soit dans les pertes, doivent être fixées aussi bien pour la chance dont le contrat ne parle pas, que pour celle qui est l'objet de la stipulation (1).

417. « On considère comme profits de la société, dit Pardessus, tout ce qui reste à sa disposition, déduction faite des dettes communes, des frais de gestion et d'administration, des capitaux, qui en constituent le fonds, soit d'après la convention des parties, soit d'après la nature des opérations qu'elle embrasse, quand même ces capitaux excéderaient la mise des associés et se composeraient des gains faits depuis sa formation, qu'ils y auraient ajoutés, au contraire, lorsque les dettes, les frais de gestion et autres semblables, ne sont pas balancés par les choses communes et les bénéfices que leur emploi a pu procurer, on d,it qu'il y a perte.

« En évaluant les profits et les pertes, il faut faire entrer en compte la diminution de valeur et la détérioration progressive que reçoivent, par l'usage, les instruments, les ustensiles et autres effets dont la société se sert pour l'exercice de ses opérations, ainsi que la dépréciation que

(4) Davergier, n. 240; Duranton, t. 47, n. 416; Aubry et Rau sur Zackariœ, t. 3, § 380; Amiens, 27 mai 4840 ; Cass., M janv. 4865 (S.42.2.443 ; 65.4 .42).

9G LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

des marchandises appartenant à la société peuvent avoir éprouvée par suite de la variation des cours, par h. raison que l'exhaussement de leur valeur serait aussi pris en considération des bénéfices (4). »

Cet état de choses est constaté par l'inventaire que tout commerçant est tenu, conformément à l'art. 9 ci-dessus, de faire chaque année, au moins, et les développements dans lesquels est entré Pardessus indiquent les règles à suivre pour la confection de cet important document.

On ne doit pas faire figurer dans l'inventaire fait en vue d'une simple répartition de bénéfices, la valeur que peut avoir le fonds de commerce exploité. L'appréciation en serait souvent fort difficile à faire, sujette à contestation, et très-variable : d'ailleurs, aussi longtemps que durera la société, il est évident que le fonds de commerce ne constitue pas une valeur réelle et liquide destinée à être réalisée ou pouvant l'être : il n'y aura lieu d'en tenir compte qu'à la dissolution de la société, et quand on arrivera à une liquidation. Jusqu'à ce moment, la valeur du fonds de commerce ne doit figurer, nous le répétons, dans aucun inventaire.

418. Au moment de la liquidation, il y a bénéfice, si quelque chose reste à partager, après que le montant des apports, libérés de toute dette, a été prélevé; il y a perte, au contraire, si les mises ont été entamées. Dans ce dernier cas, une difficulté peut se présenter.

En admettant que la simple diminution du fonds social constitue à elle seule une perte, cette perte sera-t-elle supportée par les associés dans la proportion de leur droit aux bénéfices, ou dans la proportion de leur mise dans le fonds social? Ainsi, deux associés ayant fait cha-

(i) Pardessus, n. 909. Sic, Davergier, n. 220.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°418. 97

cun une mise de fonds de 150,000 fr., en stipulant que les bénéfices seraient attribués pour un tiers au premier, et pour deux tiers au second, si ces apports ont été diminués de 45,000 fr., est-ce que chaque associé reprendra une somme de 127,500 fr., ou bien le premier reprendra-t-ii 135,000 fr., et le second 120,000 fr. seulement, le premier supportant ainsi un tiers de la diminution du fonds social, le second supportant les deux tiers ?

Il faudra nécessairement consulter les clauses de l'acte et apprécier quelle a pu être l'intention des parties; et la Cour de cassation a jugé qu'en pareille circonstance, les Cours d'appel décideraient souverainement la difficulté, sans qu'il y ait lieu à se pourvoir (1). Si rien n'apparaît de l'intention des parties , d'après la règle que nous venons de poser, il faut décider que la diminution du fonds social constituant une perte, elle sera supportée dans la même proportion que les bénéfices auraient été partagés.

On peut supposer, au contraire, que les mises sont inégales et que les pertes devaient être supportées par moitié par chacun des deux associés ; la Cour de cassation a jugé que la perte entière du fonds social, dans ce cas, n'autoriserait pas l'associé, qui a apporté une mise plus forte, à exercer une action en répétition contre celui qui a apporté une mise plus faible, sous prétexte de rétablir l'égalité dans la contribution aux pertes (2). On ne doit pas supposer que telle a été l'intention des parties au moment où elles ont contracté ; d'ailleurs, l'ensemble des mises composait le fonds social, et la perte

(1) Cass., M janv. 1865 (S.65.1.12).

(2) Cass., 27 mars 1861 (S.61. 1.315).

98 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

doit être supportée par la société à laquelle il appartenait. Une clause formelle eût été nécessaire pour décider autrement,

419. Les mises des associés peuvent n'avoir point été évaluées par les parties ; dans cette hypothèse, pour le partage des bénéfices ou des pertes, il y aura nécessité, en cas de désaccord, de recourir à une expertise ; et les tribunaux décideraient le litige (1).

S'il résultait des circonstances que le défaut d'estimation n'a pas eu d'autre but que de déclarer l'intention des parties de faire considérer les mises comme étant d'égale valeur, afin d'arriver à un partage égal aussi des bénéfices, rien ne s'opposerait à ce que la volonté des contractants fût suivie. On admettrait aussi le partage égal, s'il y avait impossibilité d'estimer les apports, dans le cas, par exemple, où chaque associé n'a apporté que son industrie, dont la valeur précise ne saurait être fixée (2).

420. « A l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, dit encore l'art. 1853, G. civ., sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté. » S'il n'y a que deux associés, le bailleur de fonds et l'industriel partageront donc également. Si l'un des associés a apporté 20,000 fr. , par exemple, l'autre 10,000 fr. et son industrie, l'industrie, à elle seule, doit être assimilée à l'apport de l'autre associé, et il y a lieu d'y ajouter la somme versée en espèces : ainsi, dans notre exemple, l'un des associés ayant apporté 20,000 fr., l'autre est présumé avoir apporté une somme égale à

(4) Duvergicr, n. 224 et s.; Troplong, n. 645; Dalloz, v° Société, n. 391. (2) V. Pardessus, n. 985 ; Malpeyre et Jourdain, p. 88.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 421. 99

celle-là représentée par son industrie, plus 10,000 fr.; en tout, 30,000 fr. (1).

Cette règle ne devrait subir aucune modification, si la société venait à se dissoudre avant l'époque fixée par le contrat, dans le cas où l'argent n'a été apporté que pour la jouissance seulement : l'industriel et le bailleur de fonds ont été privés, l'un de son travail, l'autre de son capital pendant le temps réel qu'a duré la société, et tous les deux reprendront, au même moment, celui-là sa liberté, et celui-ci son argent : il n'y a rien à changer aux arrangements.

Il en est tout autrement si le numéraire a été apporté dans la société en toute propriété : l'industriel ne pourrait prélever sur cet argent la part qui ne lui a été promise qu'au terme fixé par le contrat (2).

Il en est de même si l'un des associés a apporté de l'argent, et que l'industrie de l'autre ait été évaluée d'avance à une somme déterminée, soit 100,000 fr. pour une durée de vingt années. Si la société a été dissoute avant le terme fixé, et qu'il s'agisse, non de partager les bénéfices réalisés, mais de prélever, avant tout partage, ♦les apports de chacun, l'apport purement industriel ne pourrait être considéré comme réalisé et fourni, que proportionnellement au temps que la société a duré.

Toutefois, les parties peuvent stipuler, à cet égard, en toute liberté, et régler leurs intérêts comme elles l'entendent; en cas de doute, les juges du fond décideraient sans que l'arrêt pût donner ouverture à cassation (3).

4$f . Dans le cas particulier où la société est conclue entre un bailleur de fonds et un industriel, et lorsque le

(4) Duvergier, n. 232; Troplong, n. 649; Doranton, t. 47, n. 433.

(2) Bravard-Vcyrières, Manuel, p. 50 et 54 ; Duvergier, n. 209 et 472.

(3) Cass., 44 juin 4865 (D.P.66.4.432).

JOO LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

contrat est muet, il devient donc particulièrement intéressant et fort embarrassant quelquefois de décider si l'associé, qui n'a apporté que son industrie, aura nonseulement sa part dans les bénéfices au moment de la dissolution, mais encore dans les fonds apportés dans la société ; en d'autres termes, s'il y a présomption que les fonds ont été apportés dans la société pour la propriété ou pour l'usage.

Quand la mise de chaque associé est exclusivement composée de numéraire, aucun embarras ne peut jamais exister au moment du partage : ainsi, en supposant qu'un associé ait apporté 50,000 fr. et l'autre 100,000, le premier aura toujours droit au tiers de tout l'actif, l'autre, aux deux tiers ; mais, si la même marche était suivie quand l'un des associés a apporté son industrie seulement, il aurait un avantage auquel il n'a pas droit peutêtre.

Cette question a été sérieusement controversée sous l'ancien droit ; l'opinion qui semblait la plus juste laissait, à défaut de stipulation expresse, la propriété du capital à celui qui l'avait fourni, ainsi que le droit de le prélever avant tout partage, et ne voyait dans l'industrie v de l'autre associé que l'équivalent de l'usage de ce capital. Mais M. Troplong a fait observer qu'autrefois on admettait que l'associé, bailleur de fonds, qui ne faisait entrer dans la société que la jouissance de son capital, en avait le risque ; et si l'industriel n'entrait pas en partage de ce capital, du moins il n'avait pas à en supporter la perte pour sa part. L'art. 1851, C. civ., ainsi que nous avons eu l'occasion de le dire (suprd, n° 413), a renversé ce système ; il veut que le capital, dont la jouissance seulement a été mise dans la société, soit aux risques de celle-ci, de sorte qu'en suivant les mêmes prin-

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société). Art. 18, n° 421. 101

cipes, l'industriel ne devrait aujourd'hui rien prendre dans le capital, s'il existe encore, et devrait contribuer pour sa part à en réparer la perte (1); l'art. 1853 veut qu'il ait une part égale dans les pertes et dans les bénéfices, sauf stipulations contraires.

Nul doute que cette situation nouvelle de l'industriel ne rende souvent inapplicables les raisonnements basés sur d'autres principes, et qu'il ne soit, par suite, plus utile que jamais de spécifier avec soin comment et sur quelle base se fera le partage ; toutefois, si cette convention a été omise, si l'examen attentif des faits ne révèle pas l'intention des parties, nous pensons encore que l'industrie correspond à l'usage seulement de l'argent versé par l'autre associé. Il n'est pas absolument vrai qu'à l'expiration de la société, on ne puisse retirer l'industrie qui a formé la mise; quand le terme de la société sera arrivé, l'ouvrier conservera l'habileté qu'il avait apportée et ne laissera que les produits qu'elle a fournis, comme le bailleur de fonds l'usage de son argent.

Ainsi, on peut supposer la société conclue entre deux individus dont l'un apporte 100,000 fr. et l'autre son industrie ; si, à l'époque de la liquidation, il y a 25,000 fr. de perte, l'industriel en devrait la moitié à la société; mais la société, de son côté, lui devrait la moitié du capital restant, soit 37,500 francs : il se trouvera donc en définitive être plus riche de 25,000 francs, et son associé plus pauvre de 75,000 francs, en outre de la perte des intérêts, qui ont été justement compensés par l'industrie de l'autre associé. Ce résultat ne nous semble pas admissible, et on ne peut croire qu'il ait été dans l'intention des parties, même sous l'empire de l'art. 1851, G. civ. ;

(\) Troplong, n. 424.

102 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

nous pensons, qu'à moins de stipulation contraire ou de circonstances toutes particulières, une aussi forte prime ne peut être donnée à l'industrie et lui être assurée, alors même, comme dans l'exemple que nous avons cité, que son utilité paraît démentie par les faits, puisqu'elle n'a eu pour résultat que d'entraîner à des pertes (1).

422. Le texte de l'art. 1853 laisse encore incertaines d'autres questions ; tous les auteurs citent l'exemple où l'un des associés a versé 2,000 fr. et l'autre 4,000 fr., mais sous la condition qu'il prélèvera 2,000 fr. avant tout partage : la société est donc débitrice de cette somme envers lui. Dans ce cas, l'opinion générale est que les bénéfices devront être partagés comme si les mises étaient chacune de 2,000 fr. en ajoutant les intérêts des 2,000 fr. dont la société est reconnue débitrice. On ne peut se dissimuler que cette règle, à quelques égards, ne semble pas complètement équitable, mais il faut la Suivre ou tomber dans les difficultés insolubles du calcul des risques : c'est à l'associé à stipuler et sauvegarder ses intérêts dans l'acte même de société.

423. Quelle que soit la liberté laissée aux parties, il est une limite que la loi a pris soin de fixer : « La convention, dit l'art. 1855, C. civ., qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle. 11 en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. » Ainsi, si la loi n'exige pas une égalité entière dans la position faite aux associés, elle ne permet pas cependant que l'un d'eux se réserve la totalité des bénéfices,

(i) Pardessus, n. 990. —Contra. Bravard- Verrières,, p. 50 ; Duvergier, n. 204.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 423. 103

en laissant à l'autre une partie des pertes, ou le charge exclusivement des pertes, en ne lui donnant qu'une part dans les bénéfices. Une semblable stipulation, flétrie sous le nom de société léonine, est complètement nulle. Mais entraîne-t-elle la nullité de la société, ou doit-elle être simplement réputée non écrite? Les auteurs sont fort divisés sur cette question.

On peut dire sans doute que la clause relative aux attributions des bénéfices ou des pertes est d'une importance telle qu'elle constitue, pour ainsi dire, tout le contrat ; une fois cette clause annulée, il semble difficile de se substituer aux parties pour créer des conventions nouvelles, puisqu'elles ont suffisamment fait connaître leur intention de ne pas admettre le partage égal ; il semble plus conforme aux règles du droit commun d'annuler un contrat qui blesse les principes généraux et l'équité, que de le refaire sans le concours des parties et contrairement à leur volonté exprimée. Mais ces raisons n'ont pas semblé apparemment déterminantes au législateur; pour annuler le contrat même et non pas la convention seulement, il faut admettre que la loi a employé une expression inexacte; il faut en changer le sens, et substituer évidemment la doctrine à la loi. C'est une entreprise périlleuse et dont on ne saurait s'abstenir avec trop de scrupule. D'ailleurs, est-il si difficile de supposer que la loi a voulu traiter avec rigueur et punir l'avidité d'un homme qui, sous le titre menteur d'associé, a su faire consentir l'autre partie à un contrat évidemment spoliateur? S'il y avait doute possible, la loi devait décider contre lui, et c'est ce qu'elle a fait. Le partage aura donc lieu d'après les règles que la loi a tracées, comme si le contrat n'avait rien stipulé sur le partage des bénéfices. En fait n'y aurait-il pas nécessité d'agir ainsi, si la diffi-

404 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

culte ne s'élève qu'au moment de la liquidation (1)?

424. « Toutefois, dit M. Bravard-Veyrières , ne pourrait-on pas stipuler que l'associé industriel serait affranchi de toute contribution aux pertes? Oui, on le pourrait, selon moi : car, d'une part, les termes de l'article 1855 ne comprennent pas ce genre d'apport; on ne saurait dire que l'industrie est une somme ou un effet mis dans la société; d'autre part, l'apport d*une industrie étant l'apport d'un genre particulier de capital composé des soins et du travail de l'associé pendant un temps donné, ce capital reste dans la société , et il est perdu pour l'associé, malgré la clause qui l'affranchirait de toute contribution aux pertes. Ainsi donc, voulût-on considérer le capital industriel comme un effet mis dans la société, il échapperait encore à la prohibition de l'article 1855; l'associé aurait bien irrévocablement perdu son temps et ses soins ; seulement son avenir ne serait pas grevé des dettes de la société (2), »

L'industriel, dans une certaine mesure, a évidemment contribué aux pertes ; si le capitaliste, en outre de l'intérêt de ses fonds, regardé comme l'équivalent de l'industrie, supporte seul la perte de tout ou partie de son capital, sa part dans les pertes sera plus forte que celle de l'industriel ; mais la loi ne prohibe pas une semblable clause ; ce qu'elle défend seulement, c'est l'affranchissement complet de toutes les pertes : nous ne voyons donc rien, quant à nous, qui s'oppose à ce que la doctrine enseignée par M. Bravard-Veyrières soit suivie, et elle doit

(1) Pardessus, n. 998; Delangle, n. 420; J.-B. Paris, n. 694 fer; Bédarride, n. 36. — Contra, Duranton, t. M, n. 422 ; Malpeyre et Jourdain, p. 82 ; Duvergier, n. 277 ; Troplong, n. 662 ; Molinier, n. 386 ; Aubry et Rau sur Zacbaria\ t. 3, p. 393, | 377, note 9.

(2) Man. de droit comm.. p. 51 et 52. Sic, Duyergier, n. 257.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n<> 424. 105

être entendue d'une manière générale. Ainsi, quelle que soil la mise d'un associé, les contractants peuvent stipuler entre eux que sa contribution aux pertes serait limitée exclusivement à son apport et qu'il ne pourrait être mis à sa charge aucune partie des pertes qui l'excéderaient (1). Il ne serait, en un mot, tenu que comme un commanditaire. Il est superflu d'ajouter que ces conventions, valables entre les associés pour le règlement de leurs droits les uns envers les autres, sont sans force, dans une société en nom collectif, à l'égard des tiers ; les tiers conservent contre chacun des associés, dans tous les cas, une action solidaire pour la totalité des dettes : nous aurons occasion de rappeler ce principe fondamental des sociétés commerciales sous l'art. 22.

Tous les auteurs s'accordent, au reste, pour décider qu'une stipulation expresse peut établir que la participation aux bénéfices et aux pertes ne sera pas dans une proportion exacte avec l'importance des mises : il suffit que chaque associé y prenne part dans une certaine mesure et de manière qu'il n'y ait pour personne des chances de perte sans possibilité de profit, ni possibilité de profit sans aucune chance de perte.

Ainsi, on pourrait stipuler, par exemple, qu'un associé aura les deux tiers des bénéfices et ne supportera qu'un tiers des pertes, laissant retomber sur l'autre, par conséquent, les deux tiers de la perte, tandis qu'il ne toucherait qu'un tiers des bénéfices ; mais, dans tous les cas, il faut, bien entendu, qu'un associé ne puisse rien prendre avant que toutes les dépenses aient été couvertes et les dettes payées : jusque-là, évidemment, il n'y a pas de bénéfice (V. suprà, n° 376, pour le cas où il y a prêt et non société).

(1) Paris, 48 mars 4866 (J.P.66, p. 949), et tons les auteurs.

106 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

La Cour de eassation a jugé que la clause portant que l'un des associés sera privé de sa part dans les bénéfices pour le cas où, par son fait, les dépenses dépasseraient une somme déterminée est licite ; mais si cette privation était définitive, elle entraînerait, pour la suite, la dissolution de la société (1).

D'un autre côté, la même Cour a jugé que la clause d'un acte de société qui, pour le cas de décès de l'un des associés, prescrit, non point la continuation de la société entre l'associé survivant et les héritiers du prédécédé, mais seulement l'ajournement de la liquidation à une époque déterminée; l'établissement commercial devant jusque-là continuer ses opérations sous le même nom et avec le même capital, dirigé sans contrôle par le survivant qui seul profitera des bénéfices et supportera les pertes, n'a rien d'illicite ni de contraire aux principes du contrat de société (2).

Est également licite la clause d'un acte de société par laquelle l'un des associés est affranchi de toute contribution aux pertes tant qu'elles ne dépasseront pas le capital apporté par ses coassociés, surtout si l'apport de cet associé consiste en un établissement industriel dont la dépréciation demeure à sa charge (3).

425. La question s'est élevée de savoir à quel moment les bénéfices doivent être partagés, ou, pour mieux dire, quand on doit les regarder comme définitivement acquis. Faut-il s'attacher à la situation que présente la société à certaines époques déterminées dans le cours de son existence, et, par exemple, au moment de chaque inventaire, ou bien faut-il attendre le résultat définitif

(4) Cass.,46nov. 4858 (S.59,4.382).

(2) Cass., 47 août 4868 (J.P.69.33).

(3) Paris, 27 juill. 4869 (J.P.70.226).

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 425. 107

des opérations sociales et la liquidation qui, tenant compte de tous les événements accomplis, dira d'une manière certaine si la société, pendant le cours entier de son existence, a réalisé un bénéfice ou subi une perte, et quelle est la position des associés?

En droit rigoureux, cette dernière opinion doit être préférée, mais, en fait, des principes moins sévères sont suivis, et les inventaires, auxquels sont tenus de procéder les commerçants, déterminent chaque année les bénéfices réalisés ou les pertes subies. Une clause du contrat de société peut s'opposer à ce que les profits soient immédiatement répartis, et décider qu'ils viendront augmenter le fonds social, sauf en ce qui concerne les sommes attribuées à chaque associé pour ses dépenses personnelles , prélevées à titre d'à-compte jusqu'à la liquidation complète, qui n'a lieu qu'à la fin de la société. « A défaut d'une convention de cette espèce, dit Pardessus, chaque associé est libre de disposer de sa part dans les bénéfices annuels et de la retirer de la société ; la majorité des voix même ne peut l'obliger à la laisser pour accroître les fonds sociaux (1), »

La question, en ce qui concerne les tiers, a peu d'intérêt dans les sociétés civiles réglées par le Gode civil, et dans les sociétés commerciales en nom collectif; tous les associés, en effet, sont tenus indéfiniment et sur tous leurs biens ; mais, sauf les stipulations qui établissent quelquefois une retenue pour faire un fonds de réserve, faute de conventions particulières, la distribution annuelle des bénéfices devrait être de droit.

Cette question a soulevé, quand il s'agit des sociétés en commandite et des sociétés anonymes, les plus gran-

(1) Droit comm., n. 4000. Sic, Molinier, o. 343.

408 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

des difficultés ; les auteurs les ont examinées, et la jurisprudence s'en est, à bien des reprises, préoccupée; enfin, à propos de Fart. 10 de la loi du 24 juillet 1867, sur les sociétés, ces difficultés ont donné lieu, au sein du Corps législatif, à de très-vifs débats. A notre tour nous en ferons l'objet d'une étude approfondie, quand le moment sera venu.

426. « Si les associés sont convenus de s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts, dit l'art. 1854, G. civ., ce règlement ne peut être attaqué, s'il n'est évidemment contraire à l'équité. Nulle réclamation n'est admise à ce sujet, s'il s'est écoulé plus de trois mois depuis que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement, ou si ce règlement a reçu de sa part un commencement d'exécution. » Le cas prévu par cet article se présentera rarement dans les sociétés commerciales ; mais s'il venait à se réaliser et que le tiers désigné ne voulût pas ou ne pût pas procéder à la mission qui lui est confiée, plusieurs auteurs ont enseigné que cette clause devait être considérée comme une condition du contrat qui, venant à défaillir, en entraînait la nullité (1). M. Duranton et M. Paris (2) établissent une distinction, selon que la stipulation a lieu par le contrat même de société ou par un acte postérieur. Nous ne pouvons voir une condition à laquelle est attachée l'existence du contrat dans une clause qui se borne à régler le mode de distribution des bénéfices réalisés; à coup sûr ce n'est pas en vue du tiers arbilrateur que la société a été formée : la volonté de s'associer était formelle, mais des circonstances particulières avaient en-

(1) Troplong, n. 625; Duvergier, n. 249; Delangle, n. 422.

(2) Duranton.. n. 425; Paris, o. 704.

(G. av., liv. 3, lit. 0, Du Contr- de société.) Art. 18, n°426. 109

gagé les associés à ne pas déterminer eux-mêmes la part de chacun d'eux dans les bénéfices; ni l'art. 1854, C. civ., ni la clause en elle-même, n'ont subordonné l'existence de la société au caprice ou au décès du tiers désigné. Si le règlement devait être fait avant que la société se constitue, chaque associé peut exiger que l'acte soit complété et refuser, jusque-là, de prendre part aux opérations ; il fait voir ainsi que, dans son intention, cetle clause avait la valeur d'une condition suspensive ; mais, si les opérations ont commencé d'un commun accord, la volonté des associés s'est manifestée et a suffisamment démontré qu'ils ne faisaient pas, non de la clause même, mais de la personne désignée, une condition d'existence du contrat; et les juges procéderont à la fixation que le tiers choisi refuserait de faire. Ils apprécieront les circonstances, écouteront les associés et fixeront les parts, soit en revenant au principe qui proportionne la part dans les bénéfices ou les pertes à l'importance de la mise, ou aux avantages que chaque associé peut procurer ou a procurés à la société ; soit d'après les règles qu'ils trouveront les plus justes et les plus conformes à la volonté présumée des parties (1). Nous pouvons répéter ici encore qu'il faudra bien adopter ce parti, si le règlement ne doit être fait qu'au moment de la liquidation ; l'article 1854 ne s'oppose nullement à ce qu'il en soit ainsi et paraît même, selon nous, le supposer ; déclarer que le contrat en vertu duquel la société a existé et accompli son cours entier est nul, et ne pas exécuter, autant que possible, les conventions des parties, nous semble une mauvaise manière de procéder.

(I) Pardessus, n. 998 ; Malpeyre et Jourdain, p. 89; Molinier, n. 38o.

HO LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

427. « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administration, dit l'art. 1859, G. civ., on suit les règles suivantes : les associés sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. Ce que chacun fait est valable même pour la part de ses associés, sans qu'il ait pris leur consentement; sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l'un d'eux, de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue. »

Nous dirons, en donnant le commentaire du Code de commerce, les modifications que la forme particulière de quelques-unes des sociétés qu'il a réglées, apporte au principe posé par l'art. 1859, C. civ.

428. « Chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société ou de manière à empêcher ses associés d'en user selon leur droit » (C. civ., article 1859).

Sur ce dernier paragraphe, il y a lieu d'observer qu'en matière commerciale, la destination de toutes les choses appartenant à la société est de donner des produits et de servir à l'exploitation commune; les détourner de cet usage, ce serait s'en servir évidemment contre ï intérêt de la société; ce n'est que sous cette réserve, et, par suite, avec une circonspection extrême, que cette disposition de la loi civile pourrait être étendue aux sociétés commerciales (1).

429. « Chaque associé, dit encore ce même art. 1859, C. civ., aie droit d'obliger ses associés à faire avec lui

(4) Pardessus, n. 4024 ; Paris, n. 779; Delangle, n. 485.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 429. lll

les dépenses qui sont nécessaires pour la conservation des choses de la société.

« L'un des associés ne peut faire d'innovations sur les immeubles dépendants de la société, même quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés n'y consentent. »

M. Delangle enseigne que la règle posée dans ce dernier paragraphe devrait être subordonnée, dans les sociétés commerciales, aux exigences de l'exploitation, dont le gérant serait chargé, et qui l'obligeraient à approprier les immeubles dépendants de la société aux convenances industrielles, en ce qui concerne particulièrement les machines et autres instruments de fabrication : « L'administrateur, dit-il, doit agir avec prudence ; marcher lentement; proportionner la dépense aux gains de la société ; et ce qu'il a fait dans ces limites est valable (1). »

De semblables règles ne peuvent être acceptées sans réserves. Si les innovations ont été utiles et faites avec intelligence, sans doute la société, qui en aura les bénéfices, devra supporter les charges (2) ; mais la décision sera basée sur les principes généraux applicables à tout mandataire qui excède les bornes de son mandat, et ne sera plus une suite des principes posés par l'article 1859, G. civ., dont les prohibitions ne sauraient ainsi être enfreintes au gré d'une appréciation laissée au gérant : la limite serait trop malaisée à poser si l'on adoptait la règle enseignée par M. Delangle. Le gérant, au surplus, manquerait à son devoir si une innovation est utile , de ne pas demander l'autorisation de l'exécuter.

(4) Delangle, n. 443.

(2) Malpeyre et Jourdain, p. 62; Duvergier, n. 321 ; Pans, n 753

H 2 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

L'autorisation expresse des associés, toutefois, n'est sans doute pas nécessaire, et ils seraient évidemment non recevables à critiquer l'opportunité des travaux qu'ils pouvaient empêcher et qu'ils ont laissés s'accomplir sans aucune réclamation (1).

Loin de dégager les gérants, dans une société commerciale, des liens de l'art. 1859, il faudrait en étendre les dispositions, en semblable circonstance, aux meubles mêmes qui composent souvent tout l'actif ou au moins la plus grande partie de l'actif d'une entreprise commerciale (2),

430. Si, en droit commun, tous les associés sont administrateurs, le contrat de société, ou même un acte postérieur, peut déroger aux dispositions de la loi ; l'article 1856, G. civ., dit : « L'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude. Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime tant que la société dure; mais, s'il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat. »

Les art. 1857 et 1858, G. civ., ajoutent à ces règles : « Lorsque plusieurs associés sont chargés d'administrer, sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qu'il ait été exprimé que l'un ne pourrait agir sans l'autre, ils peuvent faire séparément tous les actes de cette administration.

« S'il a été stipulé que l'un des administrateurs ne pourra rien faire sans l'autre, un seul ne peut, sans une

(\) Davergier, n. 32-1; Doranton, t. il, n. 440: Delangle, n. 145; Paris, n. 754.

(2) Troplong, n. 697 el s.; Duvefgier, a. 32* ; Paris, n. 750.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 431. 113

nouvelle convention, agir en l'absence de l'autre, lors même que celui-ci serait dans l'impossibilité actuelle de concourir aux actes d'administration. » En cas d'urgence même, ilsembleimpossible.de décider, en présence d'un texte aussi précis, que l'un des administrateurs puisse agir autrement que ne pourrait le faire celui qui gère l'affaire d'autrui sans mandat (1). Nous dirons ici, ce que nous répéterons plus tard, en parlant du mandat : l'associé fera bien, sans doute, d'agir au mieux des intérêts de la société ; il devra être approuvé, s'il s'est conduit avec intelligence ; mais c'est une appréciation à faire ; ce n'est plus l'exécution d'un mandat, c'est l'acte officieux d'un tiers agissant pour vous sans y être autorisé.

Toutes ces stipulations restrictives sont licites et admises en droit commercial comme en Jdroit civil; mais, ainsi que nous avons déjà eu occasion de le dire, en droit commercial elles ne peuvent être opposées aux tiers si elles n'ont reçu la plus grande publicité, parce que le droit commun, aujourd'hui au moins, et quel qu'ait été l'état du droit au moyen âge, c'est que, dans la société en nom collectif, la gérance appartient à tous. La société ne pourrait refuser d'exécuter l'engagement que dans le cas où celui qui réclame aurait eu connaissance de la clause qui excluait de l'administration l'associé signataire de l'acte ; mais la charge de la preuve à faire retomberait sur la société.

431. «L'associé qui n'est point administrateur, dit l'art. 1860, C. civ., ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société. » Il faut donc décider que cet associé est privé de tout mandat et

(4) Troplong, n. 707; J.-B. Paris, n. 742. — Contra, Duvergier. n. 303 ; Delvincourt, t. 3, notes, 225 ; Duranton, t. 47, n. 438

114 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

de tout pouvoir d'agir au nom de la société, soit comme administrateur, soit comme propriétaire; si on lui permettait de faire en cette dernière qualité ce qu'il ne peut faire comme gérant, la disposition de la loi deviendrait un non-sens ; il ne pourrait même vendre les choses vénales par destination, sauf à maintenir la vente en faveur de l'acheteur, si celui-ci avait été de bonne foi (1) ; il est complètement sans pouvoir d'agir: l'art. 1860, spécial à l'associé qui a renoncé au droit d'administrer, ou qui en a été privé, déroge expressément à l'art. 1859, dont nous avons parlé tout à l'heure ; mais il est sans doute inutile de faire observer de nouveau que ces associés, ainsi exclus de la gérance, ne peuvent à aucun point de vue être assimilés à des commanditaires ; ils sont solidaires de tous les engagements de la société si elle est en nom collectif, et ils peuvent, d'un autre côté, non-seulement exercer la surveillance la plus complète et la plus étendue, mais prendre part à toutes les opérations; ils n'ont perdu dans les sociétés en nom collectif que les privilèges attachés à la signature sociale.

432. Les pouvoirs des gérants, lorsqu'il en a été nommé, sont limités par les art. 1857 et 1858, G. civM que nous avons cités tout à l'heure, ainsi que par l'article 1858, dont nous parlerons de nouveau ; ces textes restreignent les pouvoirs aux actes de simple administration ; mais, à moins de conventions limitatives, claires et précises, portées dans l'acte social, cette administration comprend nécessairement tous les actes indispensables pour atteindre le but que se propose la société.

Quand il s'agit de société commerciale, « ce qu'il est important de remarquer, dit Pardessus, et ce qui doit être

(4) Duvcrgier, n. 369; Paris, n. 777. Contra, Troplong, n. 746.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 433. 145

perpétuellement la base des décisions, lorsqu'il s'élève quelque doute sur la légitimité de ce qu'a fait un associé gérant, non-seulement avec les tiers, mais encore entre les autres associés et les tiers, c'est le point de savoir si ce qu'il a fait est un objet d'administration. Ainsi, dans une manufacture, l'associé gérant peut, par sa qualité, acheter des marchandises et souscrire des obligations pour en payer le prix, ou même pour argent prêté. Il peut vendre les objets fabriqués, parce que c'est leur destination, et même les matières premières que la société aurait achetées pour fabriquer, parce qu'il n'est pas impossible que, dans certains cas, les circonstances ou l'espoir d'un bénéfice ne portent à faire telles reventes. Il a droit de faire et de poursuivre tous les recouvrements des sommes dues à la société... Mais l'aliénation qu'il ferait, sans une autorisation spéciale de ses coassociés, de la maison, des magasins servant à la manufacture ou au commerce de la -société, serait évidemment nulle, même à l'égard des acheteurs, qui n'ont jamais dû croire que les pouvoirs d'un gérant s'étendissent jusqu'à vendre le fonds de l'établissement (1). » Il n'a donc pas les pouvoirs non-seulement de la société entière représentée par l'unanimité des associés, mais même de la majorité, dans une société dont les membres ont conservé les pouvoirs accordés d'habitude à tous les associés en nom collectif. Toutefois, il va de soi que l'acte fait sans droit par l'administrateur, devient valable s'il est ratifié par tous les associés (2).

433. Quelques auteurs, et un arrêt de la Cour de Douai, que justifient, il est vrai, les circonstances rele-

(4) Pardessus, n. 4014, t. 4, p. 433. Sic, Troplong, Sociétés, n. 683. (2) Cass., 30 juill. 4842 (J.P.42.25.59).

116 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

vées dans l'espèce (1), refusent aux administrateurs le droit d'emprunter sans une autorisation expresse ; mais, en matière commerciale , une semblable règle rendrait l'administration bien difficile et quelquefois impossible ; le gérant ne pourrait ni faire aucun achat à crédit, ni négocier un effet. Il nous semble donc nécessaire que l'acte de société, en matière commerciale, retire expressément ce droit au gérant, si les associés veulent en effet l'en priver (2). Il n'est pas douteux, du reste, et quelle que soit l'opinion qu'on embrasse, que si les engagements contractés par le gérant même en dehors de ses pouvoirs, ont tourné au profit de la société, celle-ci est obligée (3) ; mais le pouvoir que nous lui accordons ne lui permettrait pas d'hypothéquer les immeubles de la société, encore moins de les vendre (4). Sans doute si ses engagements ne sont pas payés à l'échéance, le créancier peut agir en justice, obtenir des condamnations, et, en vertu des jugements qu'il a dans la main, grever de l'hypothèque qui s'y attache tous les biens de la société. Mais c'est la conséquence d'actes autorisés, et il ne faut pas en conclure que le gérant puisse directement conférer une garantie hypothécaire (5). Le pouvoir d'hypothéquer, comme de vendre, ne peut appartenir qu'à la société elle-même et selon les stipulations de l'acte social, soit à la majorité des associés, soit seulement à l'unanimité (6); sauf aux juges, en cas de contestation, à appré-

(4) Douai, 45 mai 4844 (S.4^.2.403) ; Malpeyre et Jourdain, p. 55; Delangle, n. 440; Duvergier, n. 344.

(2) Pardessus, n. 4044 ; Troplong, 684 et 685; J.-B. Paris, n. 725.

(3) Cass., 7 juill. 4868 (S.68.4.357).

(4) Cass., 24 avril 4844 (J.P.44 .2.384) et tous les auteurs.

(5) Delangle, n. 446.

(6) Cass., 7 mai 4844; 3 mai 4853 ; 27 janv. 4868 (S.45.4.53 ; 53.4 .647 et 68 \ .53). V. ci-après n. 209.

(C. av., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 433. 117

cier si les statuts sociaux donnent ce pouvoir au gérant (1).

Le gérant ne pourrait pas faire remise pure et simple de dettes contractées envers la société, si ce n'est par adhésion à un concordat, ni disposer à titre gratuit et par donation, des objets qui appartiennent à la société.

Presque tous les auteurs accordent au gérant le droit de transiger et même de compromettre, au moins pour tout ce qui tient aux choses dont il a la libre disposition en qualité d'administrateur. « Le commerce, dit Pardessus, présente un grand nombre de circonstances dans lesquelles il est de l'intérêt évident des parties de transiger ; et l'arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations, il est juste que les gérants de la société puissent y recourir (2). »

Le gérant étant le représentant légal de la société, la personnifie dans ses rapports avec les tiers, et lorsqu'il a contracté au nom de celle-ci, dans la sphère de ses attributions, c'est la société elle-même qui a contracté. Il en résulte que s'il pratique des manœuvres frauduleuses, et s'il commet un dol dans un acte de sa gérance, nonseulement la société n'en doit pas profiter, mais elle doit, au contraire, réparer en entier le préjudice qui en résulte pour les tiers. La société est en effet tenue, comme obligée directe et personnelle, de toutes les conséquences dommageables du fait de son gérant dans les opérations sociales, quelle que soit d'ailleurs la bonne foi des associés (3).

(4) Cass., 8nov. 4869 (J. P. 70 35).

(2) Droit comm., n. 4044. — Sic, Duvergier, n. 320; Malpeyre et Jourdain, p. 56; Troploag, n. 690; J.-B. Paris, n. 733; Bédarride, n.204. Contra, Duranton, u. 435 ; Delangle, n. 448 et s.

(3) Cass., 45 janv. 4872 (D.P.72.1.465).

118 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

Le gérant représentant une société commerciale peut agir en son nom en justice, et plaider, soit en demandant, soit en défendant, mais seulement quand il s'agit d'objets dont il a, comme administrateur, la disposition, et sur lesquels nous pensons qu'il peut transiger et compromettre ; en dehors de ce cercle, il aurait besoin d'une autorisation spéciale (1).

Il aurait également besoin d'une autorisation expresse pour consentir la retraite d'un associé; mais, s'il avait reçu pouvoir à cet effet, il est certain que l'associé, envers qui il en aurait usé, serait libéré, après sa retraite, de toute obligation solidaire dérivant du contrat de société (2). Dans aucune autre circonstance, il ne peut résilier le contrat envers quelques-uns des associés, et, dans une société par actions particulièrement, les affranchir de leurs obligations comme souscripteurs, pas plus que leur accorder le remboursement des sommes par eux versées (3).

434. Ces règles sont consacrées par l'art. 1856, G. civ., qui y a apporté en même temps le tempérament que l'équité exigeait. « L'associé chargé de l'administration par une clause spéciale de l'acte de société peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude. » Dans le cercle de ses pouvoirs, le gérant peut donc agir en toute liberté, mais dans cette limite même, s'il peut être accusé de fraude, la loi devait permettre à tout associé d'intervenir et de former opposi-

(1) Duvcrgier, n. 318: J.-B. Paris, n. 466. M. Troplong paraît accorder au gérant un pouvoir même plus étendu. V. 694 à 695.

(2) Cass., 5 juill. 4837 (J.P.37.2.370).

(3) Cass., 42 avril 4842 (J P.42.4.545); Id., 44 mai 4853 (S.54.1.22) ; Paris, 4 déc. 4844 (J.P.45.4.424) ; Id., 9 juill. 4856 (S.56.2.641) ; Cass., 6 nov. 4865 (J.P.66, p. 275).

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n<> 43^. 119

tion; et la faute lourde, on le sait, est assimilée au dol. Si le gérant refuse de faire droit à cette opposition, cette contestation appellera nécessairement l'intervention des tribunaux, qui auront à apprécier.

Le texte précis de la loi ne permet l'opposition que dans le cas de fraude, et cependant le gérant serait tenu envers la société des dommages qu'il lui aurait causés par sa faute, si ce n'est la faute très-légère (V. suprà, n°9 411 et suiv.). « L'article 1856, dit M. ïroplong, entend-il que les associés qui ont action pour la réparation du dommage occasionné par la faute moyenne n'auraient pas la possibilité de la prévenir? Là est la question, et ainsi posée, elle ne saurait être douteuse (1). » En effet, ajoute M. Troplong, « après les observations des opposants, il se trompe avec connaissance de cause et par une sorte de dol impardonnable. »

Nous comprenons aisément que cet avertissement donné au gérant rende sa responsabilité plus grande, et nous admettons même, avec M. Troplong, que « le gérant frappé d'une opposition ne peut aller en avant qu'à la condition du succès (Tj. » Mais ce n'est que le résultat de l'opération à entreprendre qui décidera si cette condition a été remplie ; il ne peut réus-ir que s'il agit : les comptes à rendre par le gérant viendront plus tard ; il faut s'occuper, en premier lieu , de son administration et de la liberté qu'il doit avoir pour les actes qui en dépendent. La loi n'a pas voulu que les associés puissent retirer d'une main ce qu'ils donnent de l'autre ; s'ils ont nommé un gérant, ils l'ont choisi en connaissance de cause, et il ne doit pas, au gré des appréciations de chaque associé, être

(4) Sociétés, n. 675.

(2) Sociétés, y. 452.

420 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

entravé dans sa gestion par des oppositions qui pourraient être souvent répétées. La loi a dû excepter le dol ; hors de là, toute opposition devrait être repoussée péremptoirement par les tribunaux, s'ils étaient saisis, et l'associé déclaré responsable du tort qu'il aurait causé à la société par une opposition intempestive (1).

Ces principes rendent inutile d'examiner si l'opposition, pour être valable, doit partir de la majorité; un seul associé alléguant le dol doit être écouté ; dans toute autre circonstance, l'action du gérant ne peut être entravée, même par la majorité, même, ajouterons-nous en droit rigoureux, par l'unanimité ; mais il est difficile d'admettre qu'un gérant ne s'arrête pas devant une semblable manifestation ? si une pensée de fraude ne l'anime. Toutefois, nous allons voir tout à l'heure que le mandat confié à l'administrateur peut être irrévocable, quand il est conféré par le contrat même de société, ou n'être qu'un mandat ordinaire, et, comme tel, révocable à volonté ; il est évident que notre raisonnement n'a d'application qu'en supposant le mandat irrévocable ; dans le cas contraire, le pouvoir de révoquer contient implicitement, il est superflu de le dire, le droit de s'opposer ; la seule question à décider, c'est de savoir à qui appartient le droit de révocation (2).

435. Cette distinction fondamentale entre le pouvoir donné par une clause spéciale de l'acte de société et celui qui a été donné par acte postérieur, est établie par l'article 1856, C. civ. « Ce pouvoir, dit le texte déjà rapporté par nous, ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure, mais, s'il n'a été donné que par acte

(4) Aubry et Rau, sur Zachariœ, t. 3, p. 408, § 382, note 9. (2) Bravard-Veyrièrcs, p. 63.

(C. CIV., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°435. 121

postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat. »

La nomination du gérant faite par acte postérieur au contrat de société ne peut être regardée comme une clause du pacte social ; le même pouvoir qui a conféré le mandat peut le retirer. Si l'acte de société a établi en principe qu'il serait nommé un gérant, mais sans le désigner, il a dû déterminer le mode de nomination; a défaut, la majorité ferait loi, puisqu'il s'agit de l'exécution du pacte social, pour la nomination comme pour la révocation. Si l'acte de société est muet, la gérance appartenant à tous, l'unanimité des associés est nécessaire pour changer cet état de choses et remettre l'administration aux mains d'un seul ; et, si plus tard, même un seul associé veut retirer le mandat qu'il a conféré, le gérant n'est plus le représentant de l'unanimité des associés et doit cesser ses fonctions.

Le mandat conféré par l'acte de société, au contraire, ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure : la gestion donnée ainsi, en effet, fait partie du contrat même, en est une condition, et doit être observée comme toutes les autres ; ce n'est donc également que pour cause légitime qu'elle peut être abandonnée par l'associé gérant, qui a accepté le mandat : il doit être irrévocable pour le mandant comme pour le mandataire, sauf, bien entendu, toute stipulation contraire de l'acte social (1); V. toutefois n° 736, infrà.

En rapprochant la seconde partie de l'art. 1856, C. civ., de la première (swprà, n° 430), il est aisé de voir que les causes ne sont pas les mêmes pour s'opposer à un acte d'administration ou pour provoquer la destitution

(0 Cass., 25 nov. 4872 (J.P.73.954).

i22 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

d'un gérant. Une suite d'actes non entachés de fraude* mais dénotant chez le gérant une incapacité qui doit mener la société à sa ruine, constitue une cause légitime pour demander sa destitution : « L'administration de la société, 'dit la loi espagnole, ne pourra être enlevée aux associés qui en ont été investis par l'acte de société, à moins qu'il ne résulte de leur gestion un préjudice manifeste (1). » Le dol n'est donc plus exigé. En cas de résistance du gérant, les tribunaux prononceraient, et soit que la révocation soit demandée par la majorité des associés ou par un seul, il y a lieu de saisir les tribunaux et de prononcer la destitution, dans le cas où les faits allégués sont de nature à la justifier.

436. Quand un associé gérant donne sa démission ou est remplacé, il peut être douteux s'il ne quitte que la gérance ou s'il se retire de la société. C'est une question de fait que les tribunaux apprécieront également (2).

437. Si le gérant se substituait quelqu'un, il en répondrait dans les termes du droit commun : « Le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans sa gestion, dit l'art. 1994, G. civ. : 1° quand il n'a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un ; 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne, et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable. » Mais, dans le cas même où il n'aurait pas reçu pouvoir exprès à cet égard, le gérant empêché devrait, s'il y avait urgence, se substituer une personne honnête et capable et ne pas laisser à l'abandon, dans aucun cas, 1 administration qui lui a été confiée (3).