C. comm

?3l. Le premier paragraphe de l'art. 22 est la reproduction du dernier alinéa de l'art. 1er de la loi du 23 mai 1863, et ce texte lui-même reproduisant à peu près les termes de l'art. 31, G. comm., disait cependant en termes plus explicites que l'administration de la société pouvait être confiée, soit à un seul, soit à plusieurs mandataires; ce texte ajoutait, moins heureusement à coup sûr, que les admistrateurs devaient être pris nécessairement parmi les associés, contrairement à la disposition du Code de commerce, permettant aux actionnaires de choisir un mandataire même non associé.

624 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

La loi nouvelle s'est approprié celte restriction et se montre ainsi moins libérale que ne l'avait été le Gode de commerce.

La commission législative voyant sans doute à cette restriction, dont il serait bien difficile de dire les avantages, certains inconvénients, que chacun peut facilement apprécier, au lieu de revenir purement et simplement au Code de commerce, a ajouté le second paragraphe, qui permet aux mandataires associés de se substituer un mandataire étranger à la société.

Cette disposition a soulevé d'assez vifs débats, soit quant aux principes qu'elle consacrait , soit quant à la manière dont elle devait être entendue ; elle ne paraissait pas, à certains députés , présenter toute la clarté désirable.

Nous croyons nécessaire , pour ne pas encourir le même reproche, de rappeler d'abord les principes du droit commun en matière de substitution de mandat, tels que nous aurons à les expliquer plus tard dans le commentaire de l'art. 94, C. comm.

Le Code civil dit : « Le mandataire répond de celui « qu'il s'est substitué dans la gestion : 1° quand il n'a « pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un ; « 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation « d'une personne, et que celle dont il a fait choix était « notoirement incapable ou insolvable. Dans tous les « cas, le mandant peut agir directement contre la per- « sonne que le mandataire s'est substituée » (C. civ., art. 1994).

Il semble naturel de comprendre le mandat comme imposant à celui qui l'a accepté le devoir de l'exécuter par lui-même ; la loi a prévu , cependant, le cas où le mandataire a reçu pouvoir de se substituer quelqu'un ;

loi du 24 JUILLET !867. — Art. 22, n<> 731. 625

ou bien, lorsqu'en dehors de celte hypothèse, il y a eu substitution.

Lorsqu'à défaut de toute stipulation sur ce point , le mandataire a substitué, ce fait n'a pu avoir pour conséquence de le décharger du mandat ni des obligations que l'acceptation qu'il en a faite lui a imposés ; mais elles ne deviennent pas plus étroites ; et dans tous les cas où l'affaire a été bien faite et telle que le mandataire était tenu de la faire lui-même, le mandant ne peut prétendre qu'il a le droit de refuser son approbation ou de rendre le mandataire responsable des cas fortuits. Il peut, en outre, dit l'art. 1994, agir ou directement contre la personne substituée, ou contre le substituant, qui doit répondre de son préposé ; l'équité, si les textes n'étaient point assez positifs, aurait suffi pour établir une règle semblable ; tous les auteurs sont d'accord, soit qu'ils enseignent, comme M. Troplong, que le mandataire s'est écarté de ses devoirs en substituant, sans y être autorisé, soit qu'ils enseignent une doctrine opposée (1).

Si le mandataire, au contraire, a reçu pouvoir de substituer, en usant de ce pouvoir il abandonne le mandat qu'il avait accepté ; le substitué devient l'agent direct du commettant, et le mandataire originaire est déchargé de toute responsabilité, s'il n'a commis une faute, en choisissant, à défaut de désignation précise, une personne notoirement incapable ou insolvable. Cette règle établie par le droit civil serait à plus forte raison suivie en matière commerciale, où les affaires sont traitées avec toute la diligence que donne la recherche du gain. Mais, sous cette réserve, la différence capitale entre les deux espè-

(4) Troplong, o. 446; Dclamarre et Lepoitvin, t. 2, n. 54, p. 125, note 2; 2e édit., t. % n. 494, p. 308, note 4 ; Aubry et Rau sur Zacliariœ, § 443, t. 3, p. 467, note 45 ; Pont, du Mandat, n. 404(3 et s. V. Pothier, n. 90 et 99.

il. 40

626 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

ces posées par Fart. 1994, G. civ., n'en existe pas moins: non autorisé et pouvant agir par lui-même, le mandataire répond, dans tous les cas, de la gestion qu'il a déléguée; autorisé d'une manière expresse ou implicite , il ne répond, au contraire, que d'avoir fait un bon choix.

732. Le texte de notre art. 22 a pour effet de faire disparaître toute différence entre les deux cas prévus par l'art. 1994, G. civ. La loi que nous examinons ne peut porter aucune atteinte au pouvoir des mandataires, quels qu'ils soient, de se substituer quelqu'un à leurs risques et périls ; c'est le droit commun et l'expression , pour ainsi dire, d'une faculté tout à fait intime et dans laquelle les tiers ne peuvent intervenir ; mais la disposition un peu exorbitante qui a été introduite dans l'art. 22, c'est que, même dans le cas où les statuts, soit, en d'autres termes, les mandants, ont conféré d'une manière expresse au mandataire le pouvoir de substituer, même dans cette hypothèse, avons-nous dit, les mandataires seront traités absolument de la même manière que s'ils n'avaient reçu à cet égard aucun pouvoir. Il faut nécessairement aller jusqu'à dire que les mandants sont dessaisis complètement par la loi, sans doute dans un intérêt public, qu'il n'est peut-être pas très-aisé de démêler, du droit de restreindre la responsabilité entière et complète qui pèsera nécessairement sur les mandataires qui auront substitué.

Cette disposition paraît assez singulière ; mais le texte est formel, et il faut s'y soumettre.

Elle peut cependant avoir une utilité : si elle n'était pas écrite dans la loi, on pourrait hésiter à faire un grief aux administrateurs d'avoir usé du droit commun, en se substituant un sous-mandataire ; en présence de l'art. 22, au contraire, si la faculté de substituer n'a pas été don-

loi du 24 juillet 1867. — Art. 22, n° 732. 627

née par les statuts, les mandataires qui voudraient y recourir devraient être considérés de plein droit comme en faute, et leur destitution pourrait être provoquée,

M. Mathieu, parlant comme rapporteur , a expliqué l'esprit qui avait présidé à cette innovation, en répondant à M. Josseau.

Après avoir exposé les motifs qui avaient déterminé la commission à introduire dans la loi. au profit des administrateurs, la faculté de se substituer des mandataires étrangers à la société, il continuait ainsi :

« Quelles devaient être les conséquences de cette faculté de substituer? Le bon sens et les principes du droit commun l'indiquent assez.

« Qu'est-ce que les administrateurs? Des mandataires, c'est incontestable. Ce mandat , ils l'ont accepté, pourquoi? Probablement parce que certains avantages y étaient attachés, car personne ne les a contraints à se revêtir de cette qualité.

« Nous les plaçons en face d'une faculté ; ils peuvent, au lieu de remplir d'une façon intégrale les obligations inhérentes à leur qualité, s'en décharger sur un mandataire étranger.

« N'était-il pas juste qu'ils fussent responsables de ce mandataire ? Le droit commun le voulait. Mais si nous l'avions pris pour règle, si nous nous étions reportés exclusivement aux dispositions de l'art. 1994, G. civ., et non de l'art. 1382, qui a été cité par l'honorable M. Josseau, voici ce qui serait arrivé :

« Les administrateurs, placés en face de la responsabilité des actes du mandataire substitué, auraient dit : Le pouvoir de substituer étant dans les statuts, nous en avons usé. La personne que nous avons choisie n'était pas et ne pouvait pas être désignée dans les pouvoirs que

628 LIVRE ler? TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

nous tenions de l'acte de société ; c'est vrai ; mais nous ne sommes responsables qu'autant que nous avons choisi un individu notoirement incapable ou notoirement insolvable.

« C'est-à-dire que c'eût été l'irresponsabilité absolue. Les administrateurs n'auraient pas été responsables, parce qu'ils n'auraient pas agi personnellement, et ils ne l'auraient pas été de celui qui, choisi par eux librement, aurait agi à leur place en vertu d'une délégation qu'ils pouvaient faire, mais dont ils pouvaient s'abstenir.

« La morale et la justice comportaient-elles que des hommes eussent le titre d'administrateurs d'une société, qu'ils en eussent les bénéfices matériels et honorifiques, et qu'après s'être déchargés de la partie la plus considérable des devoirs qui leur incombent sur un mandataire, ils puissent dire, si le mandataire est en faute : Nous n'en répondons pas ! Adressez-vous, non aux mandataires directs de la société, mais à l'homme qu'ils se sont substitué. »

733. Ce point éclairci, il reste à déterminer dans quelles circonstances et sous quelles conditions la personne choisie aura le caractère de substitué et engagera d'une manière aussi exorbitante la responsabilité des personnes qui l'ont nommée.

Dans les sociétés anonymes, c'est le conseil d'administration, qui administre les biens de la compagnie, ainsi que sa dénomination l'indique suffisamment ; mais il ne dirige pas les travaux, il retient la partie purement financière ; il se décharge de la partie technique sur un ou plusieurs hommes spéciaux, ayant les connaissances nécessaires, selon l'objet de la société. Quelquefois, et dans les chemins de fer particulièrement, cet agent industriel reçoit la qualification de directeur, s'il est chargé du service

loi du 24 juillet 1867. — AH. 22, n° 733. 629

général ; cet agent lui-même du conseil d'administration, lui restant subordonné, ne pouvant agir de son chef, a cependant tous les autres agents de la compagnie sous ses ordres, simples employés comme lui, mais ses subordonnés et hiérarchiquement ses inférieurs. Le titre de directeur dans ce cas est purement honorifique ; le nom ne peut changer le fond des choses ; et il peut être comparé aux chefs de division, qui prennent, dans certaines administrations publiques le nom de directeur et n'en restent pas moins de simples employés du ministre, ainsi que tous ceux qui partagent leurs travaux sous d'autres dénominations plus modestes : commis de tous les degrés, caissiers, chefs de travaux ou de comptabilité» ingénieurs en chef ou directeurs, tous ont pour devoir de recevoir et d'exécuter les ordres des administrateurs, et, par conséquent, ne peuvent dans aucun cas être regardés comme leurs substitués. A cet égard, rien n'est innové par la loi, et les choses resteront par la suite ce qu'elles ont été dans le passé. Ces agents peuvent avoir même la signature pour certaines affaires déterminées par délégation du conseil d'administration dans les termes des statuts, mais non par substitution. Ainsi qu'on l'a dit dans la discussion, même pour combattre l'article, le directeur, dont nous venons de parler, n'est pas membre du conseil d'administration; il ne peut pas en faire partie, il siège à côté. Cet homme spécial, cet homme technique existera nécessairement dans toute société industrielle, qu'il s'agisse d'un chemin de fer, d'un établissement métallurgique, d'une filature, d'une fabrique de glace, etc.

Rien n'est changé, nous le répétons, par la loi nouvelle à cet égard, et cet homme spécial ne sera nullement le substitué du conseil d'administration, tel que

630 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

l'entend l'art. 22 : le conseil n'en sera pas plus responsable que de tout autre employé.

Ge n'est pas de cet employé qualifié, abusivement peutêtre, du nom de directeur, que s'occupe l'art. 22.

Ce point éclairci, il faut dire que l'état de choses, que la loi nouvelle a voulu créer, sans doute se produira bien rarement, puisqu'il s'agit du cas où les administrateurs, nommés par les actionnaires en assemblée générale, se démettent pour ainsi dire de leurs fonctions, les abdiquent de leur propre autorité et en confèrent l'exercice à un individu étranger à la compagnie. Nous devons ajouter, pour rassurer complètement tous les conseils d'administration des compagnies anonymes ayant des directeurs, que la loi n'a donc pas été faite pour régler des situations existant déjà, mais pour une hypothèse à venir.

734. Nous venons de parler du droit que notre article accorde aux administrateurs de se substituer un sousmahdataire. Notre article avait dit déjà qu'ils pourraient choisir parmi eux un directeur.

Quand les administrateurs usent de cette faculté, ce n'est donc plus le cas exceptionnel dont nous avons parlé tout à l'heure, et qui se réalise, quand ils se substituent un étranger ; mais bien un fait très-fréquent dans l'organisation et le fonctionnement dés sociétés anonymes. Déjà administrateur, choisi conformément aux règles posées par les statuts, il reçoit de ses collègues la délégation d'une partie des pouvoirs qui appartiennent au conseil; mais il ne prend pas la place de ce conseil ; il reste enveloppé dans la responsabilité collective, dont Part. 44 ci-après frappe tous les administrateurs et qui n'est point modifiée parce qu'ils ont donné à l'un d'eux le titre de directeur (1).

(-i) Mathieu et Bourgoignat, n. 180.

loi du 24 juillet 4867. — Art. 22, n° 736. 631

Néanmoins, le directeur, qui est bien, dans ce cas, la personne qu'a eue en vue l'art. 22, peut aussi encourir une responsabilité toute personnelle en raison des actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions ; mais, dans ce cas, les administrateurs pourraient être poursuivis en vertu de l'art. 44 ci-après, comme responsables du mauvais choix qu'ils auraient fait (1).

Les administrateurs sont salariés ou gratuits ; et cette circonstance n'a d'autre importance que de les astreindre à une responsabilité plus sévère dans le premier cas (G. civ., art. 1992).

•735. L'assemblée générale ou les" statuts nomment les gérants ou administrateurs : les statuts fixent les conditions d'éligibilité, telles que l'obligation de posséder un nombre déterminé d'actions, qui restent déposées dans la caisse de la société et frappées d'inaliénabilité pendant la durée de la gestion (V. art. 25 et 26 ci-après). Les statuts doivent également déterminer l'étendue des pouvoirs dont ils sont investis.

736. Simples mandataires, ils sont nommés à temps et révocables (G. civ., art. 2004); suivant M. Vavasseur et M. Rivière, la. révocation, ad nutum, c'est-àdire même sans cause légitime, est toujours possible et à toute époque, sans que les administrateurs révoqués puissent se plaindre ni réclamer de dommages-intérêts. Toute clause contraire serait frappée de nullité (2). MM. Mathieu et Bourguignat enseignent que le mandat ne saurait être enlevé aux administrateurs sans que ceuxciaient manqué aux devoirs qui leur sont imposés par la loi ou les statuts ; et, en cas de résistance, sans re-

(1) Grenoble, 6 juill. 4875 (S.76.2.403).

(2) Vavasseur, h. 334 ; 2e édit., n. 7CJ5; Rivière, n. 486.

632 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

cours aux tribunaux (1). C'est l'opinion de MM. Vavasseur et Rivière que nous avions embrassée avant l'abrogation de l'art. 31, G. comm. ; la loi nouvelle n'a rien changé à cet égard, et nous ne pouvons qu'y persister. La raison de douter, c'est que l'art. 1856, G. civ., porte que l'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société n'en peut être dépouillé sans cause légitime. Un examen attentif démontre que cette disposition n'est pas applicable aux sociétés anonymes. A leur égard, il y est dérogé d'une manière expresse par l'art. 88, qui déclare, sans distinction, et comme le faisait déjà l'art. 31, C. comm., que les administrateurs sont à temps et révocables : un mandat, en effet, ne peut pas être irrévocable (2). On a voulu décider, par suite, qu'on ne pourrait limiter le droit de révocation en déterminant dans les statuts les causes qui, seules, permettraient d'en user, puisque ce pourrait être un moyen d'arriver, par une voie indirecte, au résultat contraire à celui qu'a voulu atteindre la loi (3).

737. Est-il permis, en effet, de spécifier dans les siatuts les causes qui, seules, autoriseraient la révocation des administrateurs? On a dit que ce serait annuler indirectement le droit de révocation (4). Mais la proposition est peut-être trop absolue : limiter un droit, ce n'est pas l'annuler : on pourrait, au moins, à coup sûr, déterminer dans quelle forme ce droit devrait être exercé.

Les administrateurs jouissent évidemment du droit de se démettre de leurs fonctions.