Acte public veut dire ici acte notarié, dont il reste minute

Les statuts de la société étaient quelquefois joints à l'acte social et quelquefois en étaient séparés : dans ce cas, ils devaient aussi, avant la mise en activité de la société, être rédigés par acte public.

Les actes des sociétés anonymes recevaient, par l'insertion au Bulletin des lois, une publicité particulière.

Si l'approbation était refusée, les associés étaient dégagés et entièrement libres les uns envers les autres; ce qui

(4) Paris, 6 fév. 1833 (S.33.2.436) ; Delangle, n. 476 et 477.

614 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

ne veut pas dire qu'avant le moment où le Gouvernement se prononçait, soit pour l'autorisation, soit pour le refus d'autorisation, il n'existât aucun lien entre ceux qui avaient formé l'acte social ou qui y avaient adhéré en soumissionnant des actions.

Il faut dire que jusqu'au moment où l'autorisation était accordée, l'association ne pouvait être appelée ni société en nom collectif, ni en commandite, ni anonyme, ni en participation ; elle n'était régie par aucune loi ; et cependant elle existait. Le Gouvernement reconnaissait son existence, puisqu'il l'admettait à discuter devant lui les conditions de sa constitution définitive, et il fallait bien la reconnaître comme une société de fait.

Aucun délai n'était fixé, au reste, pour obtenir l'autorisation du Gouvernement; si cette condition était accomplie avant toute demande en nullité de la société , aucun doute que son existence ne pût plus désormais être attaquée (1) , et, à moins de négligence prouvée, les souscripteurs ne pouvaient se plaindre des retards qu'ils éprouvaient pour obtenir une décision.

T27. Le décret d'autorisation pouvait seul donner aux actionnaires des droits positifs; quoique purement éventuels jusque-là , quelquefois, sous le nom de promesses d'actions, ils étaient vendus : dans le cas où l'autorisation était refusée, les circonstances seules déterminaient si la vente avait été faite sous condition résolutoire ou à forfait.

Des abus faciles à apprécier naissaient de cet état de choses, et diverses lois de concession pour des lignes de chemin de fer y avaient remédié pour cette espèce d'actions^. 15 juill. 1845, chemins de fer du Nord, art. 8,

(4) Douai, \% féV. 4848 (S.49.2.670).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 21, n<> 728. 615

10 et 13; L. 10 juin 1853, chemins de fer de Lempdes, de Périgueux, de Montauban et de Sceaux à Orsay. V. saprà, n° 644).

Ainsi le principe fondamental des sociétés anonymes a été, jusqu'à la loi du 24 juillet 1867, la nécessité d'une autorisation gouvernementale ; toutes les conditions et les formalités que cette dernière loi a longuement énumérées n'ont été que la conséquence de l'abrogation des art. 37 et 40, et cette abrogation seule les a rendues nécessaires.

L'exposé qui précède était donc utile pour faire mieux comprendre les explications que nous allons donner sur le titre II de la loi de 1867. Nous renvoyons, au surplus, pour l'historique et le caractère des sociétés anonymes, à notre commentaire des art. 29 et 30, C. comm., suprà, n08 563 à 565.

7£8. L'art. 21 est un des plus considérables de la loi ; il consacre et généralise ce que la loi du 23 mai 1863 avait essayé, et décide que désormais les sociétés anonymes non-seulement pourront se former, mais se formeront nécessairement sans autorisation du Gouvernement,

Contrairement encore à l'art. 40, C. comm., la loi décide que ces sociétés pourront être formées par acte sous seing privé fait en double original.

Enfin, l'article rappelle les dispositions du Code de commerce, auxquelles resteront soumises encore les sociétés anonymes (V. suprà, nos 563 et suiv.).

L'art. 34, C. comm., qui est au nombre de ceux que la loi nouvelle a conservés, a donné lieu, au sein du Corps législatif, à une discussion fort animée (1).

(<) Voir la séance du Corps législatif du 4 juin 4867.

616 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

On a demandé que le texte en fût modifié sur deux points : 1° que le capital de la société anonyme pût être divisé non-seulement en actions ; mais en parts d'intérêts et qu'il y eût, a dit M. Emile Ollivier, la société anonyme par intérêts à côté de la société anonyme par actions ; 2° que ces fractions du capital social pussent n'être pas d'une valeur égale entre elles.

Sur la première question, M. Emile Ollivier a dit encore : « D'après la jurisprudence et les jurisconsultes, la « différence entre ce qu'on appelle l'intérêt proprement « dit et l'action, soit nominative, soit au porteur, c'est « précisément en ceci que l'action est cessible et négoce ciable et que l'intérêt ne l'est pas. »

Nous ne pensons pas que, jusqu'à ce moment, la question ait été aussi nettement posée; et nous croyons encore moins, quant à nous, qu'une solution aussi positive et aussi tranchée y ait été donnée et fût dans l'esprit des auteurs, qui ont procédé dans les développements de leurs doctrines, selon nous du moins, par simple formule énonciative (1).

Dans tous les cas, cette jurisprudence comme cette doctrine, si en effet elles existaient, ne s'appuyant sur aucun texte, devraient être abandonnées.

Il n'est pas douteux pour nous que la société anonyme ne puisse également fractionner son capital en actions ou en parts d'intérêt. Nous rappelons, à l'appui de notre opinion la discussion de l'art. 3 de la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée : en décidant que

(4) V. M. Beslay, t. 5, n. 24 et s., qui enseigne également qae la distinction n'a pas été faite par la loi : toutefois, dans le langage usuel, Y action se comprend plutôt de la part dans une société de capitaux ; Yintérét de la part dans une société de personnes. Cette doctrine est consacrée également, quoique à un seul point de vue particulier, par la Cour de cassation (Cass., 3 mai 1864 (S. 64. 4.293).

loi du 24 juillet 4867. — Art. 21, n° 729. 617

le bénéfice de la loi pourrait être réclamé par toute réunion de sept personnes qui se soumettraient aux dispositions qu'elle avait établies, quelque faible que fût le capital qu'elles auraient réuni, il a été bien entendu que la règle était la même et la loi parfaitement applicable, soit que les fractions du capital prissent le nom d'actions, de part d'intérêt ou tout autre, laissant intact le principe de la loi : il y a donc sur ce point une interprétation législative (1), qui n'a pas été rappelée dans le nouveau débat, sans doute parce qu'il a surgi, pour le Gouvernement au moins, un peu à l'improviste; et ce précédent ne laisse aucun doute que le capital d'une société anonyme peut être divisé aussi bien en parts d'intérêts qu'en actions, si, en effet, il existe en droit une ^différence entre les unes et les autres.

Mais, dans tous les cas, il serait imprudent, nous le répétons, de regarder comme loi écrite, ou comme principe indiscutable, les conséquences que M. Emile Ollivier attribue à une simple dénomination ; et nous croyons qu'il y aura prudence à dire d'une manière expresse si les diverses fractions du capital, quelle que soit la dénomination qui leur aura été donnée, doivent être cessibles, et sous quelles conditions; ou doivent être incessibles.

729. M. Emile Ollivier, il est vrai, a mis en doute que la stipulation d'incessibilité pût être écrite, quand il s'agit d'actions ; si, en effet, ainsi que le croit l'honorable député, cette stipulation devient licite quand il s'agit de parts d'intérêt, pour ne rien hasarder, les fondateurs agiront sagement en adoptant cette forme ou

H) Corps législatif, séance du 4 mai 1863 (Moniteur du 5 mai, p. 709) : « On « pourra, a dit M. du Mirai, rapporteur, au lieu d'actions, diviser le capital en « parts d'intérêts » (5e colonne).

618 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — ArPENDICE.

plutôt cette dénomination ; mais il est entendu, ainsi que cela a déjà été dit également dans là discussion de la loi de 1863 par le commissaire du Gouvernement, que la société fonctionnera, du reste, dans les conditions déterminées par la loi. Nous reviendrons tout à l'heure sur ce point. Nous n'admettons pas toutefois la doctrine de M. Ollivier.

« A mes yeux, a dit M. Rouher au Corps législatif, aucun principe de droit, aucun texte n'interdirait dans les statuts, la faculté de stipuler l'incessibilité de l'action; je ne dis pas l'insaisissabilité. — Il faut bien se tenir dans les termes rigoureux en pareille matière. —L'insaisissabilité ne peut jamais être stipulée.

« Les dispositions de l'art. 2093, C. civ., s'y opposent d'une manière positive. La fortune du citoyen est la garantie absolue de ses engagements. Il ne peut pas se donner à lui-même l'avantage de rendre ses valeurs mobilières ou immobilières insaisissables ; mais il peut s'interdire de faire un acte du droit ordinaire, il peut s'interdire le droit de céder.

« Par conséquent, je maintiens que dans une société anonyme, — à mes yeux du moins, car je reconnais que ces questions nous prennent a l'improviste, et que les travaux de jurisconsultes n'étant pas à l'état normal, notre occupation de tous les jours, nous pouvons facilement commettre une erreur, —je maintiens, dis-je, qu'on peut parfaitement stipuler dans les statuts que les actions seront nominatives et incessibles, et il faut avouer que lorsqu'on reconnaît qu'elles ne seront cessibles que du consentement de la société, on est déjà bien sur la trace de l'incessibilité, puisque la volonté d'un tiers suffit pour rendre la cession impossible ; mais je répète qu'en droit on peut déclarer les actions nominatives et incessibles. »

Nous avons donné plus haut le commentaire de l'article 1861, G. civ. (suprà, n° 446); il forme le droit commun et dit, en termes exprès, qu'un associé ne peut associer une tierce personne à la société dont il fait partie, si ce n'est toutefois, bien entendu, avec le consentement de ses associés ; on ne peut enlever à tous les associés le droit de modifier les clauses du pacte social, qui est leur ouvrage ; mais il est permis de déroger à cette règle.

Dans les sociétés par actions, cette dérogation est présumée de plein droit ; mais il serait singulier que les associés ne pussent pas déclarer, même par une stipulation expresse, qu'ils ne veulent pas déroger à la règle posée par la loi ; et qu'il leur fût interdit, si telle est leur volonté, de rester dans le droit commun : si une stipulation expresse est nécessaire, au moins faut-il admettre qu'elle est licite et serait obligatoire.

L'art. 1861 ajoute, il est vrai, que chaque associé peut s'associer une tierce personne ; ce contrat particulier ne modifie en rien la position de l'associé cédant qui use de sa chose ; ses droits et ses devoirs envers la société, les droits et les devoirs de la société envers lui restent les mêmes : si ce n'est entre les deux contractants et exclusivement dans leurs rapports mutuels, le contrat, de pur droit naturel, est comme non avenu. Il est évident qu'il ne peut jamais y avoir intérêt à modifier la loi sur ce point ; la discussion à cet égard n'est pas possible.

La doctrine et la jurisprudence, contrairement à l'assertion de M. Emile Ollivier, nous paraissent s'être montrées favorables à cette opinion, au moins d'une manière implicite, parce que, nous le répétons, la question n'avait jamais été assez nettement posée ; nous avons eu occasion, en effet, de dire déjà dans notre commentaire,

620 LIVRE Ier, TITRÉ III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

qu'une difficulté ayant été élevée pour savoir si le n° 5 de l'art. 1865, G. civ., qui permet à un seul associé de rompre le contrat dans certains cas déterminés, était applicable aux sociétés anonymes, la Cour de cassation, pour décider la question, a distingué avec soin les sociétés où les propriétaires d'actions sont soumis à certaines entraves pour quitter la société, et ne sont pas entièrement libres de se séparer de leurs coactionnaires ; et les sociétés, où le droit, pour les actionnaires, d'aliéner les actions qui leur appartiennent et de se dégager du lien social, n'est soumis à aucune gêne ; et, par cela même, elle a reconnu la légitimité de clauses qui venaient donner un caractère personnel à une société qui, dans d'autres circonstances, n'est qu'une réunion de capitaux (l). Cette jurisprudence serait, à plus forte raison, suivie aujourd'hui après les discussions des lois de 1863 etdel8è7.

Il faut dire cependant que si la loi laisse ainsi une bien grande liberté aux conventions des parties, un esprit exercé peut inventer une espèce que la loi aura défendue : c'est une société anonyme, d'une durée illimitée, dont les actions seront incessibles et qui échapperait à la disposition de l'art. 1869, G. civ. Nous en convenons, cette espèce particulière rencontrerait un obstacle dans la loi ; la liberté des conventions en sera-t-elie réellement bien entravée ?

Nous regardons donc comme résolue la première des deux questions posées par nous tout à l'heure. Si le doute a pu exister jusqu'ici, il faut bien admettre qu'après les discussions soulevées sur ce point par les lois de 1863 et de 1867 ; qu'après les exposés de principes

(4) Cass., 6 déc. 4843 et 4«juin 4859 (S.44.4.22 et J.P.61, p. 305).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 21, n° 730. 621

que jle Corps législatif a approuvés à deux reprises, et lorsqu'il n'existe aucun texte à opposer à cette doctrine, le principe de la liberté des conventions protégerait toute stipulation de ce genre (1).

730. Il nous reste à examiner si les fractions du capital social peuvent être d'une valeur inégale ; mais cette seconde question a besoin, pour être bien comprise, que Ton se reporte aux débats qu'elle a soulevés.

Si l'on veut bien admettre que les conditions posées par la loi seront appliquées dans tous les cas, que la société soit constituée par actions ou bien par parts d'intérêt, on se rend difficilement compte de l'importance attachée à la question : du moment que les fractions du capital seront chacune, conformément à la loi et selon ses distinctions, de 400 fr. au moins ou de 500 fr., qu'importe qu'elles soient d'une valeur égale entre elles? Est-ce un obstacle à ce que chaque associé proportionne sa mise à ses ressources? Évidemment non. L'un prendra une action unique, l'autre en prendra cent.

Mais si, ainsi qu'on l'a demandé au Corps législatif dans la récente discussion, cette question doit être interprétée dans ce sens, que la solution affirmative emportera comme conséquence que le taux de l'action pourra être inférieur au chiffre fixé par l'art. 1er; que la société pourra être constituée, sans que la totalité du capital social ait été souscrite ; sans que le quart de ce capital ait été versé, etc.; c'était bien évidemment demander, sous la forme d'une modification à une simple énonciation de l'art. 34, C. comm., l'abrogation pure et complète prononcée d'avance de la loi ancienne sur les sociétés ano-

(4) Vavasseur, n. 318 et s.; 2e Mit, n. 776 et s,; Rivière, n. 478 et s.

622 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

nymes et de la loi nouvelle, qu'il fût devenu parfaitement inutile de voter. Il fallait alors revenir aux principes des sociétés libres : nous ne discuterons pas de nouveau ici cette théorie (V. suprà, 632 et s.). Ce point réservé, nous sommes tout disposé à admettre avec M. Rouher, que la disposition de l'art. 34, G. comm., n'est pas impérative (1), mais la question n'a jamais été soulevée ; quand il y aura intérêt à ce que la même société ait des actions, les unes de 100 fr., les autres de 300 fi\, ou les unes de 500 fr. et les autres de 1,500 fr., et ainsi de suite, nous croyons que cette stipulation pourra être parfaitement insérée dans Jes statuts, sans, que l'art. 34, G. comm», doive être invoqué pour en demander la nullité.

La question des parts d'intérêts et des actions; de la cessibilité des titres ou de leur incessibilité peut se compliquer également et donner lieu à examiner si la loi de 1867 et toutes ses prescriptions cesseront d'être applicables, par cela seul que les statuts auront déclaré l'incessibilité? On ne peut hésiter à répondre négativement. Sans doute, dans de semblables conditions, les abus sont beaucoup moins à redouter, mais la loi n'a pas distingué. Sans doute aussi , les commandites ordinaires réglées par le Gode de commerce n'ont pas été soumises à la loi nouvelle ; il n'en peut résulter évidemment que les sociétés qui y sont nommées, quelles que soient les dispositions de leurs statuts, pourront se soustraire à des textes explicites (2).

A un point de vue moins général, et à propos des sociétés à capital variable, la disposition de l'art. 34, G. comm., a de nouveau été discutée ; il v a donc lieu de

(4) Sie, Rivière, n. 480.

(2) Rivière, n. 479.

loi du 24 juillet 1867. — Art. 22, n° 731 . 623

se reporter au commentaire de l'art. 48 ci-après, pour compléter l'ensemble des discussions sur ce sujet.

Article 22.

Les sociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires à temps, révocables, salariés ou gratuits, pris parmi les associés.

Ces mandataires peuvent choisir parmi eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la société et dont ils sont responsables envers elle.

SOMMAIRE

731. Cet article modifie l'art. 31, G. comm.; les administrateurs doivent être

associés ; mandataire étranger; principes généraux du mandat.

732. Le second | de l'art. 22 change le droit commun en matière de man-

dat ; comment il doit être entendu .

733. Dans quelles circonstances et sous quelles conditions le mandataire étran-

ger engagera la responsabilité des administrateurs.

734. Nomination des administrateurs et leur droit de choisir parmi eux un

directeur ; ils sont salariés ou gratuits.

735. L'assemblée générale ou les statuts nomment les gérants ou adminis-

trateurs.