L'article 251 porte que, “doivent y être appe

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“ rents et alliés du mineur, (ici l’absent) au nom- “ bre de sept au moins, et pris tant dans la ligne

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“ paternelle que dans la ligne maternelle, aussi “ également que possible.”

Remarquons pourtant, que cette égalité entre les deux lignes est impossible, quand le minimum du nombre requis est assemblé, puisque ce minimum est de sept. Le sens de l’article est, qu'ils doivent être choisis en nombre égal, autant que faire se peut, quand ils s'assemblent plus de sept, et quand sept seulement sont convoqués, au nombre de trois dans chaque ligne, si la chose est possible, le septième pouvant appartenir indifféremment à l’une ou l’autre. À défaut de parents danse une ligne, en nombre suffisant, ou sur la défaillance complète de cette ligne, le surplus, ou le nombre total est pris dans l’autre. Cet article met sur un pied d'égalité, les alliés et les parents. Il est pourtant certain, qu’en pareil degré, les parents doivent être préférés aux affins.

893. L'article 252 ajoute : ‘ que ces parents, à ‘ l'exception de la mère et autres ascendantes, en “ état de viduité, doivent être males, majeurs de “ vingt-et-un ans et résidant dansle district, où doit “se faire lanomination du tuteur,”(ici du curateur.)

À première vue, l’on ne conçoit guère la convenance d'appeler au conseil de famille, la mère et les ascendantes de l’absent, et l’on est porté à douter de la sagesse de la dérogation faite ici à la règle générale, qui consacre l'exclusion des femmes des conseils de famille ; dérogation qui se comprend bien en matière de tutelle, que la loi défère de plein droit à la mère et aux autres as-

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cendantes du mineur, mais qui ne semble pas avoir de raison d’être, dans le cas de la curatelle à l’absent. L'article 87, qui ordonne la composition et la convocation du conseil de famille, dans le cas de l’absent, comme dans celui du mineur, n'ayant point fait de distinction, la pratique cependant ne saurait en faire. La mère et les autres ascendantes en état de viduité, peuvent donc faire partie du conseil de famille de l’absent.

894. La belle-mère de l’absent, veuve de son père ou sa grand-mère, et autres ascendantes par alliance, en pareil état de viduité, peuvent elles faire partie du conseil de famille ? Non. Le texte aussi bien que la raison de la loi, en exceptant seulement la mère et les ascendantes de la règle générale, qui exige la masculinité des parents, les en exclue. Ilen est de même du conseil de famille, dans le cas de la tutelle. En ce dernier cas, les belles-mères et ascendantes par alliance ne pouvant être tutrices, on comprend facilement, que la loi n’a pas voulu les appeler à ce conseil ; et la raison de leur non participation en matière de curatelle à l’absent, est encorè plus forte.

La mère mineure de l’absent, si l'on pouvait raisonnablement supnoser un cas d'absence, ayant les conditions voulues pour la nomination d’un curateur, pendant la minorité de la mère de l’absent, serait aussi compétente que la mère majeure à former partie du conseil. L'article 252 la

soustrayant indistinctement à la règle qui exige

la majorité comme la masculinité de ceux qui le composent. La mère mineure peut en outre être aussi bien que la mère majeure, tutrice à ses enfants, d’après l’article 282.

L'article 252 fait exception à la règle renfermée dans l’article 251, qui exige l’appel des parents et alliés les plus proches. Cet article 252 donne la préférence aux parents et alliés plus éloignés, qui ont leur résidence dans le district où se fait la convocation.

895. C’est ce que confirme l’article 258. ‘ Si ce- ‘““bendant,dit l’article,ils ne se trouvent pas en nom- “bre suffisant dans le district, ils peuvent être pris “dans les autres.” Le sens de ces deux dispositions combinées, est que l’on doit d’abord chercher dans le district où se fait la nomination, le nombre de parents et alliés requis,en commençant par ceux du degré le plus rapproché, et en respectant l’égalité entre les deux lignes. Si chaque ligne offre un nombre suffisant, trois d’un côté et quatre de l’autre, on les y appelle, Sur la défaillance partielle ou complète d’une ligne, on prend dans l'autre le nombre de parents qui manquent. Peu importe qu'il se trouve des parents plus proches, dans un autre district, appartenant aux deux lignes, ou que, dans le cas de défaillance des parents d’une ligne, résidant dans le district, il en existe dans un: autre district, compétents par les liens du sang à les remplacer. Le vœu de la loi est, que l’on épuise le, nombre des parents des deux lignes demeurant dans le district 2% quo,

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avant d'appeler ceux d’un district étranger. Ce qui doit cependant se faire de bonne foi. Car si on faisait une nomination dans un district où l’absent n'aurait pas de parents, ou n'aurait que des parents éloignés, dans le but d’exclure du conseil, sa famille entière ou ses parents les plus proches, la fraude qui corrompt tout, fraus omnia corrumpit, invaliderait la nomination.

L'article 253 ajoute : “ et même à défaut de parents de l’une et de l’autre ligne, les amis du mineur (ici de l’absent) peuvent être appelés pour former ou compléter le nombre requis. ”

896. Cependant ce n’est pas seulement, au cas d'insuffisance de parents dans le district où se fait la nomination, que les amis peuvent former ou compléter le conseil. Pour être admis à y appeler les amis, il faut que l’absent n'ait pas un nombre suffisant de parents dans le Bas-Canada. Cette règle est importante et son oubli peut produire les conséquences les plus fâcheuses.

Il est un abus fort commun, qui s’est glissé devant presque toutes les juridictions du pays, dans la composition des conseils de famille, et que l’on croit devoir signaler ici. En matière de curatelle aux absents et aux interdits, de tutelle générale ou spéciale aux mineurs, d'autorisation à vendre leurs biens, ou autres procédures qui exigent l’avis des parents, l’on est dans l'habitude d'appeler au conseil de famille, comme amis, des gens qui nonseulement, n’ont pas eu de r: ports d'amitié ou d'intimité ‘avec l’absent, celui que l’on veut faire

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interdire, ou leurs parents, conditions indispensa: bles pour justifier leur participation à l'assemblée, amicos appellare debebus non levi notitid conjunctos, sea quibus fuerint juracum patre-familias honestis familiaritatis quæsila ralionibus ; (D.L. 50. T. 16. 1 223) mais encore des étrang'ers,ne portant aucun intérêt aux absents et aux mineurs, ét qui le plus souvent donnent un avis qu'on leur à dicté d'avance.

L'acte de délibération du conseil dé famille, les désigne comme amis, et, par faiblesse ou incurie, les jugeset protonotaires homologuent la délibération. C'est ainsi qu'une pratique vicieuse peut produire des tutelles pernicieuses pour les mineurs, les exposer à la perte de leurs biens, et causer üne immixtion indue dans l'administration des biens des absents.

897. Pour obvier à ces inconvénients, les fonctionnaires à qui on confie le devoir de recevoir les avis de parents, devraient soigneusement s’enquérir de la filiation des absents et des mineurs, ainsi que des autres personnes, à l'occasion desquelles le conseil de famillé est convoqué, et de leur parenté; s'informer du nombre de parents vivants, de leur résidence, ét de leur proximité : voir à ce que les parents lés plus proches dans chaque ligne, soient présents ou assignés, et à leur défaut, les plus rapprochés, dans les deux lignes ou l’une d'elles, suivant le cas, et ne recevoir les parents d’un district étranger, qu’au cas de défaillance de la parenté du district où se fait la nomination.

898. Quant aux amis, en cas d'insuffisance des parents et alliés, ils ne doivent être admis au conseil, que quand ils réunissent les conditions exprimées plus haut, et quand ils possèdent un degré de connaissance suffisante, des causes de la convocation du conseil, pour leur permettre de donner un avis raisonné ; toutes choses que le fonctionnaire peut constater par l’interrogatoire des parents, des personnes composant le conseil de famille, et de celles qui en demandent la convocation, et par toutes autres voies d’information auxquelles il juge à propos de recourir. Chaque fois quela composition du conseil lui parait défectueuse, ou en désaccord avec les articles du Code ci-haut cités, et ne renferme pas les conditions d'efficacité qu'on vient d’énoncer, il doit ordonner une nouvelle convocation.

L'avis du conseil de famille mettant en jeu de graves intérêts, il est d'une importance égale à ces intérêts, de suivre à Ja lettre les prescriptions de la loi, sur la composition-et convocation des parents. La plus légère déviation peut être la cause d’un lourd préjudice.

IV.—DE LA PREUVE QUI DOIT ÊTRE FAITE DE L'ABSENCE, ET DE LA NÉCESSITÉ DE POURVOIR A L'ADMINISTRATION DES BIENS DE L’ABSENT. DE LA NATURE DE LA PROCU- RATION QUI EXCLUE CETTE NÉCESSITÉ.

899. Nous entrons maintenant dans le vif de la matière, puisqu'il s’agit de faire aux cas particuliers, l'application pratique des règles abstraites

établies sur les caractères de l'absence, et déterminer la somme de preuve voulue, pour déclarer un individu absent, justifier l'intervention de l’autorité publique dans ses affaires, et la prise de possession de ses biens. Cette intervention de la puissance judiciaire, exhorbitante du droit commun, on pourrait dire dérogatoire au droit naturel, qui attribue à chacun le contrôle exclusif de ce qui lui appartient, de hautes convenances d'intérêt public, jointes aux considérations concordantes de l'intérêt privé de l’absent, peuvent seules la justifier ! Car comme nous l'avons vu, c’est une juste combinaison de livtérêt général et de l'intérêt particulier, qui a dicté la législation sur l'absence.

Le caractère exceptionnel de la compétence du magistrat, doit donc lui enseigner, avec quelle rigueur il doit appliquer les principes, duns cette matière toute de droit positif, et quelle circonspection il doit apporter à la délibération du conseil de famille et à la déclaration d'absence.

400. Nous disons déclaration d'absence, car quoique contrairement au Code Napoléon (art.

115) cette déclaration ne soit pas le sujet d’un jugement particulier, elle résulte implicitement de la nomination du curateur. À telle enseigne, que toutes les mesures pendant les deux époques subséquentes de l'absence, peuvent s’autoriser de la curatelle, etla considérer comme une preuve de l'absence, ainsi que nous le verrons plus tard sur l'envoi en possession provisoire,

401. Pour obtenir la nomination d'un curateur, il est essentiel que l’on justifie devant le magistrat, juge ou protonotaire, (car ici le protonotaire est associé à la magistrature dont il exerce les fonctions,) de trois points : 1o de l'absence ; 20 de l'abandon par l’absent de biens situés dans le Bas-Canada ; 80 du défaut de procuration laissé par l’absent, ou ce qui revient au même, du refus d'agir du procureur institué.

La preuve de ces trois conditions essentielles à la curatelle, doit-elle être établie par une enquête, ou peut-elle résulter légalement de la délibération du conseil de famille ?

Il est impossible de répondre absolument à cette question; tout dépend des circonstances.

Il est pourtant certain qu’en France, la déclaration d'absence, ne peut être prononcée sans une enquête et que cette enquête doit être faite contradictoirement avec le ministère public. Nous n'avons pas ici de ministère public, en matière civile, pour protéger les incapables, mais les juges doivent jusqu’à un certain point le remplacer. Le juge appelé à nommer un curateur aux biens d'un prétendu absent, doit donc se rappeler, que les tribunaux sont les défenseurs de ceux qui n’en ont pas, que c'est sous leur protection que sont placés, ceux qui ne sont pas représentés dans les procédures qui les intéressent, et que cette

protection ils la refuseraient aux absents, en leur

nommant un curateur, sans exiger l’accomplisse-

ment rigoureux des conditions requises par la loi, pour valider la curatelle.

402. Il est rigoureusement possible, que sous des circonstances particulières, la délibération du conseil de famille soit suffisante pour établir la preuve de l'absence, de l'existence des biens appartenant à l’absent, et du défaut de procuration ; mais au moins, cette délibération du conseil de famille doit-elle être spéciale et motivée.

Li est encore possible, que dans des cas d'absence notoire, une délibération non motivée puisse suffire, mais ces cas formeraient des exceptions confirmant la règle, que sans une preuve distincte, de celle qui résulterait de cet avis non motivé, le juge ne doit pas l’homologuer.

403. Nous avons dit, qu'il serait inopportun de se prononcer absolument, sur la nécessité d’une enquête, que n’exige pas textuellement le Code ; nous nhésitons pas cependant à affirmer, que quelque soit l'espèce de preuve que l’on adopte, l'enquête ordinaire, écrite ou orale, les actes de notoriété, ou la délibération motivée du conseil de famille, le juge ne doit pas plus, sans l’administration de cette preuve particulière, pourvoir les biens de l’absent d’un curateur, qu’il ne doit en matière contentieuse, porter de condamnation, sans justification de la demande.

404, Le fait du départ étant constant, l’on doit établir qu'il a été suivi d’un délai raisonnable, sans réception de nouvelles. Ce délai comme dit ci-haut, doit être proportionné aux motifs que l’ab-

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n de ‘une ode ; que ppte, ss de il de inis-

sent avait de communiquer avec ceux qu’il a laissés dans le pays, à l'éloignement du lieu de sa destination, à la facilité de la transmission des nouvelles, et autres circonstances faciles à concevoir, être assez long pour former un juste motif de préoccupation sur son compte, et créer un doute légitime sur son existence. Tant que son silence, ou le silence des autres à son égard, peut s'expliquer naturellement, iln’y a pas lieu d'intervenir et de s'occuper de son absence. De fait, il n'y a pas d'absence dans le sens légal du mot.

405. Il doit être aussi prouvé, qu'il y a des biens qui seraient en souffrance, et des droits en périclitation, par défaut d'administration, c’est-à-dire des biens et des droits dans l'abandon ; preuve qu'une procuration laissée par l’absent, acceptée et exécutée par le mandataire, paralyserait cependant. Car si l’absent a laissé un gérant de ses biens, il ne peut y avoir nécessité de les pourvoir d'un administrateur judiciaire, le Code s’en exprime ouvertement.

406. Le procureur doit-il être fondé de procuration authentique ou seulement de procuration sous seing privé ; cette procuration peut-elle indifféremment être générale ou spéciale, pour exclure la curatelle ?

Une procuration privée ayant autant de valeur que la procuration publique, et le mandataire spécial étant aussi bien un mandataire, que le

. mandataire général, étant tous deux des procu-