Notre Législation Provinciale

7o. Le Droit Romain, dans les cas omis par les sources ci-haut énumérées.

Le Droit Romain.—Nous avons indiqué comme la dernière, l'autorité du Droit Romain, vü la rareté comparative des cas où il peut avoir force de loi devant nos tribunaux, malgré sa prééminence sur toutes les législations qui le reconnaissent, et sur la nôtre en particulier. Quand nous parlons de l'autorité du Droit Romain, nous en parlons comme texte de droit positif et non comme raison écrite ; car sous ce dernier poifit de vue, il a pénétré ba toutes les législations, qu'il a imprégnées de sa haute philosophie,et il restera toujours par la

salutaire influence de ses principes, le meilleur interprète de la nôtre. Il existe entre le droit Français et le droit Romain,une connexité telle,que per. sonne ne peut connaître à fond le premier, sans une connaissance au moins élémentaire du second.

Sous l’ancien droit français, les auteurs ont longtemps discuté la question de savoir, si en pays Coutumier, le droit romain formait le droit commun de la France. La chose était incontestable pour les pays de Droit Ecrit. |

Il s'était formé à cet égard plusieurs systèmes, en droit coutumier. Les partisans du droit romain, s'appuyant sur Dumoulin, Mornac, Coquille, soutenaient, que dans le silence des Coutumes ou des Ordonnances, on devait suivre le droit Romain, comme complément de la Coutume de chaque lieu, c’est-à-dire comme droit Commun.

Parmi les Coutumiers, s’autorisant d’autres autorités notables, les uns prétendaient, que dans les cas omis par la Coutume du lieu, on devait recourir à la Coutume de Paris, les autres, que c'était

aux Coutumes voisines qu'il fallait s'adresser. (1).

Comme toutes les querelles littéraires ou scientifiques, celle-là ne fut pas jugée. L'on peut cependant considérer comme admis par la somme des autorités légales, que dans les cas absolument omis par les Ordonnances et les Coutumes, celle

(1) Voir à ce sujet la Diésertation qui se trouve en tête des OŒuvres de Henrys, également la Préface de Terrasson, Jurisprudence Romaine, et les Explications qui précèdent le Droit Commun de la France par Bourjon,

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de P£'is comprise, on devait recourir au droit Romain. Telle paraît avoir été la jurisprudence.

Nous ne doutons pas, que si la question, qui ne

s'est jamais soulevée sous l’ancien régime judiciaire de la Colonie, vû la rareté et la simplicité des litiges, s'y fût presentée, elle eût été jugée en ce sens. , À tout évènement, cette maxime faisait partie de la jurisprudence française, lors de son introduction en ce pays, et était en vigueur lors de la promulgation du Code.

Nous avons vu dans l’Introduction, que l’ancien droit n’a été abrogé par le Code, que dans les cas prévus. Les cas omis restent soumis à la loi ancienne. Cette loi, dans les cas omis par les Coutumes, les Ordonnances, francaises et notre droit particulier, est donc la loi romaine.

Nous avons déjà fait. remarquer la distinction qui existe, entre le code Napoléon, qui a abrogé toutes les lois anciennes, y compris le droit Romain, et le nôtre, qui en a implicitement perpétué l'autorité dans les cas omis.

Le Droit Romain restera donc une source de notre droit.

Les Edits et Ordonnances enregistrés au Conseil Supérieur. Les Edits et Ordonnances royaux rendus depuis 1668 et non enregistrés au Conseil Supérieur, n’ont jamais été en force dans la Colonie ; au moins telle a toujours été l'opinion éommune au Palais. La critique légale a dernièrement mis en doute la rectitude de cette opinion. Cette critique annonce, dans le monde juridique, un

esprit d'investigation, qui ne peut que réjouir les amis de la science, mais il semblé qu’en ce cas ellé s’est émue sans cause. |

Il est fucile de démontrer, par des arguments irrésistibles, l’exactitnde de l'opinion commune, que, sans entégistrement au Conseil Supérieur, la législation française, depuis,l’étection de ce Conseil à la Cessiôn, n'a pas eu force de loi, dans le Bas-Canadä. Il est indéniable, que le Conseil Souverain de la Nouvelle-France, a été revêtu des mêmes pouvoirs juridiques qué les Parlements de la mère-patrie, et y a occupé le même degré qu'eux, dans la hiérarchie judiciaire. Or, il était de principe universellement reeu dans l’ancien droit public de la France, que nulle Ordonnance, nul Edit, nulle Déclaration du Roï, n'était en force daus la jurisdiction d'un Parlement, sans enrégistrement. (C'ést ainsi que plusieurs Ordonnances en force dans le ressort d'ün Parlement qui les avaient enregistrées, étaient sans autorité, comme texte an moins, dans celui d'un Parlement qui avait réfusé de le faire.

Cette faculté de ne reconnaître comme obligatoires, que les Ordonnances enregistrées, était un droit des Parlements auquel ils pouvaient renoncer. Ainsi rien ne les empéchait de reconnaître, malgré son défaut d'enregistrement, telle Ordonnance ou tel fragment d’une Ordonnance, comme étant en force, dans leurs ressorts respectifs, ou de lui donner force de loi où d'usage ; ce qui est arrivé plusieurs fois, dans l’ancienne et la nou-

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velle France. Mais ce serait une erreur capitale de conclure, de cette obéissance partielle et volontaire, ou de la mention accidentellement faite dans un arrêt, d’une loi non enregistrée comme étant en force, à l'autorité absolue de la Législation Royale La reconnaissance de ce pouvoir législatif absolu dans le monarque, eût ét6 la dénégation d’une des maximes les mieux établies du droit public de la France, et une violation des libertés publiques.

Autant vaudrait soutenir, dans un pays Constitutionnel, que les lois faites par le Souverain seul, et sans le concours des autres branches du pouvoir législatif, y peuvent être en force.

Ce qui était vrai pour la mère-patrie, l'était également pour la Colonie.

Par rapport à ce dernier pays, il existe même, dans le sens que nous soutenons, une lettre du Roi . de France, écrite de Versailles, en date du 9 décembre 1746, et adressée au Conseil Supérieur, lui défendant de procéder à l'enregistrement d’aucun édit, déclaration, arrêt et ordonnance, sans un ordre exprès. Il est vrai que l’on objecte, que cette lettre ne se rapportait qu’à un cas particulier, celui des lettres de noblesse, mais on se trompe ; la défense était générale. Elle était d’ailleurs, trop dans l'esprit de la législation française, pour qu'on puisse jui suvposer une portée aussi limitée.

Ce qui fait voir que l'intention du gouvernement français, n’a pu être de rendre obligatoire

dans la Colonie, toute la législation faite pour la France, (chose impraticable d’ailleurs,) mais seulement celle qui lui était adressée, et qu'on jugeait applicable : sa situation.

Nous verrons en outre sur l’articie premier du code, que ces Ordonnances auraient péché par un point fondamental, le défaut de promulgation.

Droit Canon.—Le Droit Canon ne fait pas partie du Croit Civil. Ilest un droit distinct par luimême. Cependant comme le Code en a perpétué l’autorité et qu'il en a, en leurs lieux;reproduit les maximes, c’est à ce droit qu'il faut remonter, pour en saisir le sens et en faire l’application.

Il sera même nécessaire de vérifier les origines du Droit Canon dans le Bas-Canada. Ce que nous ferons sur les titres : “ de la privation des droits civils, des actes de l'élat civil et du mariage,” quand il s'agira de traiter la question de la mort civile des Religieuses, et de la puissance séculière sur ces actes et sur les empêchements de mariage.

Le Droit Naturel.—Sous l'empire du Code Napoléon, quelques auteurs repoussent l'autorité juridique du droit naturel, en dehors des cas où les principes en ont été érigés en textes positifs. Tout droit non consacré par un article du Code, disent-ils, ne peut être reconnu par les tribunaux.

Le Code, suivant cette opinion, renferme toute

la loi civile ; il est le premier et le dernier mot de:

la Législation Civile ; et les juges qui empruntent à des sources étrangères à ses dispositions positi-

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ves, les règles de leurs décisions, tombent dans l'arbitraire et commettent un abus de pouvoir.

D'autres, et ce sont les plus nombreux, soutiennent au contraire, que dans l'absence d’un texte décisif du litige, par voie d'application directe ou par voie d’analogie, et dans le silence de la &octrine et des enseignements de la jurisprudence, les tribunaux doivent dans les matières liées aux obligations naturelles, recourir au droit naturel, quand l'intérêt de la justice l'exige, plutôt que de ne pas juger, ou de repousser absolument toute demande, qui ne peut s'appuyer de l'autorité expresse ou implicite du Code. (1)

Le Code Civil du Bas-Canada,se présentant dans des conditions de compétence analogue à celles du Code Français, s’il est vrai, que sous ce dernier Code, le droit naturel soit sans autorité et ne soit pas une des sourcés qui l’alimentent, il en est de même parmi nous, et nos tribunaux doivent en méconnaître l'application.

Nous n’hésitons cependant pas à nous ranger parmi les partisans du droit naturel, et il nous semble facile de démontrer la rectitude de cette opinion, dont nous donnerons les raisons sur l’article 11, qui improuve chez le juge ‘“ le refus de juger sous prétexte du silence ou de l’insuffisance’de la

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loi.

(1) Demoiombe, Cours de Code Napoléon, tome 1. Titre préliminaire, Nos. 5, 6, 7, 8, 9, 10.

Démante, Cours de Code Civil. Introluction, Nos. 15, 16.

g a Explication du Code Napoléon. Titre préliminaire, sur art. 4. \

Malgré cette décision, nous n'avons pas placé le droit naturel dans l'énumération des sources du Code Civil, parce que nous n'avons entendu y comprendre que les sources écrites.

On doit en dire autant de l'usage, dont l’autorité est auss! niée par les adversaires de la doctrine que nous soutenons, et dont nous n’hésitons pas davantage à proclamer la puissance juridique, laquelle sera démontrée sur les articles 6, 7 et 8.