Li judiciaire aussi à se sation, la dant soit

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autres ‘épondit la vente ute valixpresse, \ Clarke Glarke à it à l’ace retour in 1844, de l’auà Clarke

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le statut de la situation des lieux, c’est-à-dire le statut réel du Bas-Can’.üa, ne se présentait qu’accessoirement et indirectement. Les deux tribunaux ont été d'accord à décider, que c'était le statut personnel qui devait décider le litige, mais ils ont différé sur la localité de ce statut. Le tribunal de pre mière instance a décidé, que la validité du contrat, c’est-àdire la capacité de la femme à le faire, était régie par les lois de l'Etat de New-York où Madame Pinsonneault avait son domicile lorsqu'elle avait fait l’acte (ces lois régissant alors sa capacité, suivant que nous l'avons vu au tome précédent), a maintenu la validité des ventes dans leurs dates naturelles, confirmé l'effet des lettres de ratification et débouté le demandeur. La Cour d'appel, au contraire, a jugé que le statut personnel était le statut du lieu où elle s'était mariée, et avait d’abord fixé son domicile matrimonial, aux lois duquel son séjour en pays étranger et son domicile subséquent hors de sa patrie, n'avaient pu la soustraire. Adoptant ce point de la question, la Cour a infirmé le jugement de première instance.

Quoiqu'il en soit des questions étrangères à la nécessité de l'autorisation, soulevées dans cette cause de Laviolette et Martin, et de la justesse de la décision méme, décision qui est discutée ailleurs, (laquelle avait motivé un conflit d'opinions au sein de la cour dans un premier délibéré et un partage égal d'opinion), les deux tribunaux se sont prononcé affirmativement sur la nécessité de l'autorisation expresse, pour valider les contrats de la femme sous puissance de son mari, et c’est tout ce qu’il importe de constater pour le moment.

458. L’incapacité de la part de la femme de contracter extrajudiciairement, sans l’autorisation de son mari, s’appliquait aussi à ses actes judiciaires, c’est-à-dire que sans cette autorisation, la femme ne pouvait ester en jugement, soit en demandant soit en défendant. Il n’était cependant pas besoin d’une autorisation formelle et la présence du mari au procès la faisait présumer. C'est ce qu’enseignent les auteurs. (1) Cette

(1) Pothier, Puissance du mari, No. 75 : “ Il y a cette différence à l'égard “ de la forme de l'autorisation, entre les actes judiciaires et les actes extra-

autorisation ne pouvait cependant pas être donnée par un acte séparé et distinct de la procédure. Une femme pouvait donc valablement ester en jugement avec son mari, sans que la procédure contint la mention qu'elle était de lui autorisée, la présence de ce dernier témoignant d’une autorisation sufisante mais elle ne pouvait être partie dans une cause, sans la présence ou la participation de son mari, bien qu’elle en eût reçu le consentement. (1) La permission donnée par le mari à un procureur, d'occuper pour sa femme, est une autorisation suffisante à ce dernier.

La raison de cette différence, entre l’autorisation requise pour la validité des actes judiciaires et celle des actes extra. judiciaires, est que quand la femme agit sous le regard de la justice, les surprises sont moins à redouter, et qu’elle reçoit du juge, défenseur naturel des incapables, une protection suffisante.

459. Le Code Napoléon a apporté une dérogation à l’ancien droit en ce qui touche à la nécessité de l'autorisation formelle,

‘ judiciaires, que dans ceux-ci, pour qu’une femme soit censée autorisée, ‘“ilest nécessaire que le mari ait déclaré en termes formels, qu’il aulori- ‘ sail sa femme pour un lel acte. La présence lu mari au contrat n: tient ‘ pas lieu d’autorisation.”

‘“ Au contraire, dans les actes judiciaires, il n’est pas nécessaire que le “ mari déclare ‘ qu'il aulorise sa femme pour intenter une telle demande ou ‘ pour défendre à une telle demande qui a été intentée contre elle ; ” il est ‘“ censé suffisamment l’autoriser, lorsqu'il est en qualité dans l'instance

‘“ conjointement avec elle. Il suffit, lorsque la femme a une demande à in- .

‘“ tenter, que l’exploit d'assignation soit donné à la requête du mari et de ‘“ la femme ; pareillement, pour que la femme soit censée suffisamment au- “ torisée à défendre à une demande, il suffit que, sur l’assignation donnée à “son mari et à elle, son mari et elle constituent conjointement procureur ‘“ et que le mari défende conjointement avec elle.”

Nouveau Denizart, Vo. Autorisation, ? III, No. 5.

(1) Pothier eodem loco. ‘“ Une seconde différence est, qu'à l'égard des ‘“ actes extra-judiciaires, il n’est pas précisément nécessaire que le mari ‘“ soit en qualité dans le contrat ; il peut autoriser sa femme par un acte “ qui précède le contrat pour lequel il l’autorise ; et il suffit que la femme, “ par le contrat, se dise autorisée pour un tel acte. Au contraire, à l'égard «“ des actes judiciaires, il est nécessaire que le mari dans l'instance, soit en “ qualité de mari conjointement avec sa femme.”

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(1) Dem page 532, page 226.

(2) Marc # du conc.

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en faisant résulter (art. 217) l'autorisation du mari de son concours dans l'acte, ou de son consentement par écrit. Notre article 177 a répété cette disposition, par l'adoption textuelle de l’article 217 du Code Français. Sous ce dernier article, les auteurs qui traitent comme inutile, l'autorisation formelle, enseignent que le Code a introduit l'autorisation tacite qui résulte du concours du mari à l'acte, aussi bien que l'autorisation expresse qui résulte d’un écrit. Ils tiennent que cet écrit n’est pas de solennité indispensable, pour donner à l’acte sa validité, comme l'authenticité dans l’acte de donation ; qu’il n’est pas requis comme condition intrinsèque de sa validité, c’est-àdire qu'il n’est pas de forme substantielle, exigée pour donner existence à l'autorisation, mais qu’il ne constitue qu’un mode d'en faire la preuve. Cependant les juristes les plus accrédités sont d'opinion, que cet écrit qui au dire de tous, peut être sous seing-privé et même consister dans une lettre missive, (1) ne peut être suppléé par une preuve de circonstances (?) ou

(1) Demante, sur l’article 217, No. 500 bis. Boilleux, sur le même article, page 532. Marcadé, même article, No. 735. Demolombe, Mariage, vol. ?, page 226.

(2) Marcadé : “ Mais l'autorisation tacite ne peut résulter, on le voit, que # du concours du mari. Toule autre circonstance de laquelle on peut infé- ‘“ rer le consentement du mari serait insignifiante et laisserait subsister la ‘“ nécessité d’un consentement écrit. Du reste, un écrit quelconque, une 4 lettre missive par exemple, serait suffisant.”

‘“ Il est inutile d'ajouter qu'il faut un concours prouvant le consentement “ du mari. Ainsi, qu'un mari signe un billet et que la femme écrive au- # dessous qu'elle s’oblige au paiement conjointement avec lui, il est clair ‘ que rien ne prouve l'autorisation. Il n’y a même pas concours des époux ‘ dans un tel acte, il y a deux actes, deux obligations, dont la seconde, ‘“ celle de la femme, a pu se former en arrière du mari.”

Demolombe, 197 : “ Mais est-ce à dire pourtant que l'autorisation tacite “ pourrait résulter d’autres faits et circonstances que du concours du mari “ dans l'acte ?

‘“ Oui, a-t-on répondu : La forme de l'autorisation, encore une fois, n'a “ rien de solennel ; c’est un consentement comme un autre ! et si l’autori. ‘“ sation verbale est suffisante, pourquoi l’autorisation tacite résultant de la “conduite personnelle du mari ne suffirait-elle pas ? Si l’article 217 ne “ parle que du concours du mari dans l’acte, c’est que cette circonstance “est la seule qui par elle-même soit nécessairement décisive, et à laquelle

par une preuve testimoniale même appuyée d’un commencement de preuve par écrit. (1) Suivant le sentiment unanime, le vœu de la loi qui exige le concours du mari à l'acte, est rempli, quand le mari y devient partie, soit seulement pour autoriser sa femme ou l’assister (le terme sacramentel n'étant jamais nécessaire) soit qu'il prenne part à son contrat, Sa seule présence ou sa seule signature à l’acte, constituerait son

‘ il fut possible d’attacher d'avance une présomption légale d'autorisation “exclusive de toute preuve contraire; car tel est certainement l'effet du ‘“ concours du mari dans l'acte, Mais ce n'est pas à dire que sile maria “ connu, a toléré, a conseillé même l'acte passé par sa femme, on ne pourra ‘“ pas déclarer en fait qu’il lui a donné son autorisation.”

‘“ Cette opinion me parait fort sérieuse ; et pourtant j'hésite à la suivre, “et je ne puis m'empêcher de croire qu'il serait à la fois plus conforme et ‘“ au texte même, et aux intentions de la loi, de ne reconnaitre l'autorisation ‘“ expresse que dans un consentement par écrit, et l'autorisation tacite que “ dans le concours du mari dans l'acle. Voilà le texte en effet ; et il a pu ‘“ vouloir sans solenniser précisément l'autorisation maritale, la soumettre “ du moins à un mode de preuve certain et précis, exclusif de tout autre.”

Duranton, No, 445 : ‘ Mais lorsque le consentement n'est pas donné par « écrit, il faut du moins le concours du mari dans l’acte, de manière qu'il ‘“ n'ait pu ignorer l'engagement de sa femme. C’est d’après ce principe que “ par arrêt du ? février 1810, l'engagement d’une femme qui avait simple- ‘“ ment mis au bas d'une letire de change souscrite par son mari, ces mots : “ pour caulion, a été déclaré nul. C'était en effet un autre acte que celui du ‘ mari, et qui pouvait fort bien avoir été consenti sans son autorisation.”

Boilleux : #“ Si la femme se bornait à mentionner dans un acte, même sur “un effet de commerce, à la suite de la signature du mari, qu'elle s'oblige ‘ conjointement avec lui, le concours n'existerait pas ; rien ne prouverait, “en effet, que le mari a entendu donner son consentement ; il y aurait là ‘“ deux actes, deux obligations distinctes : l'une valable, l’autre nulle.”

L'auteur ajoute : ‘“ Le consentement {acile résulte des circonstances, no- ‘“tamment du concours du mari dans l'acte : mais sa seule présence ne “ sufBrait pas s’il n’est censé concourir à l’acte que lorsqu'il figure comme “ partie ; ce que la loi exige c’est un concours prouvant le consentement.”

(1) Sur l'admission du témoignage verbal, Demolombe, Nos. 192 et 193, s'exprime ainsi : ‘“ L'autorisation expresse pourrait-elle être verbale ?

“ Sur ce point on a enseigné l'affirmative : l'autorisation n’est autre chose “ que la manifestation du consentement du mari; or, la manifestation du “ consentement n’est, en général, soumise à aucune forme particulière, si # ce n'est dans certains cas déterminés par la loi, donc le consentement

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192 et 193, bale ?

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concours dans le sens de l’article, et ferait foi d’une autorisation suffisante. Au point de vue de cette doctrine, on devrait dire, que dans le système du Code Napoléon, le consentement postérieur donné par le mari à l'acte de la ver , le validerait pour le passé ut ex tunc, le défaut d'autorisation ne constituant dans le droit nouveau qu’une nullité relative que la femme, le mari ou leurs héritiers peuvent seuls invoquer. (C. N. art. 226.) Cependant l'opinion commune enseigne le contraire.

C'est au moins ce que dit Demante, No. 300 bis, où après avoir parlé en ces termes du temps où le consentement du mari doit concourir avec celui de la femme : ‘“ Le consente- “ ment du mari doit concourir avec celui de la femme ; ce “ qui ne veut pas dire qu’il devra être exprimé en même “ temps ;-car le consentement une fois exprimé, est censé persévérer tant qu'il n’est pas révoqué. Ainsi tous conviennent “ que l'expression du consentement du mari pourrait précéder 4 l'acte de la femme ” ; l’auteur ajoute : ‘* Pour la même “ raison, je pense contre l'opinion commune, que le consente- “ ment du mari peut être donné après coup, pourvu que la

“ du mari peut être exprimé de toute manière suivant le droit commun, On “ ne saurait prétendre, en effet que l’acticle 217 y déroge ; le but de cet are «“ ticle n'est pas d'exiger ici l'écriture ad solemnilalem, comme pour la do “ nation entre-vifs. L'autorisation maritale est aujourd’hui si peu exigée ad # formam negolii, qu'elle peut être tacite ; et c’est pour le décider ainsi “ que l’article 217 oppose le concours du mari dans l'acte à son consente- “ ment par écrit, voulant par là exprimer surtout que l'autorisation tacite “ aura le même effet que l’autorisation expresse. Ce qui résulte donc seule. “# ment de l’article 217, c'est que la preuve testimoniale de l'autorisation ne “ devrait pas être reçue lors même qu'il s'agirait d’une valeur inférieure à “ 100 francs.

“ Cette opinion me parait contestable, et elle ne serait en tout admissible “ que sous certaines réserves : l’article 217 exige positivement le consente- “ ment par écrit, et il faut bien que ces mots aient un sens et produisent ‘“ un effet ; aussi reconnait-on qu'ils s'opposent dans tous les cas, à la “ preuve testimoniale ; et je le crois pour mon compte, tout-à-fait ainsi à ce «“ point qu’il me parait même qu'on ne devrait pas l’admettre avec un com- “ mencement de preuve par écrit ; car cet article 217, est sur ce sujet spécial “ et formel.”

Voyez les auteurs cités par Demolombe, à l'appui de son opinion,

‘ femme persévère encore dans le sien, ce qu’elle est toujours ‘“ censée faire tant qu’elle n’attaque pas son acte. On le déci. “ dait ainsi autrefois ; seulement parce que la femme non:au- “ torisée, comme entièrement inhabile à contracter, l’autori- “ sation postérieure du mari ne validait l'acte que ut ex nunc. “ Mais aujourd’hui que l'acte de la femme non-autoriséé (ou ‘ plutôt non-assistée) est seulement rescindable (V. art. 225, 1124, 1125) j'en conclus que le consentement du mari intervenu avant que la femme aît révoqué le sien, valide l’acte ut ex tunc.”

Delvincourt qui est du même sentiment, l’exprime ainsi, vol. 1, Explications, page 395 [5] “ Ou soN cONSENTEMENT Par ‘ écriT.. Lequel peut avoir lieu postérieurement à l'acte pour lequel il est nécessaire ; et alors il vaut ratification, et rend l'acte inattaquable de la part tant du mari, que de la femme ‘ et de leurs héritiers.”

Toullier qui, tom. 2, No. 648, a d’abord soutenu que le consentement postérieur du mari ne ratifie le contrat que ut ex nunc, a désavoué cette opinion au tome 7 de son livre No. 5i4.

Duranton, sur l’article 217, No. 518, s'exprime ainsi :

‘ [ci se place la question de savoir si la ratification donnée par le mari sans le concours de la femme rend celle-ci et ses héritiers non-recevables à demander la nullité.”

“ Nous l’avons résolue négativement à notre Traité des Contrats, No. 244. Nous avons pensé que le mari ne pouvait ravir à sa femme le bénéfice de la nullité, et faire ex non jure obli. gata, jure obligatam ; de même qu’un tuteur ne pouvait, dans le droit romain, et ne pourrait non plus dans le droit français, en approuvant l'engagement consenti par le pupille ou le mineur seul, lui enlever le bénéfice de la nullité de cet engagement. Pothier, après avoir dit qu’en principe l'autorisation du mari donnée après coup ne devrait point valider l'obligation de la femme non autorisée, ‘ parce qu’elle était absolument nulle et que le néant n’est pas susceptible de confirmation,” se range néanmoins à l’avis de Le Prêtre et de Lebrun, qui décident qu'après l'autorisation du. mari, la femme ni ses héritiers ne penvent plus attaquer l’acte, parce que, s’il ne vaut

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pas ut ex tune, il vaut du moins ut ex nunc, du jour de l’autorisation, {anquäm ex consensu contrahentium, qui adhuc perseverare intelligitur quandit non apparet mutalio voluntatis ; d'où il tire ces conséquences : ‘ 10. que si, avant l'autorisation, ‘t l’une ou l’autre partie était morte, ou avait perdu l'usage de “ la raison, ou avait déclaré un changement de volonté, l’au- “ torisation, qui serait depuis interposée par le mari, ne pour- ‘ rait plus rétablir l'acte ; 20. que l'acte, rétabli par l’autori- “ sation survenue depuis, ne peut produire d’hypothèque que “ du jour de l'autorisation, n'étant valable que de ce jour.”

‘ M. Delvincourt s’est rangé au sentiment de Le Prêtre, Lebrun et Pothier ; mais nous n’en persistons pas moins à penser qu’il n'appartient point au mari de priver sa femme du bénéfice de la nullité d’un engagement qu’elle avait contracté au mépris de la loi: l’article 217 dit formelleinent que la femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, etc., sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit ; or, ni l’un ni l’autre n’a eu lieu : l’article 225 reste donc appli: cable dans toute sa force. Dira-t-on que l'autorisation du mari n’était exigée que propter reverentiam ei debitam, et que c’est par la mème raison que le mariage contracté par l'enfant de famille sans le consentement de ses père et mère ne peut plus être attaqué lorsque ceux-ci l'ont approuvé ? (Art. 183.) Nous répondrions qu’à raison de l'importance du mariage, la loi a cru devoir s'expliquer sur ce mode de ratification, tandis que pour la confirmation des contrats de la femme non autorisée, elle l’a laissée sous l'empire du droit commun. Les ratifications en matière de mariage sont favorables ; aussi résultentelles du simple silence gardé pendant un an, ou de tout acte quelconque propre à manifester la volonté d'approuver le mariage ; au lieu que pour les autrvs contrats, il faut un délai de dix années, du moins généralement, ou un acte soumis à des formalités spéciales, lorsque la confirmation a lieu par acte. (Art. 1338.) Ainsi, il n’y a point & argumenter de la ratification du mariage de l'enfant de famille de la part de ses ascendants, à la confirmation de l'acte de la femme de la part du mari, sans la participation de celle-ci. De plus, il n’est pas

exact de dire aujourd'hui que l’autorisation du mari n'est exigée que propter reverentiam ei debitam, puisque le mari mineur ne peut la donner ; ce qu’il pouvait valablement faire anciennement. La vérité, c’est que, par son mariage, la femme est devenue incapable de contracter, et ce qui lui restitue sa capacité, c’est l'autorisation, et l'autorisation donnée par le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit ; donc elle n’a point été tirée de son état d'incapacité si elle n’a pas été autorisée, donc le mari ne peut ensuite lui ravir le bénéfice que la loi attribue aux incapables, d'être relevés de leurs engagements. Ce n'est plus de lui qu’il s’agit maintenant, c’est de l'intérêt de la femme. Ces prineines ont été reconnus par la Cour de Paris, qui a jugé que l'acceptation, faite par un mari négociant, d’une lettre de change que s femme non marchande publique avait tirée sur lui, n’était point obligatoire pour celle-ci, même comme simple prose, attendu qu’il n’y avait pas le concours du mari dans rail de la femme, ni son consentement par écrit antérieur à Fate. En effet, l'acceptation était postérieure ; du moins rien n'indi-

quait qu’elle eût été faite en mème temps que la lettre.”

La solution de cette question soulevée par les auteurs français, sur les effets de la ratification faite après coup par le mari, du contrat de sa femme non autorisée dans le principe, ne nous importe qu’au point de vue de la théorie, puisque l’article 183 de notre Code, en disant que le défaut d'autorisation du mari comporte une nullité que rien ne peut couvrir, contient une disposition précise sur ce sujet. Il n’est cependant pas sans intérêt de signaler la contradiction dans laquelle tombent ceux des commentateurs du Code Napoléon, qui refusent à la ratification subséquente du mari le pouvoir de couvrir la nullité de l’acte de la femme, après avoir enseigné avec les partisans de l’opinion contraire, que le défaut d’autorisation ne produit qu’une nullité relative.

Ce qui distingue la nullité absolue de la nullité relative, c’est que la première peut être invoquée par toutes sortes de personnes, pendant que la seconde ne peut l'être que par ceux en faveur de qui elle a été prononcée. Les seules personnes

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par qui, aux termes de l’article 225 du Code Napoléon, la nullité fondée sur lesdéfaut d'autorisation peut être opposée, sont la femme elle-même, le mari ou leurs héritiers.

Or, si ni la femme, ni ses héritiers, ni le mari ne demandent la rescision du contrat, est-ce que malgré le défaut d’autori. sation, il ne restera pas valide ? Est-ce que si la femme a acheté ou vendu un immeuble, la prescription ne sera pas acquise en sa faveur ou celle de son acquéreur, après dix ans terme de la longue prescription avec titre qui est aussi celui de la durée de l’action en rescision ? Est-ce qu’un jugement rendu sur le contrat d’une femme non autorisée on contre cette femme non assistée de son mari en justice, n’acquerrera pas, après l'écoulement du temps requis pour le faire rétracter, l'autorité de la chose jugée ?

Si dans le passage cité ci-haut, M. Duranton, en disant # qu’il n'appartient point au mari de priver sa femme du bé- “ néfice de la nullité d’un engagement contracté au mépris de “ la loi,” entend, aussi bien que les écrivains qui partagent son sentiment, que le mari ne pourrait pas, par une ratification tardive, enlever à sa femme le bénéfice d’une action qu’elle aurait intentée pour se faire relever de son obligation ; à la bonne heure ! ils resient dans le vrai. En effet par son action, la femme a acquis un droit dont il n’est pas au pouvoir du mari de la priver. Il trouve dans le contrat un avantage personnel,ou bien,il n’y a pas d'intérêt. Dans la seconde hypothèse, sous quel prétexte peut-il chercher à traverser les desseins de sa femme, et dans la première, pourquoi n’a-t-il pas ratifié l'acte plus tôt ? Lui sera-t-il maintenant permis, par un changement d'avis

aussi tardif que préjudiciable, d’entraver un recours que la loi

laisse loisible à la femme et dont elle a réclamé le bénéfice. D'ailleurs, il r’est permis à personne de changer d'avis au détriment d'autrui. Nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam.

Si au contraire, l’auteur affirme la non-valeur absolue et dans tous les cas, de la ratification, son opinion paraît sans fondement et en désaocord avec la notion professée par les

auteurs et par M. Duranton lui-même, que la nullité prove- Lonançen, Com. Cone Civic, vo. 2. 34

nant du défaut d'autorisation n’est que relative, ce qui est aussi ie sens de l’article 225 du Code français, comme nous venons &e le voir. Cette opinion est fort juste sous le nôtre, qui a conservé la doctrine de la nullité absolue, mais encore une fois ‘il n’en sauräit être ainsi sous le Code Napoléon.

Ce désaccord de la doctrine avec le Code, est une réminiscence inconsciente des anciens principes, un retour instinctif aux vieilles traditions, dont malgré les efforts des légistes novateurs, la jurisprudence Napoléonienne reste encore si profondément imbue. C’est un hommage à l'excellence du prin-

ipe de la nullité absolue de l’engageraent de la femme mariée non autorisée, principe de l’ancien droit que nous avons conservé, et c’est à ce titre que j'ai cité la divergence des auteurs contemporains sur ce point.

Retournons à l’article 177.

460. Je reconnais que cet article 177, en adoptant la dérogation créée par l’article 217 du Code Napoléon à l’ancien droit, a rejeté pour des motifs que je ne puis blâmer, la nécessité de l'autorisation formelle requise par ce droit,

dont il a répudié le formialisme, tout en en conservant l’es-

prit, et que depuis le Code, la présence du mari ou son consentement par écrit à l’acte de la femme a constitué une autorisation suffisante. Le Code Canadien, comme le Code Français, reconnait la validité de l'autorisation tacite par le concours du mari à l'acte, ce que ne faisait pas l’ancien droit. Mais cette autorisation tacite, il faut bien se donner garde de la chercher dans des faits où la loi ne la trouve pas, c’est-à-dire, hors de la présence du mari à l'acte ou hors des écrits. En effet le contours à l'acte dans lequel les commentateurs voient une autorisation tacite, veut dire le concours à un écrit ; le mot acte est pris par l’article, lans le sens d’un acte écrit. Il n’est venu à l’idée de personne, qu’il puisse s’agir dans cet article, d'un acte ou d’un contrat verbal, pour la confection duquel, la femme aurait autant besoin de l'autorisation du mari que pour un contrat par écrit. Sans écrit point d'autorisation tacite, et moins encore d'autorisation expresse ; car si nous disons avec les

uristes français, que dans le concours dont parlent les deux

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