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non conjugia, sed adulteria, vel contubernia, vel stupra, aut for-

nicationes potius, quam legitima conjugia esse non dubitate nisi

voluntas propria suffragaverit, et vota succurrerint legitima. Decret secunda pars. 2, caus. 30, quæst. 5, c. 1.

Après avoir rapporté, Decret. Pars. 2, caus. 32, Quæst. ?, c. 12, une décrétale du Pape Léon, où se trouvent les paroles suivantes : Paterno arbitrio viris junctæ culpd carent, Gratien ajoute : Quum ergo dicitur : Paterno arbitrio viris junctæ, datur intelligi, quod paternus consensus desideratur in nuptiis nec sine eo legitimæ nuptiæ habeantur, juxta illud Evarisri Paræ : Aliter non fit legitimum conjugium, nisi à parentibus tradatur.

123. Terminons ici cette discussion en dehors du cours régulier du Code. Nous avons démontré que la doctrine de la nullité du mariage des mineurs par défaut de consentement des parents en opposition directe avec le Concile de Trente, n'était fondée sur aucun texte des ordonnances, mais était l’œuvre de la jurisprudence. Nous avons vu cette doctrine créer des différences d'opinions entre les auteurs ; son application mettre les légistes, écrivains et magistrats en contradiction avec euxmêmes, et devenir devant les tribunaux l’objet de variations

nombreuses. Nous venons enfin de signaler les points par lesquels elle diffère du droit romain et du droit canonique,

tel qu’il était avant le Concile.

Que conclure de semblables innovations dans la théorie du droit français et de telles anomalies introduites dans sa jurisprudence ? C’est que cette doctrine était fondée sur un principe inventé pour servir des fins étrangères à la légalité ; principe faux de tous points, inconnu jusque-là au droit universel de l'Europe et reprouvé par bien des siècles de traditions légales. Ce principe erroné qui eut l'effet de jeter du désaccord dans un droit jusque-là si harmonieux, eut encore pour résultat de bouleverser les institutions catholiques de la France en préparant les voies à la sécularisation du mariage. : La doctrine du rapt de séduction née de l’absolutisme du

pouvoir royal (1), fille de l’orgueil de caste menacé par les mésalliances, nourrie par les légistes gallicans, adoptée par les Parlements, aux jours tourmentés de la Révolution de 89, enfanta elle-même un monstre. Ce monstre légitimé à son tour par le Code Napoléon, qui lui décerna les honneurs impies de sa paternité, c’est le Mariage Civil !

(1) On sait que la doctrine du rapt de séduction, tira son origine de l’arrêt rendu par le Parlement de Paris, le 5 septembre 1634, déclarant nul le mariage de Gaston, duc d'Orléans, frère de Louis XIII, avec Marguerite de Lorraine, pour défaut du consentement du roi. Il existait dans le droit public de la France, un ancien usage qui exigeait le consentement du roi au mariage des princes de la maison royale, appelés fils de France, et héritiers présomptifs de la Couronne. Gaston, veuf d'un premier mariage, dont était née une princesse devenue célèbre sous le nom de Mademoiselle de Montpensier, avait épousé en secondes noces, la fille du duc de Lorraine, Mécontent de ce mariage, célébré devant l'Archevôque de Malines, mais à son insu, Louis XIII pour des raisons politiques sans doute, argua de nullité ce mariage contracté sans son autorisation et s’adressa au Parlement de Paris pour le faire casser. Mais comme il n’était entaché d’aucun empêchement canonique, les avocats de la Cour, que l’on appellerait aujourd’hui les représentants du ministère public, désignés dans ce tempslà sous le terme de gens du roi, assimilant ce mariage de Gaston, contracté sans le consentement du roi, au mariage d’un mineur célébré sans le consentement de son père, soutinrent alors pour la première fois, que d’après les Ordonnances, (prétention fausse en droit et en fait comme nous l’avons démontré) tels mariages des mineurs contractés sans le consentement paternel, étaient frappés de nullité, en vertu d’une présomption juris et de jure, que ces mineurs avaient été la victime d’une séduction comparable au rapt de violence qui était un empêchement dirimant de mariage d’après les canons, et ils donnèrent à ce rapt d’une nouvelle espèce le nom de rapl de séduction ! 13

Le’ Parlement de Paris ayant accueilli favorablement cette doctrine nouvelle et cette appellation d’un nouveau genre, le mot fit fortune etavec lui la chose, qui comme nous l’avons vu, est entrée avec ses variations et ses vicissitudes dans le droit matrimonial de la France, où elle est restée jusqu’à la Révolution de 89, pour passer plus tard dans le Code Napoléon.

Queiques années après, Louis XIII regretta sa conduite envers son frère et sur son lit de mort, il consentit à reconnaitre la validité du mariage de Gaston, à condition qu'il fut réhabilité, ce qui fut fait.

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Si l’un des deux est mort, ou s’il est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffit.

SOMMAIRE

124. La première partie de cet article ne souffre pas de difficultés. Nature de l'impossibilité dont parle l’article.

125. La mort civile du père ou de la mère constitue une impossibilité dans le sens de sa disposition. L'interdiction en est-elle une autre ? Dis-

tinction entre l'interdiction à cause de démence et l'interdiction à cause de prodigalité.

126. Continuation des objets de cette distinction. 127. Les impossibilités dont il a été fait mention n'ont d'application pratique que par rapport au père, du vivant des époux.

124. La première partie de l’article ne souffre pas de difficultés. Au cas du décès du père ou de la mère, le veuf ou la veuve survivant, qu’ils aient ou non passé à de secondes noces, doi: vent donner leur consentement au mariage de leurs enfants mineurs. Ici le consentement n’est pas exigé du père ou de la mère survivant, à titre de tuteur de leurs enfants, et les causes qui peuvent affecter ou modifier la tutelle, sont sans empire sur le consentement. Leur titre ils le tiennent de la nature, et leur droit c’est la puissance paternelle qui le leur a conféré.

L'article ajoute : ‘‘ ou si l’un des deux est dans l'impossibilité de manifester sa volonté.” Les causes d’impossibilité dont le Code parle ici, peuvent être de fait ou de droit. Les impossibilités de fait, proviennent des causes physiques, comme par exemple la surdité et le mutisme existant ensemble chez le même individu ou séparément, accompagnés de l’impossibilité de comprendre ou de se faire comprendre par signes ou par l'écriture ; une maladie qui aurait privé le malade de

| l'usage de la parole, à laquelle il ne pourrait pas suppléer par

un autre mode de manifestation de sa volonté, et autres hypothèses de ce genre. A ces impossibilités matérielles, il faut

ajouter les impossibilités, légales, c’est-à-dire les obstacles qui empêchent de donner un consentement valable, suivant l’article 937, qui dit : Les personnes aliénées ou souffrant d’une aliénation temporaire causée par maladie, accident, {il faut ici excepter l'ivresse dont parle l’article), ou autre cause ou qui à raison de la faiblesse de leur esprit, sont incapables de donner un consentement valable.”

125. La mort civile est u:.e autre cause d’impossibilité en vertu du paragraphe 8 de l’article 36 qui dit : “ Son conjoint (le conjoint du mort civil) et ses héritiers peuvent exercer respectivement les droits et actions auxquels la mort naturelle donnerait lieu” D’après la première partie de notre article 120, la mort naturelle du conjoint aurait donné au survivant, le droit de consentir seul au mariage de leurs enfants communs encore mineurs. L’abccnce daris le sens du Titre des Absents, dont la durée serait à la discrétion du prêtre ou ministre, constitue encore une cause suffisante. Si c’est le père qui est absent, l'article 113 dit : “* Que la disparition donne à la mère, l’exercice du droit du mari sur la personne des enfants,” parmi lesquels droits se trouve incontestablement celui de consentir à leur mariage.”

L’interdiction est-elle une cause d’impossibilité légale ? Il faut distinguer entre l'interdiction pour démence et l’interdiction pour prodigalité. Il n’est pas douteux que l’interdit pour démence, ne puisse donner ou refuser son consentement au mariage de ses enfants ; mais ici l'impossibilité part de la démence qui paralyse la volonté et répugne à la validité du consentement, et non de l'interdiction même. En est-il ainsi de l'interdit pour cause de prodigalité ? Il faut remarquer que l’article 334 dit : ‘ Tout acte fait postérieurement par l’interdit ‘ pour cause d’imbécilité, démence, ou fureur, est nul ; les ‘“ actes faits par celui auquel il a été donné un conseil sans en ‘‘ être assisté, sont nuls s'ils lui sont préjudiciables, de la ‘même manière que ceux du mineur et de l’interdit pour ‘ cause de prodigalité d’après l’article 987, lequel porte : l'in- ‘ capacité des mineurs et des interdits pour cause de prodiga- ‘ lité est établie en leur faveur,”

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126. Les actes dont il est question dans l’article 334, sont sans doute les actes de l’interdit en rapport avec ses biens, et nullement les actes qui ont pour objet l'exercice de ses droits purement personnels, puisque le curateur au prodigue n’a d’après l'article 343, de pouvoirs que sur les biens de l’interdit, pendant que par le même article, les pouvoirs du curateur à l’interdit en démence, s'étendent aussi bien sur sa personne que sur ses biens. Les droits qui résultent de la puissance paternelle sont des droits purement personnels, et envisagés de ce côté, il n’est pas douteux que l'interdit prodigue, n’aît pas besoin pour les faire, de l'assistance de son curateur. Cette assistance n’est nécessaire, que quand il s’agit de ses intérêts pécuniaires, ou des actes qui touchent à ses biens. L’interdit pour démence ne peut se marier, ni avec, ni sans le concours de son curateur ; son défaut de raison constitue un empêchement dirimant permanent. L’interdit prodigue le peut incontestablement. Cependant il ne pourrait seul faire son contrat de mariage, parce que ce contrat intéresse essentiellement ses biens, dont l'administration appartient à son curateur.

On pourrait dire que le mariage, en dehors de toutes conventions civiles ou de tout contrat, affecte les biens de l'époux prodigue interdit, et qu'à ce point de vue pour le contracter, l'interdit a besoin de l’assistance de son curateur. Deux moyens se présentent en réponse à cette objection. Le premier est que le mariage lui-même n’affecte les biens que secondairement et qu'au contraire les conventions qui le précèdent, les affectent principalement ; et le second, c’est qu’en se mariant, sans faire au préalable de conventions civiles, l’interdit s'en rapporte à la sagesse de la loi qui lui offre une protection aussi efficace que celle que pourraient lui procurer les stipulations de son curateur.

Il suit de cette distinction, que le prodigue interdit ne peut sans l’assistance de son curateur, consentir ou être partie aux conventions civiles du mariage de ses enfants mineurs, ses héritiers présomptifs, à l'hérédité desquels il peut lui-même être éventuellement appelé, pas plus qu'aux siennes, pendant qu’il peut consentir à leur mariage comme au sien propre.

127. Les impossibilités que nous avons signalées de la part de l’un des époux, comme donnant à l’autre époux, le droit de consentir seul au mariage de leurs enfants mineurs, et que nous n'avons citées qu'énonciativement, comme exemples, et non d’une manière limitative, nent véritablement d'effet pratique, que quand elles se rencontrent en la personne du père, puisque c’est virtuellement à lui seul, qu’appartient le droit de consentir au mariage des enfants mineurs, la femme étant obligée de suivre son avis ; mais dans tous les cas d’impossibilité de sa part, comme dans tous ceux où d’après la loi la femme remplace le mari dans l'exercice de la puissance paternelle, c'est cette dernière qui décide du mariage des enfants mineurs. La dernière partie de l’article eût pu aussi bien, sinon mieux, être rédigée de la manière suivante : ‘ Si le père est dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de la mère suffit.”

L'enfant naturel qui n’a point atteint l’âge de vingt-et-un ans révolus doit pour se marier y être autorisé par un tuteur qui lui est nommé à cet effet,

SOMMAIRE

128. Le présent article traite du consentement requis pour valider le m4: riage des enfants illégitimes. Quels sont les droits des enfants naturels ? Division des enfants naturels en simples bâtards et en bâtards adultérins et incestueux.

129. L'article 240 du Code Civil autorise la reconnaissance des enfants naturels, sans faire de distinction entre les simples bâtards et les bâtards adultérins ou incestueux. Peine commune portée contre tous les enfants naturels.

130. Comment doit être nommé le tuteur dont l'autorisation est requise

pour valider le mariage de l’enfant naturel encore mineur.

128. Jusqu'ici il a été question du mariage des enfants nés en légitime mariage, contracté avant leur naissance, ou des en-

TITRE

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L'article 121 traite maintenant du consentement requis pour valider le mariage des enfants naturels ou bâtards. Les bâtards sont ceux qui sont nés en dehors d’un mariage légitime ou de conjonctions illicites, et dont la naissance n’a pas été légitimée plus tard. On les distingue en simples bâtards, ou nés de l'union de personnes non engagées dans les liens d’un mariage existant, en bâtards adultérins ou nés de l’union de deux personnes mariées, ou dont l’une, à l'époque de la conception était mariée, et en bâtards incestueux nés de la conjonction illicite de deux personnes, qui à raison de leur parenté ou de leur affinité, à l’époque de la conception, ne pouvaient contracter ensemble un légitime mariage. Il importe peu que les père et mère des bâtards incestueux, ou l’un d'eux, fussent ou non mariés à l’époque de la conception. A la tache d'inceste, quand un ou un double mariage existe $e joindrait celle de l’adultère ; mais la loi ne fait pas de distinction entre les bâtards incestueux, qui ne pouvent être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, lors de la dissolution du mariage, dont l’adultère a causé la profanation et les cas où la dispense de l’empêchement qui a produit l’inceste, viendrait plus tard habiliter le mariage. L’incapacité remontant à l'époque de la conception, a imprimé à la naissance une souillure indélébile ! Ici n’est pas le lieu d'entrer dans le détail des incapacités portées par la loi contre les bâtards reconnus ou non reconnus, ni dans l’énumération des distinctions qui existent entre le Code Canadien, donnant aux bâtards la liberté de recevoir d’une manière illimitée par testament et les excluant absolument de la succession ab intestat de leurs parents et le Code Napoléon qui restreint l'institution testamentaire à leur égard, et accorde aux bâtards reconnus une quote de la succession légitime. Cette matière trouvera sa place au Titre des Successions et des Donations entrevifs et testamentaires.

129. L'article 240 de notre Code autorise la reconnaissance volontaire ou forcée par le père ou la rnère de leur enfant naturel, sant faire de distinction entre lessimples bâtards et les bâtards adultérins ou incestueux. De fait l'article ne pouvait faire cette distinction, puisque le seul effet de la reconnaissance est le droit de la part du bâtard reconnu, de demander des ali. ments à ses parents, droit fondé sur une obligation naturelle quis’applique aux bâtards adultérins ou incestueux comme aux simples bâtards et qui est sanctionné par toutes les législations.

Pour des motifs d'intérêt public et dans le but de détourner du libertinage, par l'exemple de la condition malheureuse des enfants naturels, ceux qu'un penchant trop vif au plaisir, dégagé des devoirs du mariage, pousse vers le concubinage et les unions illégitimes, la loi a frappé d’incapacités et de peines sévères pour ceux qui en sont les victimes innocentes, mais nécessaires dans l'intérêt des bonnes mœurs, les enfants nés de ces unious. Iis n’ont ni parents ni famille. Nullam gentem nullam familiam habent. Tes pères n’ont pas sur eux de puissance paternelle, dans laquelle le droit de consentir ou de s’opposer au mariage de ses enfants a sa source. Ni le père ni la mère avoués ou non avoués des bâtards, simples bâtards, adultérins ou incestueux, n’ont d'autorité sur le maïiage de leurs enfants naiurels, et leur consentement n’est nullement requis pour le valider.

C’est ce que dit implicitement notre article, en portant, que l'enfant naturel mineur de 21 ans, doit pour se marier, y être autorisé par un tuteur ad hoc.

Comment, à la requête de qui, et sur quel avis ce tuteur doit-il être nommé ? Voilà ce que l’article ne dit pas.

130. Quand même l'enfant naturel mineur serait déjà pourvu d’un tuteur ordinaire, ce tuteur n’aurait pas le droit de consentir à son mariage. La loi veut un tuteur ad hoc, c’est-à-dire nommé spécialement pour cet objet. Rien n’empêcherait.cependant de conférer ce pouvoir spécial au tuteur ordinaire. C'est devant le Juge du dcmicile du mineur que doit se faire cette noïination qui ne peut être faite sur l'avis d’un conseil

TITRE

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de famille proprement dit, puisque l'enfant naturel n’a pas de parents. Ce conseil se compose autant que possible, de personnes notables du lieu, reconnues pour leur sagesse et leur probité, et l’on y appellera ceux qui ont eu des rapports d'a

d'amitié avec le mineur ou avec les père et mère décédés du mineur, s’il a été reconnu. Si le père de l'enfant mineur reconnu est

vivant, quoique n’exerçant pas sur son enfant l’autorité pater-

nelle, il ne saurait être douteux qu’il doive être convoqué au conseil. Dans le cas de l'enfant naturel non reconnu, ses amis et les personnes reconnues pour lui porter intérêt doivent être appelées.

Il est difficile sur ce point de tracer des règles fixes ; tout est abandonné à la prudence du Juge. La nomination peut se faire à la requête du mineur lui-même, de son père ou de sa mère ou des deux s’il a été reconnu, du père, de la mère ou de quelque proche parent de l’autre fiancé.

Le conseil est convoqué et tenu en la forme ordinaire, bien que vû que la loi n’a pas prescrit le mode de nomination de ce tuteur ad hoc, nulle irrégularité ne doive être fatale. Au surplus la nomination d’un tuteur sans l’avis d’un conseil d'amis ou des personnes que nous venons de mentionner, ne serait pas de nature à rendre inefficace son consentement et à invalider le mariage.

Sous le Code Napoléon, le père et la mère de l’enfant naturel reconnu, doivent consentir à son mariage, de la même manière que ses parents légitimes. Cela dépend des dispositions du droit nouveau, différant de l’ancien, sur l’étendue des effets de la reconnaissance des enfants naturels et sur leurs droits dans l’hérédité de leur père. D’après l’article 159 du Code français, le tuteur ad hoc n’est nécessaire que pour le mariage de l'enfant qui n’a pas été reconnu, ou dont les père et mère sont morts après l'avoir reconnu.

S'il n’y a ni père ni mère, ou s'ils se trouvent tous deux dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les mineurs pour contracter mariage, doivent obtenir le consentement de leur tuteur ou curateur au cas d’émancipation, lequel est tenu lui-même pour donner ce consentement, de prendre l’avis du conseil de famille dûment convoqué pour en délibérer.

Les sommations respect'ieuses aux père et mère ne sont plus obligatoires.

SOMMAIRE

131. Au cas de décès du père et de la mère, ou de l’impossibilité de mani. fester leur volonté, le consentemeut du tuteur ou de l’interdit est nécessaire, mais ils doivent s’éclairer de l’avis du Conseil de famille,

132. L’utilité des sommations respectueuses a toujours été douteuse. La première loi qui en fasse mention est l’Edit de Henry II, donné en

133. La peine due pour défaut de sommations respectueuses était l’exhé. rédation. L'Edit de 1697 étend cette peine aux veuves de vingt-cinq ans.

134. Le Code Napoléon a perpétué de la part des enfants l'obligation de demander le consentement de leurs père et mère à leur mariage, mais n’a pas renouvelé la peine de l’ancien droit.

135. Dans le droit canadien l’exhérédation pouvait être prononcée pour défaut de sommations respectueuses mais n’a pu l'être, depuis l’abolition des réserves coutumières et l’introduction de la liberté des testaments. En abolissant la nécessité des sommations respectueuses,

le Code a fait disparaître une anomalie.

131. Par l’article 122, le Code retourne aux enfants légitimes. Si le père et la mère sont morts tous deux, ou s'ils ont tous deux,

TITRE V. D

pour des cat de manifest mineur soit son curateur n'a pas de ti cette nomina minations de pour le mine âge et des € aveugle. El choix du mir ment seul du conseil de far celui du cons même du cur

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TITRE V. DU MAR;AGE—CHAPITRE PREMIER, ART. 122 et 123. 143

pour des causes assignées sur l’article 120, dans l'impossibilité de manifester leur volonté, il faut pour que le mariage du mineur soit valable que son tuteur s’il n’est pas émancipé, ou son curateur s’il est émancipé, y consente. Il est clair que s’il n’a pas de tuteur il faut lui en nommer un au préalable, et cette nomination se fera comme se font ordinairement les nominations de tuteurs. Mais la loi n'arrête pas là sa sollicitude pour le mineur, afin de le mettre à l’abri des faiblesses de son âge et des entraînements irréfléchis d’une passion souvent aveugle. Elle n’a pas voulu confier le soin de surveiller le choix du mineur et la convenance de son mariage au jugement seul du tuteur. Elle a voulu qu’il s’éclairât de l’avis du conseil de famille, et qu’en définitive, tant l’avis du tuteur que celui du conseil fat sujet à la ratification du Juge. 1l en est de même du curateur au cas où le mineur est émancipé.

L'article ne dit pas que le tuteur ou le curateur seront tenus de suivre l'avis du conseil de famille, mais de le demander, après l'avoir dûment convoqué pour en délibérer.

Si le tuteur ou le curateur et le conseil de famille sont d'avis

de consentir au mariage proposé, le juge, hormis circonstances:

exceptionnelles au contraire, homologue la délibération et autorise le tuteur ou curateur à consentir au mariage. S'ils sont d'avis contraire, illes départage en homologuant l’un ou l’autre des avis, usant de la discrétion qui s'impose d’elle-même en cette occasion.

Nous verrons plus tard si d’après la rédaction de l’article et l'esprit de la loi, un mariage contracté sans l’accomplissement de ces formes st nul, comme le mariage de tout mineur non revêtu du conééntement des personnes qui l’out en puissance.

132, L'utilité des sommations appelées respectueuses, faites par les enfants majeurs à leurs père et mère, les requérant de consentir à leur mariage, a toujours été assez problématique. A ne considérer le consentement des parents au mariage de leurs enfants, qu’au point de vue des devoirs de la nature qui commande aux enfants de tout âge la soumission à leurs père et mère, il n’est pas douteux que le consentement doive être re-

quis pour le mariage des enfants majeurs comme pour çeux

des mineurs. Aussi dans les principes du Droit Civil, il n’est fait aucune différence à cet égard Nous avons vu le Droit Romain réprouver le mariage de tous lesenfants en puissance, quand il n’est pas revêtu du consentement paternel. Le Concile de Trente ainsi que nous avons pu le remarquer également, s’abstient de toute distinction ti:ce de l’âge des enfants, qu’il appelle enfants de famille filii familids, c'est-à-dire dont le père ou la mère sont vivants. (1)

La première loi qui fasse une distinction formelle à cet égard est l'édit de Henri II donné en 1556. Après avoir statué “ que ‘ les enfants de famille ayant contracté ou qui contracteraient “ ci-après des mariages clandestins, contre le gré, vouloir et “ consentement et au deçu de leurs père et mère, puissent ‘“ pour telle irrévérence et ingratitude, mépris et contemne. ment de leurs pères et mères, transgression de la loy de Dieu, et offense contre le droit de l’honnêteté publique insé- ‘ parable d'avec l’utilité, estre par leurs dits pères et mères et “ chacun d’eux, exhérédez et exclus de leurs successions, sans “ espérance de pouvoir quereller l’exhérédation qui aussi aura «t été faite.Pourront aussi les dits pères et mères, pour les causes que dessus révoquer toutes et chacunes les donations et avan- “ tages qu'ils auront faits à leurs enfants,” l’Edit ajoute : ‘“ Ne “ voulons aussi et n’entendons comprendre les mariages qui ‘ auront esté et seront contractés par les fils excédant l’âge de ‘ trente ans et les filles ayant vingt-cinq ans passés et accom- “ plis, pourvu qu'ils se soient mis en devoir de requérir l'avis “ et conseil de leurs dits père et mère ; ce que nous voulons ‘ aussi estre gardé pour le regard des mères qui se remarie. ‘ raient desquelles suffira requérir le conseil et avis, et ne “ seront les dits enfants, au dit cas, tenus d'attendre leur con- “ sentement.”

C’est dans cet Edit que les sommations respectueuses ont leur source. La loi ayant dit que les fils excédant l’âge de trente ans et les filles celui de vingt-cinq, requéreront l'avis et le conseil de leurs parents, c’est-à-dire leur consentement, qu’ils ne seront

(1) L'auteur n'oublie cependant pas que dans les termes purs du droit, enfant de famille veut dire enfant sous puissance paternelle.

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