La femme marchande publique le peut aussi

465. Bffets de cet engagement de la femme marchande publique sans le

consentement de son mari.

466. La fômme autorisée par justice peut aussi s'engager sans l'autorisation

de son mari.

467. L'autorisation de la justice s'applique aussi bien aux actes judiciaires

qu'extra-judiciaires de la femme.

468. Suites et effets de l'autorisation maritale ou judiciaire.

469. Responsabilité du mari en conséquence de l'autorisation par lui don-

née à sa femme.

448. Ces trois articles remplacent dans le Gode, les articles 223, 224 et 234 de la Coutume de Paris.

L'article 223 de la Coutume était ainsi conçu : '* La femme " mariée ne peut vendre, aliéner hypothéquer ses héritages " sans Tautorité et consentement exprès de son mari. Et si ^^ elle fait aucun contrat sans VaxUorité et consentement de son " dit mary^ tel contrat est nuly tant pour le regard d'elle^ que de " $on dit mary^ et n'en peut être poursuiviCy ni ses héritiers après " le décès de son dit mary''

Article 224. Femme ne peut ester en jugement sans le consentement de son mary, si elle n'est autorisée ou séparée par justice et la dite séparation exécutée.

Article 234. Une femme mariée ne peut s'obliger sans le consentement de son mary, si elle n'est séparée par effets ou marchande publique, auquel cas, elle s'oblige et son mary^ touchant le fait et dépendance de la dite marchandise publique.

Il convient de mettre en regard de ces articles du Code Canadien et de la Coutume, les articles 215, 217 et 220 correspondants du Code Napoléon.

C. N. art. 215. " La femme ne peut ester en jugement sans " l'autorisation de son mari, quand môme elle serait mar- " chaude publique, ou non commune ou séparée de biens."

Art. 217. " La femme môme non commune ou séparée de " biens ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à ** titre gratuit ou onéreux sans le concours du mari, dans " Tacte ou son consentement par écrit."

Art. 220. '' La femme, si elle est marchande publique peut, " sans l'autorisation de son mari, s'obliger pour ce qui con- " cerne son négoce ; et, au dit cas, elle oblige son m^ri s'il y " a communauté entre eux.

" Elle n'est réputée marchande publique, si elle ne fait que '^ détailler les marchandises du commerce de son mari, mais " seulement quand elle fait un commerce séparé."

449. Pour saisir le sens de nos articles, il faut d'abord retracer les principes de la jurisprudence ancienne sous la Coutume. Nous exposerons ensuite, les dérogations, apportées à cette Coutume, par le Code Napoléon, pour nous mettre par là, en état de voir en quoi notre Code a adopté les dispositions de l'un et l'autre des deux droits et en quoi il y a dérogé.

L'article 986 du Code Canadien conforme à l'ancien droit porte que " les femmes mariées sont incapables de contracter, " excepté dans les cas spécifiés par la loi." L'incapacité de s'obliger de la part de la femme sous puissance de mari, est donc la règle générale, et la capacité est l'exception. Aussi

TITRE V. DU MàRUOE — CHAPITRE SISIÈBTE, ART. 176-7-8-9. 509

avons-nous vu les articles 223 et 224 de la Coutume couchés en termes négatifs. La première exception apportée à cette incapacité générale, est Tautorisation du marL De là, la première modification à la règle, qui peut s*exprimer ainsi. ^^ La ^^ femme mariée peut s'obliger avec Tautorisation de son mari, '^ et sans cette autorisation elle est incapable de contracter au- " cun engagement." L'autorisation maritale consiste dans le pouvoir ou la permission donnée par le mari à sa femme de contracter.

L'incapacité de la fenmie diffère de l'incapacité de plusieurs autres personnes^ qui sont sous la puissance d'autrui, alieni jwriSj du mineur ou de l'interdit pour cause de prodigalité par exemple, qui peuvent s'obliger valablement, chaque fois que par leur engagement, ils améliorent leur condition^ c'esti^ire que la nullité de l'engagement du mineur et de l'interdit n'est que relative, pendant que celle de la femme non autorisée de son mari, est absolue. L'autorisation du mari est donc de la substance du contrat de la femme.

^^ Le besoin qu'a la femme de cette autorisation de son mari, ^ dit Pothier, n'est pas fondé sur la faiblesse de sa raison ; car ^ une femme mariée n'a pas la raison plus faiUe que les filles " et les veuves qui n'ont pas besoin d'autorisation."

" La nécessité de l'autorisation du mari n'est donc fondée ^ que sur la puissance que le mari a sur la personne de sa ^ femme, qui ne permet à sa femme de rien faire que dépen- ^^ damment de lui."

^^ n suit de ces principes, que l'autorisation du mari est très ^ différente de Fautorité d'un tuteur, dont le mineur qai est ^ sous puissance de tuteur a besoin. Celle-ci n'est requise *' uniquement, qu'en faveur du mineur, pour empêcher qu'il " ne soit surpris, et qu'il ne contracte quelque engagement *^ préjudiciable à ses intérêts; c'est pourquoi le défaut de cette ^ autorisation ne peut être opposé que par le mineur, ou par ^^ ceux qui sont à ses droits et qui le représentenL Lorsque ^^ le mineur juge que le contrat qu'il a fait sans l'autorisation ^ de son tuteur lui est avantageux, il peut en poursuivre l'ex- ^ écutioa sans que ceux avec lesquels il a contracté puissent

" lui opposer le défaut de raiitorisation de son tuteur qui '^ n'est pas intéressé au contrat : Placuit (dit Justinien, au titre " des Institutes Av^ctor. tuL) meliorem quidem conditionefn licere " eis (pupillis) facere etiam sine tutoris auctoritate^ détériorera " vero non aliter quam cum tutoris auctoritate^ unde ex quibus ^^ obligationes mutuœ nascuntur^ ut in emptionibus^ venditionibus^ '* etc,^ si tutoris auctoritas interveniat^ ipsi quidam qui cum his ^^ (pv>lpillis) contrahunt^ obligantwr ; at invicem pupilli non obli- " gantur.^^

^' Au contraire, l'autorisation du mari, dont la femme a " besoin, n'étant pas requise en faveur de la femme mais du " mari, pour maintenir la puissance qu'il a sur sa femme, il , '^ n'importe pour la nullité d'un contrat et autres actes que la ^^ femme fait sans être autorisée de son mari, que ces actes ^' soient avantageux on désavantageux à la femme. C'est ce " qui résulte des termes employés par les Coutumes : Femme " mariée ne peut aucunement contracter. L'Ordonnance de " 1731 reconnaît et suppose ce principe, car, quoique l'accep- ^^ tation que fait une femme mariée, d'une donation pure et ^^ simple qui lui est faite, ne puisse que lui être avantageuse, '^ néanmoins cette Ordonnance décide, art 9, que cette accep- ^^ tation est nulle si la femme n'est autorisée de son mari pour " le faire."

V. Pothier. Puissance du mari, 1ère partie, sec. 1, Nos. 2 et 3.

Lebrun, Communauté, sec. 2, chap. 1, Nos. 3 et 4^ fait une application différente de l'autorité de Justinien ci-baut citée, faisant de l'engagement du mineur sans l'autorité du tuteur une obligation non absolue mais seulement relative aujc intérêts du pupille, et attribue ce caractère de nullité relative à l'engagement de la femme mariée non autorisée de son mari. Voici les paroles mêmes de cet auteur :

*' Il faut dire nonobstant cela, (il vient de donner des raisons " contraires à la validité de l'engagement de la femme) qu'une " femme mariée, aussi bien qu'un mineur, selon la loi Con- " ira, 28 § de pact, peut sans autorisation accepter une dona- " tion pure et simple, parce qu'elle n'en peut souffrir aucun " préjudice, et qu'à toute extrémité il lui est toujours permis

TITRE V. DU MARIAOE^GHAPITRB SIXIÈME, ART. 176-7-8-9. 511

*' d'y renoncer pour les charges imprévues môme pour celles " dont il vient d'être parlé, quand elles ne sont point expri- " mées dans la donation. Il y a des exemples dans le Droit ^^ qui autorisent cette décision ; car quoiqu'une femme ne ^^ puisse pas aliéner sa dot, même avec le consentement de son ^^ mari, on lui permet de le faire quand la chose lui est avanta- " geuse. L %Ut. § de jure dotium ; comme on permet au pu- ^^ pille de s'obliger et de vendre sans le consentement de son ** tuteur quand il en devient plus riche L pupillus § de auct ^' tut. on a jugé que la sentence rendue au profit du mineur, ^^ non assisté de tuteur, ni de curateur, est valable, afin que " ce qui est établi en faveur des mineurs ne tourne pas à leur " préjudice ; de même que l'on permet aux prodigues de stipu- ** 1er à leur avantage, L is qui bonis, § de Verl. oblig. En un ^' mot on doit dire des femmes, quant à l'autorisation, ce que " Justmien dit des mineurs.

La conséquence de cette opinion de Lebrun serait que la nullité provenant du défaut d'autorisation maritale serait une nullité relative et non absolue, ce qui est contre l'opinion de presque tous les bons auteurs sous l'ancien droit et contraire à la jurisprudence antérieure au Code Napoléon.

L'article 9 de l'Ordonnance de 1735 qui annule toute donation faite à une femme non-autorisée par son mari ou par justice, à son défaut, serait seul suffisant pour combattre l'opinion de Lebrun, que repoussent à la fois les arrêts et la doctrine. Si la nullité est relative, la femme ne pourra l'invoquer. Or, il existe dans le sens contraire, lo. un arrêt du Parlement de Dijon du 31 janvier 1577, rapporté par Bouvot, tom. 2, part 3, art Transaction^ quest 4 ; 2o. un autre arrêt de la même Cour, du 11 février 1618; 3o. une sentence du bailliage de Lille, rendue en 1632, au profit des héritiers d'une femme qui avait donné une maison à bail sans être autorisée de son mari ; 4o. un arrêt du Conseil Souverain de Brabant, du mois de septembre 1650 ; 5o. un troisième arrêt du Parlement de Dijon, qui a été conservé par le président Bouhier, chap. 19, No. 41. Nous pouvons ajouter à ces autorités la disposition des Coutumes de Paris, de Sens, de Poitou, et de plusieurs

antres, qui déclarent les obligations contractées par la femme non-autorisée, nulles^ tant pour le regard d'eUe que de son marL (Merlin, Rep. Vo, autorisation maritale, tom. i). Voir la section III de cet article intitulée : La nullité qui résulte du défaut d* autorisation est^lle absolue ou seuUement relative 1 laquelle question Tautenr résoud dans le sens de la nullité alwolue. ^ Telle est en effet, dit-il en conclusion, la maxime qui forme ^ aujourd'hui notre droit commun ; et elle est si constante, ^ si absolue, que la fesnme elle-même ne peut pas se préva- ^ loir des actes qu'elle a faits sans autorisation^ quoiqu'ils lui ^^ soient avaniageua ! "

(Domat. Liv. I, Tit. I, sec. V. Perrière, Grand Coutnmier, sur Tarlicle 223, 3 vol. page 259, No. 49. Duplessis, Communauté, tom. I, liv. I, page 282. Loyseau, du Déguerpissement, liv. 2, cliap. 4.)

Le Nouveau Denizart, Vo. autorisation maritale, termine comme suit, un assez long article où la question de la nullité relative ou absolue est discutée : ^ L'obfet que noi» nous *^ sommes proposé n'est pas de concilier ces difl&rents senti- '^ ments, ni les conséquences que chacun en a tirées. Ainsi, ^^ sans considérer quel peut être le motif qui a fait établir la ^ nécessité de Tautorisation, il nous suffit qu'elle soît pres- ^ crite, à peine de nullité, pour en conclure que dans les pays ^ coutumiersy et même en plusieur» provinces de droit écrit, ^ les femmes mariées sont dans rimpuissance de contraeter un ^ engagement quelconque ^ns y être autorisées par leurs maris ; ^* et que par conséquent les engagements qu'elles oontrac- ^ tent contre la défense de la loi sont frappées de nullité *' radicale. Ge ne sera pas si Fon veut, en vertu de la ^^ puissance maritale. L'incapacité ne sera pas telle qu'était ^^ parmi les Romains, celle des esclanres. Mais on doit conve- ^^ nir que cette incapacité est différente de celle des mineurs. ^' Ceux-ci n'ont point en eux-mêmes d'incapacité qui les em- ^' pêche de contracter ou de s'obliger. La loi ne déclare pas *^ leurs engagements nuls de plein droit : elle leur ouvre la ^ voie de la rescision pour les faire anéantir lorsqu'ils leur ^ sont préjudiciables : mais s'ils n'ont éprouvé aucune perte,

*' OU si après leur majorité, ils ont laissé passer un certain " temps sans se plaindre, la justice ne les écoute plus."

*' Il n'en est pas de même à Tégard des femmes. Leur inca- " pacité est plus entière que celle des mineurs, puisqu'on n'a " pas besoin de lettres de rescision pour faire anéantir leurs " engagements et qu'ils portent avec eux un caractère de nul- " lité qui ne peut se couvrir."

450. Nous avons dit quo l'autorisation du mari est de la subs-. tance du contrat de la femme. Elle fait aussi partie de sa solennité. Pour contracter valablement, il faut non-seulement avoir la capacité de faire le contrat, mais encore il faut le faire de la manière voulue, c'est-à-dire dans les formes ordonnées par la loi. Ces formes consistent quelquefois dans des solennités de paroles, appelées sacramentelles^ qui seules, peuvent donner existence au contrat, et dont l'absence, dans l'acte ou écrit fait pour le constater, l'empôche de se former. Un acte ou écrit revêtu de la forme authentique, peut scul faire preuve d'une donation entre-vifs de biens immobiliei^s, (art. 776) ; de la môme manière, tout acte ou écrit contenant l'engagement d'une femme mariée, et qui ne mentionne pas que la femme est autonsée de son mari^ est impuissant à constater légalement l'engagement de la femme. Ce mot autorisée ne reçoit pas d'équivalent. En d'autres mots, pour faire un acte quelconque, et le mot acte est ici pris dans le double sens de contrat et d'écrit, la femme mariée doit y être autorisée par son mari, et il faut que cette autorisation soit expresse et spéciale dans chaque contrat.

Pothier, Puiss;aiee du mari, Nos. G8 et 69 : " Pour que le " mari soit censé avoir autorisé sa femme, il ne sufiiL pas " qu'il ait déclaré par le contrat qu'il y donnait son consuule- " ment, et qu'il l'aiiprouvait, car conmie nous l'avons déjà vu, " l'autorisation est quelque eliose de plus qu'un coust-nte- " ment ; c'est un acte par leijuel il habilite sa femme à i'airo '' le contrat. Il est donc nécessaire qu il déclare qu'il autorise *' sa femme. Ce terme est comme sacramentel et je ne vois " que celui d'habiliter^ qui puis^^e paraître équivalent.,

'' Sans cela le conseulement loiniel donné i>ar le mari au

LORANGER, COM. CODK ClVlL, VOL. 2. o3

^' contrat de sa femme, n'empêcherait pas le contrat d*être *' parfaitement nul faute d'autorisation "

'• Il faut dire la môme chose à plus forte raison du consen- " tement tacite : c'est pourquoi quoique le mari ait souscrit au contrat de sa femme, s'il n'a pas dit expressément qu'il " autorisait sa femme^ le contrat sera nul.

" Pareillement quoique le mari ait été, conjointement avec *' sa femme, partie au contrat, et se soit obligé conjointement " avec elle, s'il n'est pas dit qu'il a autorisé sa femme^ le oon- " trat ne sera valable qu'à l'égard du mari."

Lebrun lui-même, que nous avons vu ci-haut, partisan de la nullité relative naissant du défaut d'autorisation de l'acte de la femme par le mari, se déclare en faveur de l'autorisatioa expresse comme solennité du contrat ce qui ne parait guère d'accord avec sa première opinion.

Communauté, liv. I, chap. I, sec. 4, No. il et suivants : " On " demande à ce propos si le mot d'autorité ou d'autorisation " est nécessaire dans les contrats de la femme mariée ; ou '^ s'il suffît que l'autorisation soit en substance ; la loi n'éta- " blissant pas en pai'eil c?s, de terme fatal. Au contraire, la "loi 3, § rf« autor. Tut. dit: Valet autoritas Tutoris eam se " probare dicit quod agitur : hoc est enim autorem fieri. V. Guy " Pape, décision 223 ; mais de quelques termes que le mari " se serve, il faut que l'autorisation soit formelle, comipe il ** est dit dans la loi 7, § de Donation^ qu'un fils de famille ne " peut pas donner pour cause de mort : Nisi specicUiter donare *' moriis causa fuerit permissum. Car le simple consentement " du mari ne regarde que son intérêt ; mais c'est son autori- " sation qui rend sa femme capable de contracter."

Plus loin : " Il faut distinguer la volonté, le consentement " et l'autorisation : régulièrement pour le consentement, il " faut un acte exprès, on que celui qui doit consentir soit par- " tie ; mais pour l'autorisation, il faut une approbation précise " et formelle."

L'auteur cite ensuite plusieurs docteurs à l'appui de son opinion, et entre autres Tiraqueau et Pontanus.

Le même Lebrun, va encore beaucoup plus loin et à la

page 161 il affirme : " Que la femme qui s'oblige sans Pauto- ** risation expresse de son mari ne contracte pas même une *' obligation naturelle."

(Voyez Ricard, Donations, Partie I, chap. 3, sec. 5, No. 291. Le Prêtre, Cent. 2, chap. 16. Ancien Denizart, Vo. Autorisation, No. 9. Perrière, Grand Coutumier, Glose première sur l'article 223, passim.)

Autoritas^ dit Chassanée, sur la Coutume de Bourgogne, Titre des Droits appartenant à gens mariés^ ( Verbo^ si le consentement)^ qux débet interponi à marito^ débet formaliter inscribi in contractu per verbum^ autoriso.

" Le mary, dit Perrière, loco citato^ doit déclarer en termes " exprès, qu'il autorise sa femme à l'effet et pour la validité " du présent acte, de sorte que l'autorité tacite résultante de '^'quelque fait, qui induirait le consentement du mary, ne *' suffirait pas pour rendre valable le contrat par lequel la ** femme se serait obligée ou aurait hypothéqué ses biens ** comme si le mary avait été dénommé dans le contrat ou y " avait signé."

451. La présence du mari et la signature à l'acte étaient, nous venons de le voir, insuffisantes pour valider l'engagement de la femme. Cette présence actuelle du mari n'était pas d'un autre côté, rigoureusement nécessaire à l'acte de la femme. H pouvait donner procuration à un tiers pour le représenter à cet acte où à la femme elle-même pour le passer ; mais il fallait dans les deux cas, que la procuration contînt une mention expresse de l'autorisation, et que cette autorisation expresse et spéciale fut répétée dans l'acte.

Cette rigueur de forme pouvait passer pour une subtilité. Elle était cependant justifiée par la crainte, qu'en employant des équivalents et en attribuant aux circonstances et aux actes du mari, antérieurs ou contemporains au contrat de la femme, l'effet d'une autorisation, et en se relâchant graduellement de la rigueur du principe de l'autorisalion, on ne fut conduit à exagérer la pensée du mari, et à trouver dans un consentement tacite, une autorisation qu'il n'était pas dans son intention de donner.

452. Les auteurs sus-cités, justifient par le raisonnement, ce formalisme de Tancien droit, que les juristes contemporains trouvent exagéré. Us disent : l'autorisation du mari, diffère du consentement qui peut se révéler tacitement, et dont on trouve dans les circonstances et les faits extérieurs à Pacte, une preuve suffisante pour valider le contrat. Le consentement est personnel à celui qui le donne et consiste dans un seul acte de la volonté. L'autorisation bien qu'elle fasse partie du consentement, est cependant plus étendue que lui, en ce qu'elle se rapporte à une autre personne, et que consistant dans la permission donnée par le mari à la femme de contracter, elle doit être l'objet d'une manifestation expresse. D'Argentré a dit sur l'article 427 de la Coutume de Bretagne : Auctoritas personam habilitât ad contrahendum^ consensus intéresse respicit. Pour ne pas laisser de doute sur la nature ie l'intention du mari, et sur la persistance de son consentement à l'engagement de sa femme, la loi a voulu que cette autorisation fut explicitement manifestée par des paroles formelles, et la formule choisie a été le terme autorisée lui-même.

453. De la nullité radicale de l'acte de la femme non autorisée de fait et de paroles, il résultait naturellement, que toute ratification faite après coup, par la femme régulièrement autorisée par le mari n'avait d'effet, que comme nouveau contrat, et ne remontait pas comme les ratifications le font ordinairement, au jour de l'acte ratifié. La ratification qui, comme l'acte originaire, devait être revêtue de la formule sacramentelle, ne valait pas ut ex tune mais ut ex nunc. Il en était de même, de la ratification faite par la femme en viduité. Distinctions fertiles en conséquences, par rapport aux tiers qui, dans l'intervalle, medio tempore^ avaient contracté valablement avec la femme.

Ces principes ainsi professés par les auteurs qui ont écrit sous Tancien droit, et reconnus par Tancienne jurisprudence française, ont reçu la sanction des tribunaux civils du Bcis-Ca. nada. Ils ont été en particulier reconnus par trois jugements de la Cour d'Appel, que nous allons parcourir par ordre de dates.