Le premier est celui rendu sur l'appel de Dame Marie

Anne-Julie Hertel de Rouville', veuve en premières noces du fameux Colonel de Salaberry et en secondes noces de John Glen, écuier, contre un jugement qui l'avait condamnée au profit de la banque appelée ^^ Commercial Bank Middland Dis trict," en une somme de £47, 2s., montant de l'endossement donné par le même John Glen, comme procureur de sa femme, sous les circonstances suivantes : Augustus Hatt, écuier, le gendre de l'Appelante, étant tombé en faillite, cette dernière s'était, conjointement avec ses enfants nés de son premier mari, le Colonel Alphonse Melchior de Salaberry, obligée par acte reçu à Montréal, le 10 février 1843, devant Guy, notaire, à endosser le billet de Hatt, pour partie de sa composition avec ses créanciers. Madame Glen donna, en conformité de cet acte, une procuration à son second mari, Glen, le 1 1 mai 1 843, devant Bertrand, notaire, pour endosser ce billet, en son nom et pour elle, ce que fit ce dernier. Poursuivie par la banque intimée, elle avait plaidé le défaut d'autorisation par son mari, Glen, pour faire les deux actes. La banque prétendit, qu'étant séparée de biens par contrat de mariage, et ayant reçu par ce contrat une procuration générale de son mari, à l'effet d'administrer ses biens, la Défenderesse n'avait pas besoin, pour faire les deux actes qui n'étaient que des actes d'administration, de l'autorisation de son mari, lequel d'ailleurs l'avait suffisamment autorisée, et avait ratifié les actes, en exécutant la procuration et en endossant le billet.

La Cour de première instance donna gain de cause à la banque, par son jugement du 17 septembre 1845, décidant que la Défenderesse, n'avait pas le droit d'invoquer son défaut d'autorisation, pour donner la procuration en question, et en traitant l'endossement comme un acte d'administration, qu'elle avait le droit de faire, aux termes de son contrat de mariage, et non comme un acte d'aliénation.

La Cour d'Appel, présidée par le juge en chef Sir James Stuart, par arrêt du mois de juillet 1846, infirma ce jugement si contraire aux principes reçus sur la nécessité de l'autorisa^ tion expresse, que d'après l'article 223 delaCoutume, la femme

mariée doit recevoir de son mari pour contracter, auquel Tarticle 134 ne fait exception que pour les actes d'administration de la femme séparée de biens. Or, il était évident dans l'espèce, que l'acte de la femme n'était pas ici un simple acte d'administration, étant une obligation contractée à l'acquit de son gendre, c'est-à-dire une intercession pour un tiers, et sous ce rapport, le jugement de première instance était entaché d'une erreur manifeste.

455. Le second jugement est celui du 5 décembre 1859, rendu par la*môme cour, sous la présidence du Juge Aylwin, dans la cause de Métrisé et ai.. Appelants et Brault, Intimé. Le nommé Charles Brion dit Lapierre, avait, par acte du 26 mars 1821, reçu devant Lukin, Notaire, échangé avec Jean Bte. Bergevin, père, un immeuble sur lequel Marguerite Marcoux, femme Brion dit Lapierre, avait une hypothèque pour son douaire et son préciput, contre un autre immeuble situé, comme le premier, en U cité de Montréal. Par acte de ratification écrit au pied dft l'acte d'échange, Marguerite Marcoux, épouse de Charles Brion dit Lapierre, journalier, demeurant en la cité de Montréal, dénommée en Pacte ci-haut et des autres parts^ duement assistée et d'abondant autorisée à ce présent (textuels de Tacte de ratification), avait ratifié l'échange. Après la mort de son mari, elle poursuivit hypothécairement l'échangiste Jean Bte. Brion, père, détenteur de l'immeuble par lui reçu en échange de Brion dit Lapierre, invoquant entre autres moyens l'insuffisance de cette autorisation. Bergevin étant mort pendant le procès. Euphrosine Métrisé, sa femme et sa légataire reprit son instance et fut condamnée au profit de Brault, cessionnaire de Marguerite Marcoux et intervenant en son lieu et place, par jugement rendu par le tribunal de première instance, le 18 Novembre 1857, à délaisser Timmeuble ; la ratification étant déclarée invalide par défaut d'autorisation suffisante. La cour d'appel se déterminant par les faits particuliers de la cause, qui font de son jugement, un arrêt de circonstances, trouva l'autorisation suffisante, mais le principe abstrait de la nécessité d'une autorisation expresse et spéciale, de la part du mari, pour chaque

engagement de la femme, fut reconnu en tenues non équivoques, par tous les magistrats qui ont participé au jugement et en particulier par le juge Bruneiau qui fut Torgaue de la Cour et dont on peut voir la longue et savante dissertation aux pages 67 et suivantes du vol. 4 du Juriste, où le procès est rapporté.

Si la question s'était nûment soulevée, sur la valeur de Tautorisation d'une femme mariée, que le Notaire qui fait Pacte, dit dûment assistée et d'abondant autorisée à ce présent y sans que comme dans Pespèce actuelle, le mari ratifie expressément ce dire, autrement qu'en signant l'acte de ratification même, écrit au pied de l'acte ratifié, j'avoue que je trouverais le jugement de la cause d'appel sujet à la critique et que je lui préférerais celui de première instance, qui a proclamé l'insuffisance de l'autorisation, mais il y avait dans la cause des circonstances si défavorables à la demande et des motifs d'équité si pressants en faveur de l'appel, que l'on ne peut regretter le jugement qui l'a maintenu. Le principe fut sauvegardé par les juges et c'est là l'essentiel !

456. La troisième cause qui a consacré ce principe, est celle de Laviolette, Appelant et Martin, Intimé, jugée par la cour d'appel sous la présidence du Juge en Chef Sir Louis Hypoiite LaFontaine qui a prononcé le jugement, le 8 juin 1861.

Dame Marie Clotilde Pinsounault, épouse de François Baby, tous deux natifs du Bas-Canada où ils s'étaient mariés et avaient toujours demeuré, était propriétaire à titre de propre, d'un terrain de 750 arpents situé dans la seigneurie de Lasalle, dans le district de Montréal. Le 28 mai 1837, elle hypothéqua ce terrain à la sûreté de trois obligations données aux Sieurs Cameron, 'Cowie et Dease, dont l'appelant Laviolette devint le cessionnaire. Quelques jours après, Monsieur et Madame Baby allèrent résider à Albany, dans l'Etat de New York, où ils étaient domiciliés le 13 Décembre 1837, auquel jour, ils vendirent par acte sous seing-privé, étant tous deux présents et parties à l'acte, sans qu'il y fut cependant question d'autorisation par le mari à la femme, les 750 ai'pents au nommé Orville Clark, qui le 23 janvier 1839, les revendit au nommé

Peter Comstock, duquel Martin acquit partie du terrain, par ficte notarié en mai-s 1841. Martin obtint, le 18 juin 1842, des lettres de ratification de son titre. Poursuivi en la déclaration d'hypothèque par Laviolette, il plaida entre autres moyens, les lettres de ratification. Laviolette lui répondit que cette ratification était sans valeur, attendu que la vente par Madame Pinsonnault à Clarke, était privée de toute validité, à raison du défaut de mention d'autorisation expresse, dans lacle du 15 Décembre 1837, étant la vente faite à Clarke et parlant invoqua la nullité absolue des ventes de Clarke à Comstock et de Comstock à Martin. Postérieurement à Tacquisition de ce dernier. Monsieur et Madame Baby, de retour d.ns le Bas-Canada avaient par acte reçu le 25 juin 1844, d 'vant Panet, Notaire, à Québec, et faisant mention de l'autorisation de la femme par le mari, ratifié la vente à Clarke et les ventes subséquentes. Laviolette prétendit que ce n'était que (le la dat- de cet acte, que les ventes subséquentes et notamment celle faite à Martin, avaient acquis leur validité, qu'il en était ainsi des lettres de ratification, et que lors de l'acte du 28 juin 1844, qui ne valait qu'à titre de vente nouvelle faite par Monsieur et Madame Baby à Clarke, la première ayant été frappée de nullité absolue, lui Laviolette, avait fait enregistrer son hypothèque. (1)

457. Cette cause, faisait surgir de graves questions de droit international privé, en rapport avec la distinction des statuts. Martin soutenait la validité de la première vente, comme réfiéchissant sur les autres, prétendant que, la nécessité de l'autorisation de la femme, est prononcée par un statut personnel, celui qui régit son état et sa capacité, que ce statut est celui du lieu du domicile où le contrat est fait ; que dans l'espèce. Madame Baby, étant domiciliée lors de la vente, dans l'Etat de New- York, qui n'exige pas cette autorisation, avait vendu valablement suivant les lois de son domicile; que le statut régissant la validité du contrat, et faisant surgir comme question principale et directe, la capacité de contracter d'unp femme mariée, était le statut personnel, en distinction duquel

(1) L*aiil» ur p»ut rapporter en connaissance de cause, ces trois espèces dans chacun») desquelles il a occupé.

le statut de la situation des lieux, c'est-à-dire le statut réel du Bas-Canada, ne se présentait qu'accessoirement et indirectement. Les deux tribunaux ont été d'accord à décider, que c'était le statut personnel qui devait décider le litige, mais ils ont différé sur la localité de ce statut. Le tribunal de pre mière instance a décidé, que la validité du contrat, c'est àdire la capacité de la femme à le faire, était régie par les lois de l'Etat de New-York où Madame Pinsonneault avait son domicile lorsqu'elle avait fait l'acte (ces lois régissant alors sa capacité, suivant que nous l'avons vu au tome précédent), a maintenu la validité des ventes dans leurs dates naturelles, confirmé l'effet des lettres de ratification et débouté le demandeur. La Cour d'appel, au contraire, a jugé que le statut personnel était le statut du lieu où elle s'était mariée, et avait d'abord fixé son domicile matrimonial, aux lois duquel son séjour en pays étranger et son domicile subséquent hors de sa patrie, n'avaient pu la soustraire. Adoptant ce point de la question, la Cour a infirmé le jugement de première instance.

Quoiqu'il en soit des questions étrangères à la nécessité de l'autorisation, soulevées dans cette cause de Laviolette et Martin, et de la justesse de la décision môme, décision qui est discutée ailleurs, (laquelle avait motivé un conflit d'opinions au sein de la cour dans un premier délibéré et un partage égal d'opinion), les deux tribunaux se sont prononcé affirmativement sur la nécessité de l'autorisation expresse, pour valider les contrats de la femme sous puissance de son mari, et c'est tout ce qu'il importe de constater pour le moment.

458. L'incapacité de la part de la femme de contracter extrajudiciairement, sans l'autorisation de son mari, s'appliquait aussi à ses actes judiciaires, c'est-à-dire que sans cette autorisation, la femme ne pouvait ester en jugement, soit en demandant soit en défendant. Il n'était cependant pas besoin d'une autorisation formelle et la présence du mari au procès la faisait présumer. C'est ce qu'enseignent les auteurs. (1) Cette

(1) Polhier, Puissance du mari, No. 75 : *• Il y a ceUe difTérence à Tégard " de la forme de rautorisation, entre les actes judiciaires et les actes extra-

522 COMMEXTAIRB SUR LK COOB CITIL.

autorisation ne poiiTait cependant pas être donnée par un acte séparé et distinct de la procédure. Une femme pouvait donc valablement ester en jugement avec son mari, sans que la procédure contint la mention qu elle était de lui autorisée, la présence de ce dernier lémoignaul d'une autorisation suffisante mais elle ne pouvait être partie dans une cause, sans la présence ou la participation de son mari, Inen qu'elle eu eût reçu le consentement (I) La permission donnée par le mari à un procureur, d'occuper pour sa femme, est une autorisation suffisante à ce dernier.

La raison de cette différence, entre l'autorisation requise pour la validité des actes judiciaires et celle des actes extra* judiciaires, est que quand la femme agit sous le regard de la justice, les surprises sont moins à redouter, et qu'elle reçoit du juge, défenseur naturel des incapables, une protection suffisante.

459. Le Code Napoléon a apporté une dérogation à Tancien droit en ce qui touche à la nécessité de Tautorisation formelle,

" judiciaires, que dans ceux-ci, |K>ur qu'une femme soit censée autorisée, " il est nécessaire que le mari ait déclaré en termes formels, qu'il csuÀorir ** sait sa femme pour un tel acte.'* La présence lu mari au contrat n tient ** pas lieu «rautorisation."

*' Au contraire, duns les actes judiciaires, il nVst pas nécess^iire que le " mari déclare *< quil auloHse sa femme pour intenter une telle demande ou ** pour défendre à une telle demande qui a été intentée contre» elle ; " il est " censé suffisamment rauloriser, lorsqiril est en qualité dans Tinf^tance " conjointement avec elle. Il suffit, lorsqn^' la femme a une demande à in- " tenter, que Texploii d'assignation soii donné à la requête du mari et de " la femme ; pareillement, pour que la femme soit censée suffisamment au- ** tonsée h (iéf^niJre<X une demande, il suffit que, sur Tassignalion donuée à <' son mari et h elle, son mari et elle constituent conjointement procureur *' et que le mari défende conjointement av^c elle.**

Nouvf»au Denizart, Vo. Autorisation, § III, No. 5.

(1) Poihier eodem loco. " Une seconde différence est, qu'à l'égard des " actes extra-judiciaires, il n'est pas précisément nécessaire que le mari ** soit en qualité dans le contrat ; il peut autoriser sa f»*mme par un acte •• qui précède le contrat pour lequel il l'autorise ; et il suffit que la femme, *• par le contrat, se dise autorisée pour un tel acte. Au contraire, à l'égard " des actes judiciaires, il est nécessaire que le mari dans l'instance, soit en ** qualité de mari conjointement avec sa femme."

TITRE V. DU AfARIAGB — CHAPITRE SIXlisfE, ART. 1 76-7-8 9. 523

en faisant résulter (art. 217) rautorisation du mari de son concours dans l'acte, ou de son consentement par écrit. Notre article 177 a répété cette disposition, par Tadoption textuelle de Tarticle 217 du Code Français. Sous ce dernier article, les auteurs qui traitent comme inutile, l'autorisation formelle, enseignent que le Code a introduit l'autorisation tacite qui résulte du concours du mari à l'acte, aussi bien que l'autorisation expresse qui résulte d'un écrit. Ils tiennent que cet écrit n'est pas de solennité indispensable, pour donner à l'acte sa validité, comme l'authenticité dans l'acte de donation ; qu'il n'est pas requis comme condition intrinsèque de sa validité, c'est-àr dire qu'il n'est pas de forme substantielle, exigée pour donner existence à l'autorisation, mais qu'il ne constitue qu'un mode d'en faire la preuve. Cependant les juristes les plus accrédités sont d'opinion, que cet écrit qui au dire de tous, peut être sous seing-privé et môme consister dans une lettre missive, (1) ne peut êtrç suppléé par une preuve de circonstances (2) ou

(1) Demante, sur rarticle217, No. ôOO bis, Boilleux, sur le mdme article, page 532. M arcade, môme arlicle, No. 735. Oemolombe, Mariage, vol. 1, page 226.

(2) Marcadé : ** Mais Tautorisation tacite ne peul résulter, on le voit, que

du concours du mari. Tbule autre circonslance de laquelle on peut infé- " rer le consentement du mari serait insignifiante et laisserait subsister la " nécessité d*un consentement écrit. Du reste, un écrit quelconque, une " lettre missive par exemple, serait suffisant."

" Il pst inutile d'ajouter qu'il faut un concours prouvant If consentement •• du mari. Ainsi, qu'un mari signe un billet et que la femme écrive au- " dessous qu'elle s'oblige au paiement conjointement avec lui, il est clair '* que rien ne prouve lautorisation. Il n'y a mdme pas concours «les époux '* dans un tul acte ; il y a deux actes, deux obligations, dont la seconde, •* celle de la femme, a pu se former en arrière du mari."

Demulombe, 197 : ** Mais est-ce à dire pourtant que l'autorisation tacite *» pourrait résulter d'autres faits et circonstances que du concours du mari " dans l'acte ?

** Oui, a-t-on répondu : La forme de l'autorisation, encore une fois, n'a ** rien de solennel ; c'est un consentement comme un autre ! et si l'autori- ** sat.on verbale est sufBsiante, pourquoi l'autorisation tacite résultant de la ** conduite personnelle du mari ne suflBrait-elle pas? Si l'article 217 ne •* parle que du concours 'lu mari dans Tacle, c'est que cette circonstance ** est la seule qui par elle-même soit nécessairement décisive, et à laquelle

par une preuve testimoniale même appuyée d'un commencemenl; de preuve par écrit. (1) Suivant le sentiment unanime, le vœu de la loi qui exige le concours du mari à Pacte, est rempli, quand le mari y devient partie, soit seulement pour autoriser sa femme ou Tassister (le terme sacramentel n'étant jamais nécessaire) soit qu'il prenne part à son contrat. Sa seule présence ou sa seule signature à l'acte, constituerait son

<' il fut possible d'attacher d'avance une présomption légale d'autorisation " exclusive de toute preuve contraire ; car tel est certainement reffet du « concours du mari dans Pacte. Mais ce n'est pas à dire que si le mari a <' connu, a toléré, a conseillé même Tacle passé par $a femme, on ne pourra " pas déclarer en fait qu'il lui a donné son autorisation."

'' Cette opinion me parait fort sérieuse ; et pourtant j'hésite à la suivre, " et je ne puis m'em pocher de croire qu'il serait à la foi$» plus conforme et ** au texte môme, et aux intentions de la loi, de ne recoanailre l'autorisation <* expresse que dans un consentement par écrit, et l'autorisation tacite que ** dans le concours du mari dans racle. Voilà le texte en effet ; et il a pu " vouloir ^ans solenniser précisément Tautorisalion maritale, la soumettre *< du moins à un mode de preuve certain et précis, exclusif de tout autre."

Duranton, No. 445 : '* Mais lorsque le consentement n'est pas donné par ** écrit, il faut du moins le concours du mari dans l'acte, de manière qu'il ** n'ait pu ignorer l'engagement de sa femme. C'est d'après ce principe que " par arrêt du 2 février 1810, l'engagement d'une femme qui avait simple- " ment mis au bas d'une lettre de chinge souscrite par son mari, ces mots : « pour caulion, a été déclaré nul. C'était en effet un autre acte que celui du <' mari, et qui pouvait fort bien avoir été consenti sans son autorisation.**

Boilleux : <* Si la femme se bornait à mentionner dans un acte, môme sur -< un effet d^ commerce, à la suite de la signature du marit qu'elle s'oblifre " conjointement avec lui, le concours n'existerait pas : rien ne prouverait, *< en effet, que le mari a entendu donner son consentement ; il y aurait là <* deux actes, deux obligations distinctes : Tune valable, l'autre nulle." . L'auteur ajoute : " Le consentement lacile résulte des circonstances, no- '< tamment du concours du mari dans l'acte : mais sa seule présence ne *• suffirait pas s'il n'est censé concourir à l'acte que lorsqu'il figure comme ** partie ; ce que la loi exige c'est un concours prouvant le consentement."

(l) Sur l'admission du témoignage verbal, Demolombe, Nos. 192 et 193, s'exprime ainsi : " L'autorisation expresse pourrait-elle être verbale ?

" Sur ce point on a enseigné l'affirmative : l'autorisation n'est autre chose ** que la manifestation du consentement du mari ; or, la manifestation du ** consentement n'est, en général, soumise à aucune forme particulière, si ** ce n'est dans certaius cas déterminés par la loi ; donc le consentement

TITRB V. DU MARIAGB—CHAPITRE SIXIÈME, ART. 176-7-8-9. 525

concours dans le sens de Farticle, et ferait foi d'une autorisation suffisante. Au point de vue de cette doctrine, on devrait dire, que dans le système du Gode Napoléon, le consentement postérieur donné par le mari à Pacte de la vente, le validerait pour le passé ut extunc^ le défaut d^autorisation ne constituant dans le droit nouveau qu'une nullité relative que la femme, le mari ou leurs héritiers peuvent seuls invoquer. (G. N. art. 226.) Gependant l'opinion commune enseigne le contraire.

C'est au moins ce que dit Demante, No. 300 bis^ où après avoir parlé en ces termes du temps où le consentement du mari doit concourir avec celui de la femme : '' Le consente- " ment du mari doit concourir avec celui de la femme ; ce " qui ne veut pas dire qu'il devra être exprimé en même ^*' temps ; car le consentement une fois exprimé, est censé per- ^* sévérer tant qu'il n'est pas révoqué. Ainsi tous conviennent " que l'expression du consentement du mari pourrait précéder " l'acte de la femme " ; l'auteur ajoute : '' Pour la môme " raison, je pense contre l'opinion commune, que le consente- " ment du mari peut être donné après coup, pourvu que la

" du mari peul être exprimé de toute manière suivant le droit commun. On <* ne saurait prétendre, en effet que l'acticle 217 y déroge ; le but de cet ar- " ticle n*est pas d'exiger ici récriture ad solemnitatemf comme pour la do- ** nation entre-vifs. L'autorisation maritale est aujourd'hui si peu exigée ad ** forinam negolih qu'elle peut être tacite ; et c'est pour le décider ainsi ** que l'article 2 1 7 oppose le concours du mari dans l'acte à son consente- *< ment par écrit, voulant par là exprimer surtout que Tautorisation tacite '* aura le même effet que l'autorisation expresse. Ce qui résulte donc seule- « ment de l'article 2 17, c'est que la preuve testimoniale de l'autorisation ne " devrait pas être reçue lors môme qu'il s'agirait d'une valeur inférieure à " 100 francs.

** Cette opinion me parait contestable, et elle ne serait en tout admissible ** que sous certaines réserves : l'article 217 exige positivement le consente- " m^nt par écrit, et il faut bien que ces mots aient un sens et produisent *' un iftfet ; aussi reconnait-on qu'ils s'opposent dans tous les cas, h la ** prt-uve testimoniale ; et je le crois pour mon compte, tout-à-fait ainsi a ce ** l>oint qu'il me parait même qu'on ne devrait i^as l'admettre avec un corn- «« mpncfmenl de preuve par écrit ; car cet article 217, est sur ce sujet spécial " et formel."

Voy<îz les autours cités par Demolombe, à l'appui de son opinion.

** femme persévère encore dans le sien, ce qu'elle est toujours " censée faire tant qu'elle n'attaque pas son acte. On le déci- " dait ainsi autrefois ; seulement parce que la femme non-au- ** torisée, comme entièrement inhabile à contracter, l'aulori- " sation postérieure du mari ne validait l'acte que ut ex ntmc- ** Mais aujourd'hui que l'acte de la femme non-autorisée (ou " plutôt non-assistée) est seulement rescindable (V. art. 225, '' 1124, 1125) j'en conclus que le consentement du mari inter- " venu avant que la femme ait révoqué le sien, valide l'acte " ut ex tune''

Delvincourt qui est du môme sentiment, l'exprime ainsi, vol. 1, Explications, page 395 [5] " Ou son consentement par " ÉCRIT... Lequel peut avoir lieu postérieurement à Tacte pour ^^ lequel il est nécessaire ; et alors il vaut ratification, et rend ^^ l'acte inattaquable de la part tant du mari, que de la femme " et de leurs héritiers."

TouUier qui, tom. 2, No. 648, a d'abord soutenu que le consentement postérieur du mari ne ratifie le contrat que ut ex nwiCy a désavoué cette opinion au tome 7 de son livre No. 564. Duranton, sur l'article 217, No. 518, s'exprime ainsi : " Ici se place la question de savoir si la ratification donnée par le mari sans le concours de la femme rend celle-ci et ses héritiers non-recevables à demander la nullité."

'* Nous l'avons résolue négativement à notre Traité des Coutrats^ No. 244. Nous avons pensé que le mari ne pouvait ravir à sa femme le bénéfice de la nullité, et faire ex non jure obligata^jure ohligatam ; de môme qu'un tuteur ne pouvait, dans le droit romain, et ne pourrait non plus dans le droit français, en approuvant l'engagement consenti par le pupille ou le mineur seul, lui enlever le bénéfice de la nullité de cet engagement. Pothier, après avoir dit qu'en principe l'autorisation du mari donnée après coup ne devrait point valider Tobligation de la femme non autorisée, '' parce qu'elle était absolument " nulle et que le néant n'est pas susceptible de confirmation,** se range néanmoins à l'avis de Le Prêtre et de Lebrun, qui décident qu'après l'autorisation du mari, la femme ni ses héritiers ne peuvent plus attaquer l'acte, parce que, s'il ne vaut

pas Ut ex timc^ il vaut du moins ut ex nuncj du jour de Tautorisation, tanquàm ex consensu contrahentiimiy gui adhiLc perseverare intelligitur quandiû non apparet mutafio voluntatù ; d'où il tire ces conséquences : ^^ 1o. que si, avant Tautorisation, " Tune ou l'autre partie était morte, ou avait perdu Tusage de ^^ la raison, ou avait déclaré un changement de volonté, Tau- " torisation, qui serait depuis interposée par le mari, ne pour- ** rait plus rétablir Pacte ; 2o. que Pacte, rétabli par Tautori- " sation survenue depuis, ne peut produire d'hypothèque que " du jour de l'autorisation, n'étant valable que de ce jour."

" M. Delvincourt s'est rangé au sentiment de Le Prêtre, Lebrun et Pothier ; mais nous n'en persistons pas moins à penser qu'il n'appartient point au mari de priver sa femme du bénéfice de la nullité d'un engagement qu'elle avait contracté au mépris de la loi : l'article 217 dit formellement que la femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, etc., sans le concours du mari dans Vacte^ ou son consentement par écrit ; or, ni l'un ni l'autre n'a eu lieu : l'article 225 reste donc appli cable dans toute sa force. Dira-t-onque l'autorisation du mari n'était exigée que propter reverentiam ei debitam^ et que c'est par la môme raison que le mariage contracté par l'enfant de famille sans le consentement de ses père et mère ne peut plus être attaqué lorsque ceux-ci l'ont approuvé ? (Art. 183.) Nous répondrions qu'à raison de l'importance du mariage, la loi a cru devoir s'expliquer sur ce mode de ratification, tandis que pour la confirmation des contrats de la femme non autorisée, elle Ta laissée sous l'empire du droit commun. Les ratifications en matière de mariage sont favorables ; aussi résultentelles du simple silence gardé pendant un an, ou de tout acte quelconque propre à manifester la volonté d'approuver le mariage ; au lieu que pour les autres contrats, il faut un délai de dix années, du moins généralement, ou un acte soumis à des formalités spéciales, lorsque la confirmation a lieu par acte. (Art. 1338.) Ainsi, il n'y a point à argumenter de la ratification du mariage de l'enfant de famille de la part de ses ascendants, à la confirmation de l'acte de la femme de la part du mari, sans la participation de celle-ci. De plus, il n'est pas

exact de dire aujourd'hui que rautorisation du mari n'est exigée que propter reverentiam ei debitam^ puisque le mari mineur ne peut la donner ; ce qull pouvait valablement faire anciennement. La vérité, c'est que, par son mariage, la femme est devenue incapable de contracter, et ce qui lui restitue sa capacité, c'est l'autorisation, et l'autorisation donnée par le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit ; donc elle n'a point été tirée de son état d'incapacité si elle n'a pas été autorisée, donc le mari ne peut ensuite lui ravir le bénéfice que la loi attribue aux incapables, d'être relevés de leurs engagements. Ce n'est plus de lui qu'il s'agit maintenant, c'est de l'intérêt de la femme. Ces principes ont été reconnus par la Cour de Paris, qui a jugé que l'acceptation, faite par un mari négociant, d'une lettre de change que s femme non marchande pubhque avait tirée sur lui, n'était point obligatoire pour celle-ci, même comme simple promesse, attendu qu'il n'y avait pas le concours du mari dans l'acte de la femme, ni son consentement par écrit antérieur à l'acte. En effet, l'acceptation était postérieure ; du moins rien n'indiquait qu'elle eût été faite en même temps que la lettre."

La solution de cette question soulevée par les auteurs français, sur les effets de la ratification faite après coup par le mari, du contrat de sa femme non autorisée dans le principe, ne nous importe qu'au point de vue de la théorie, puisque l'article 183 de notre Code, en disant que le défaut d'autorisation du mari comporte une nullité que rien ne peut couvrir^ contient une disposition précise sur ce sujet. Il n'est cependant pas sans intérêt de signaler la contradiction dans laquelle tombent ceux des commentateurs du Code Napoléon, qui refusent à la ratification subséquente du mari le pouvoir de couvrir la nullité de l'acte de la femme, après avoir enseigné avec les partisans de l'opinion contraire, que le défaut d'autorisalion ne produit qu'une nullité relative.

Ce qui dislingue la nullité absolue de la nullité relative, c'est que la première peut être invoquée par toutes sortes de personnes, pendant que la seconde ne peut l'être que par ceux en faveur de qui elle a été prononcée. Les seules pei-sonues

par qui, aux termes de Tarticle 225 du Code Napoléon, la nullité fondée sur le»défaut d'autorisation peut être opposée, sont la femme elle-même, le mari ou leurs héritiers.

Or, si ni la femme, ni ses héritiers, ni le mari ne demandent la rescision du contrat, est-ce que malgré le défaut d'autori. sation, il ne restera pas valide ? Est-ce que si la femme a acheté ou vendu un immeuble, la prescription ne sera pas acquise en sa faveur ou celle de son acquéreur, après dix ans terme de la longue prescription avec titre qui est aussi celui de la durée de l'action en rescision ? Est-ce qu'un jugement rendu sur le contrat d'une femme non autorisée on contre cette femme non assistée de son mari en justice, n'acquerrera pas, après l'écoulement du temps requis pour le faire rétracter, l'autorité de la chose jugée ?

Si dans le passage cité ci-haut, M. Duranton, en disant " qu'il n'appartient point au mari de priver sa femme du bé- " néflce de la nullité d'un engagement contracté au mépris de " la loi," entend, aussi bien que les écrivains qui partagent son sentiment, que le mari ne pourrait pas, par une ratification tardive, enlever à sa femme le bénéfice d'une action qu'elle aurait intentée pour se faire relever de son obligation ; à la bonne heure ! ils restent dans le vrai. En efiTet par son action, la femme a acquis un droit dont il n'est pas au pouvoir du mari de la priver. Il trouve dans le contrat un avantage personnel,ou bien,il n'y a pas d'intérêt. Dans la seconde hypothèse, sous quel prétexte peut-il chercher à traverser les desseins de sa femme, et dans la première, pourquoi n'a-t-il pas ratifié l'acte plus tôt ? Lui < sera-t-il maintenant permis, par un changement d'avis aussi tardif que préjudiciable, d'entraver un recours que la loi laisse loisible à la femme et dont elle a réclamé le bénéfice. D'ailleurs, il n'est permis à personne de changer d'avis au détriment d'autrui. Nemo potest mutare consUium suum in altevins injuriam.

Si au contraire, l'auteur aflîrme la non-valeur absolue et

dans tous les cas, de la ratification, son opinion paraît sans

fondement et en désaccord avec la notion professée par les

auteurs et par M. Duranton lui-môme, que la nullité prove-

LoRÀKGBR, GoM. Gode Givil, vol. 2. 34

nant du défaut d'autorisation n'est que relative, ce qui est aussi le sens de l'article 225 du Code français, comme nous venons de le voir. Cette apinion est fort juste sous le nôtre, qui a conservé la doctrine de la nullité absolue, mais encore une fois il n'en, saurait «^tre ainsi sous le Code Napoléon.

Ce désaccord de la doctrine avec le Code, est une réminiscence inconsciente des anciens principes, un retour instinctif aux vieilles tradition», dont malgré les efforts des légistes novateurs, la jurisprudence Napoléonienne reste encore si profondément imbue. C'est un hommage à l'excellence du principe de la nullité absolue de l'engagement de la femme mariée non autorisée, principe de l'ancien droit que nous avons conservé, et c'est à ce titre que j'ai cité la divergence des auteurs contemporains sur ce point.

Retournons à l'article 177.

460. Je reconnais que cet article 177, en adoptant la dérogation créée par l'article 217 du Code Napoléon à l'ancien droit, a rejeté pour des motifs que je ne puis blâmer, la nécessité de l'autorisation formelle requise par ce droit, dont il a répudié le formalisme, tout en en conservant l'esprit, et que depuis le Code, la présence du mari ou soii consent«3ment par écrit à l'acte de la femme a constitué une autorisafion suffisante. Le Code Canadien, comme le Code Français, reconnait la validité de l'autorisation tacite par le concours du mari à l'acte, ce que ne faisait pas l'ancien droit. Mais cette autorisation tacite, il faut bien se donner garde de la •chercher dans des faits où la loi ne la trouve pas, c'est-à-dire, hors de la présence du mari à l'acte ou hors des écrits. En effet le concours à Facte dans lequel les commentateurs voient une autorisation tacite, veut dire le concours à un écrit ; le mot acte est pris par l'article, dans le sens d'un acte écrit. Il n'est venu à l'idée de personne, qu'il puisse s'agir dans cet article, d'un acte on d'un contrat verbal, pour la confection duquel, la femme aurait autant besoin de l'autorisation du mari que pour un contrat par écrit. Sans écrit point d'autorisation tacite, et moins encore d'autorisation expresse ; car si nous disons avec les - •uristes français, que dans le concours dont parlent les deux

articles, ils contemplent une autorisation tacite, il serait absurde d'en inférer, que ce concours se limite nécessairement à ce genre d'autorisation, et qu'il ne puisse pas être accompagné d'une autorisation expresse ou formelle, comme si le mari se rendait partie à l'acte, pour assister ou autoriser sa femme, ou qu'il prendrait part à son contrat en déclarant qu'il l'autorise, ce qui est resté depuis le Code et restera encore la formule ordinaire et de style.

461. On se tromperait, à mon sens, en rétrécissant ainsi la portée de la disposition, qui a banni la nécessité do l'autorisation foAnelle exprimée dans l'acte même, par l'emploi du terme sacramentel, et dont le vrai sens, rapproché de Tarticle 183 ainsi conçu, " le défaut d'autorisation, dans le cas où elle *^ est requise, comporte une nullité que rien ne peut couvrir," est, qu'à l'avenir, l'autorisation du mari sera aussi nécessaire poui' habiliter la femme à contracter, qu'elle l'a été par le passé, c'est-à-dire que son défaut emportera la nullité absolue du contrat, mais que cette nullité ne pourra pas résulter de l'absence d'autorisation formelle ou sacramentelle, à laquelle pourra équivaloir, dans les cas où cette autorisation n'aurait pas lieu, le concoui-s du mari à l'acte de la femme, soit qu'il y comparaisse comme partie contractante, dans son intérêt seul ou dans celui de sa femme ou dans l'intérêt des deux, soit qu'il n'y intervienne que pour l'autorisation, bien que l'emploi du terme môme ne soit pas nécessaire et qu'il reçoive maintenant des équivalents. Mais hors de ce concours et de cet écrit authentique ou privé, point d'autorisation, et partant point de contrat pour la femme. Nous coirvenons volontiers que dans un écrit étranger à l'acte de la femme, il n'est pas besoin de termes particuliers pour exprimer ce consentement du mari, mais nous soutenons, que ce consentement doit être manifesté activement, et qu'on ne peut pas l'inférer passi vement, de l'ensemble ou d'une partie du contexte de l'écrit, si cet écrit ne révèle pas, que par un acte déterminé de sa volonté, le mari a consenti à habiliter sa femme. Il ne suffi; rait pas que l'écrit fit voir, que le mari s'est borné à ne pas défendre le contrat à sa femme ; par exemple, qu'informé de

son intention de contracter, il ne Ten n'aurait pas empêchée. Celte tolérance ou ce silence ne constitueraient pas le consentement voulu par Tarticle.

Comme le consentement doit être réfléchi et certain, il doit aussi être spécial pour chaque cas, et un consentement général donné par un mari à une femme, l'habilitant à faire tous les contrats qu'il lui plairait, n'aurait de valeur que pour l'administration des biens (art. 181).

Si par consentement tacite, les commentateurs français entendent le consentement qui, quoique consigné dans un écrit •n termes obliques, résulte suffisamment de l'écrit dont il est une inférence nécessaire, je suis d'accord avec eux, pour appliquer leur opinion à notre Code, mais s'ils vont plus loin, je ne puis les suivre I

462. Il est cependant un cas où je dois exprimer positivement mon dissentiment à leur doctrine. C'est quand ils prétendent, que l'écrit dont parle l'article 217 de leur Code, qui est notre article 177, n'est pas de la substance de l'autorisation. Je nie la justesse de cette assertion, au moins en ce qui touche à notre article, et je dis que l'écrit est ici indispensable pour donner existence à l'autorisation, et lui est aussi nécessaire, que Pacte authentique l'est à la donation entre-vifs d'inuQeubles. Il est vrai que l'article 177 ne contient pas la peine de nullité, comme l'article 776 le fait pour la donation. Mais il n'y a aucune différence réelle entre les deux cas. L'article 177 est couché en termes négatifs et privatifs, en ce qu'il refuse i la femme, la capacité de s'obliger, sans l'autorisation par écrit de son mari, et Té non-accomplissement de cette condition, qui est une condition, que les docteurs en droit civil appellent dd formant negotii^ empêche l'obligation de se former et en opère la nullité, tout comme les lois prohibitives, qui, suivant l'article 14, emportent la nullité du contrat, sans qu'elle soit prononcée par le législateur.

Si pour repousser l'application de la disposition de l'article 14 au cas de l'article 177, que l'on soutiendrait n'être pas prohibitif, parce qu'il ne renferme pas de défense expresse, il serait aisé de répondre avec l'auteur de l'article inséré au mot

Nullitéy au Répertoire de Merlin, § 1, page 617 : " Il y a " donc nullité, lo. dans un acte fait par une personne, ou en " faveur d'une personne, que la loi en a déclarée incapable. Le ^' mot ne peut^ dit Dumoulin, (sur la loi 1, D. de verborum obli- " gationibus^ No. 2), ôte toute puissance de droit et de fait ; il en '^ résulte une nécessité précise de se conformer à la loi, et une " impossibilité absolue de faire ce qu'elle défend : Negativa prx- " posila verbo potest, tollit potentiam juris et facti^ et indicat " necessitatem prœdsam^ designans actum impossibilem, "

Or c'est dans cette forme négative qu'est couchée l'incapacité portée par l'article 177 de la part de la femme de s'obliger

sans l'autorisation de son mari. La femme... ne peut ni

contracter ni s'obliger^ sans le concours du mari dans Pacte ou son consentement par écrit.

Nous avons vu que le mot acte employé en cet article veut dire un acte écrit auquel le mari concourt, et l'article est précis à exiger nominativement que ce consentement soit par écrit.

Pour ce qui est de la nécessité de l'autorisation maritale pour les procédures civiles de la femme, l'article 176, n'a pas modifié l'ancien droit et la femme peut ester en jugement sous la simple assistance de son mari, sans mention formelle d'autorisation.

463. Le second cas le plus ordinaire où la femme peut s'obliger sans l'autorisation de son mari, est celui où elle est séparée de biçns contractuellement ou en justice, et cette capacité n'a lieu que pour l'administration de ses biens, c'est ce qui résulte de l'article 1 77.

L'article commence par énoncer que la femme même non commune^ ne peut aliéner, ni vendre ni contracter, pour faire voir que cette inhabilité de la femme, ne provient pas de la communauté de biens, et il emploie ces mots, pour démontrer que la capacité d'administration qu'il confère, ne s'applique qu'à la femme séparée de biens, qui est le seul cas où les revenus de ses biens lui appartiennent et où elle en a l'administration.

L'exception portée en l'article 177 qui exclut de l'opération de l'article les dispositions de la 25 Vict. chap. 66, a rapport à

la clause 19* de cette loi par laquelle " il est permis à toute " personne quelque soit son état civil de faire des dépôts dans " la Banque d'Epargne de Montréal ; et la banque est auto- " risée à payer ces dépôts à cette personne sans l'assistance de qui que ce soit et nonobstant toute loi contraire."

Le revenu des biens de la femme non commune ou mariée sous le régime de l'exclusion de communauté, diffèrent du régime de la séparation, appartient sans stipulation contraire au mari pour soutenir les charges du mariage ad onera matrimonii sustinenda^ (art. 1416 et 1420).

Le cas de la séparation de biens forme donc la seconde exception à la règle générale, qui rend la femme inhabile à contracter. Il n'est pas besoin de dire que cette exception ne s'applique qu'à l'administration de ses biens et non à leur aliénation, pour laquelle, sous quelque forme que soit cette alié nation, la femme est directement et indirectement incapable de s'obliger, tout comme l'est la femme commune, pour tous les contrats quelconques. Nous disons directement et indirectement, car la femme séparée de biens ne peut pas plus acheter seule, qu'elle ne peut vendre, donner ou hypothéquer des immeubles, s'obliger pour des actes étrangers à l'administration de ses biens et en dehors de la sphère des opérations, que cette administration exige, contracter des engagements dont l'effet serait de rendre cette aliénation nécessaire.

464. La troisième exception, prononcée par le Code est celle de la femme marchande publique, qui, pour les fins de son négoce, s'oblige valablement sans l'autorisation de son mari. Si elle est séparée de biens, elle s'oblige seule. L'arlicle 179 ne dit pas que la femme marchande publique, peut pour les fins de son négoce, aliéner directement ses biens sans autorisation. H s'est bien gardé d'étendre sa capacité jusque-là. Il dit simplement qu'elle peut s'obliger, c'est-à-dire contracter tous les engagements qui sont nécessaires pour conduire ses entreprises commerciales, sans égard au chiffre de ses engagements, et à leur rapport avec sa fortune. La conséquence est que l'éventualité où l'aliénation de ces biens devient nécessaire pour satisfaire aux dettes passives, ne peut rejaillir sur l'enga-

gement initial et Tinvalider. Cependant dans les cas où cette aliénation devient nécessaire, la femme ne peut l'opérer volontairement sans l'autorisation de son mari, ou de la justice à son défaut, et dans leurs poursuites contre la femme, les créanciers doivent mettre le mari en cause.

465. Si la femme marchande publique est en communauté de biens elle engage non-seulement la communauté, mais encore son mari, pour les dettes qu'elle contracte comme telle. Ainsi au cas d'insolvabilité de là communauté, ou de séparation de biens en justice, de môme qu'en cas de dissolution de la communauté par la mort de l'un des conjoints, les biens du mari restent tenus de la dette, que la femme accepte ou renonce. Les créanciers ne sont pas d'ailleurs tenus d'attendre la dissolution de la communauté, ils peuvent tout de suite se pourvoir contre les biens de la communauté et contre les biens propres de chacun des époux, qui sont solidairement tenus de la dette à cause du caractère commercial de la créance suivant l'article 1105. Si la femme marchande publique est séparée de biens, elle s'oblige seule.

Pour que la disposition de l'article 179 ait lieu, et que la femme puisse s'obliger seule, il faut que le commerce qu'elle fait soit distinct de celui de son mari, ou que ce dernier n'en fasse aucun, et que ce soit du consentement exprès ou présumé du mari, que la femme tienne ainsi un commei^ce seule, ce qui se juge d'après les circonstances. Dans le cas où la femme se mêle du commerce de son mari et où ils tiennent commerce ensemble, ce commerce est censé être tenu par le mari seul, et la femme retombe dans le droit commun.

466. La quatrième exception à l'incapacité de la femme mariée, est le cas où la femme est autorisée en justice à contrac ter. L'article 178, dit : " Si le mari refuse de passer un acte, le juge peut l'autoriser." Ce pouvoir d'autorisation du juge est général et se rapporte à tous les cas dont la connaissance lui appartient. Cette autorisation ne pouvant se donner que sur le refus du mari, il est évident qu'il doit au préalable être mis en demeure d'autoriser sa femme. Comme il est contraire à la bienséance du mariage, que la femme fasse un protêt contre

son mari, cette forme de demeure ne serait pas convenable. La forme voulue est la présentation d'une requête au juge, en chambre, (car Tautorisation appartient à la juridiction volontaire), de la part de la femme, alléguant la nécessité de l'acte, le refus du mari, et demandant l'autorisation judiciaire. Sur cette requête, le juge enjoint au mari de montrer cause, et sur audition des parties ou sur défaut du mari de comparaître, le magistrat apprécie, et il accorde ou refuse l'autorisation demandée, sans que son jugement soit sujet à appel. Cette autorisation doit suppléer celle du mari, dans tous les cas où la femme ne peut pas faire valablement seule et sans son autorisation, l'acte en question dans la requête.

Ce que nous avons dit du refus de la part du mari d'autoriser sa femme, pour donner lieu à l'autorisation judiciaire, s'applique au cas où le mari présent, jouit de l'exercice de ses droits civils, car s'il est interdit pour cause de démence ou de prodigalité, si le mari est absent, le juge peut de piano autoriser la femme.

Que l'on remarque cependant, que cette autorisation du juge doit être spéciale à chaque cas, et qu'en donnant une autorisation générale, le juge excéderait ses pouvoirs. Cette autorisation serait au surplus sans valeur.

467. La compétence du juge ne se restreint pas aux actes extra-judiciaires, elle s'applique aussi aux actes judiciaires. La capacité de la part de la femme de faire ces actes sans autorisation, se régie en général sur celle de faire les actes extra-judiciaires. Elle reçoit cependant des exceptions. Ainsi d'après l'article 176, la femme séparée de biens peut ester en jugement seule et sans le concours de son mari, pour les actes de simple administration. Elle peut intenter seule toutes les actions, et faire toutes les procédures judiciaires qui appartiennent aux administrateurs du bien d'autrui, c'est-à-dire qui tendent à la conservation des biens et à la perception de leurs revenus ; mais nulle action tendant à l'aliénation des biens ne lui appartient. En général, les actions personnelles mobilières seules lui appartiennent, et les actions réelles et mixtes lui sont interdites, comme tendant à aliéner ses immeubles et les droits réels.

La femme commune en biens, comme la femme non commune, c'est-à-dire mariée sous la simple exclusion de communauté, et la femme marchande publique, bien que celte dernière puisse s'obliger, ne peuvent ester en jugement sans Tautorisation de leur mari, mais ainsi que la femme séparée de biens dans les cas où Faction ne lui appartient pas, elles doivent, dans les cas de refus ou d'impossibilité du mari de les autoriser, demander l'autorisation du juge qui s'obtient comme pour les actes extra-judiciaires.

Quoique le Code n'en parle pas, il est cependant une action, à laquelle toute femme mariée peut défendre seule, sans l'autorisation de son mari et sans celle de la justice, c'est l'action d'injures, c'est-à-dire, l'action en dommages et intérêts civils résultant d'un délit, intentée contre la femme. Les auteurs sur l'ancien comme sur le nouveau droit sont d'accord sur ce point. (1). Plusieurs pensaient sous l'ancien droit, que la femme pouvait aussi intenter ces actions seule. Mais il est plus sûr de mettre le mari en cause ou d'obtenir l'autorisation judiciaire. La femme peut aussi défendre sans autorisation, aux actions intentées contre elle par son mari.

468. L'autorisation maritale ou judiciaire donnée à là femme de poursuivre ou défendre au principal, s'applique aux incidents comme la demande reconventionnelle, celle en récréance, et à tous les procédés nécessaires pour parvenir à un jugement et à son exécution. Ainsi la femme autorisée à obtenir un jugement, peut défendre aux oppositions faites pour en arrêter l'effet ou l'exécution. Elle ne peut cependant pas appeler du jugement, mais elle peut y former requête civile. La raison de la différence est que l'appel est une nouvelle instance, et qu'il n'en est pas ainsi de la requête civile.

En autorisant sa femme, le mari ne se rend pas personnellement responsable ni du principal ni des intérêts des jugements rendus contre elle, mais il se rend responsable des frais

(!) Loysei Institutes Coutumière règle 53. Coutume d^Orlôans art. 200. Le Brun, Communauté, Liv. i. chap. 5. Polhier, puissance du mari No. 65. Merlin, autorisation maritale, sect. XII. No. 18. Demolombe, 142. Boileux, sur rart. 216 G. N.

qu'il lui a permis de faire encourir à sa partie adverse. Cette responsabilité n'est que subsidiaire, et ne peut être mise à effet contre le mari, qu'après discussion des biens de la femme. Cependant si les époux sont communs en biens, les biens qui composent la communauté peuvent être de plano^ tenus pour ces frais, sauf au mari quand le cas y échet, à exercer son indemnité contfe sa femme.

469. Dans le cas où la femme a été autorisée par justice, ou a ester en jugement sans autorisation, le mari n'est nullement tenu ni pour le principal ni pour les frais, des condamnations portées contre elle et si les époux sont en communauté de biens, les créanciers en vertu de ce jugement, doivent attendre la dissolution de cette communauté, pour se venger sur la part éventuelle des biens qui la composent et qui pourra échoir à la femme ou à ses héritiers. Dans le cas d'exclusion de communauté, comme les revenus des biens de la femme appartiennent au mari, les créanciers peuvent les faire vendre, mais à la charge de l'usufruit du mari, comme dans tous les cas de vente judiciaire de biens chargés d'usufruit, faite sur le nu-propriétaire. Si la femme est séparée de biens, ces biens sont tenus aussi bien que les propres, dans le cas de communauté, à l'acquit des jugements.

Toute autorisation générale même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que quant à l'adrainistration des biens.

Le mari, quoique mineur, peut, dans tous les cm, autoriser sa femme majeure ; si la femme est mineure, rautorisation du mari majeur ou mineur ne suffit que pour les cas oîi un mineur émancipé pourrait agir seul.

Le défaut d'autoriBation du mari, dans les cas oh elle, est requise, comporte une nullité que rien ne peut couvrir et dont se peuvent prévaloir tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel.

La femme peut tester sans l'autorisation de son mari.

SOMMAIRE

470. L*article 181 n'ett que rapplicatlon de la règle qu*on ne peut pas, par

des eonveotions particulières déroger aux lois d'ordre public.

471. Le mari mineur peut autoriser sa femme majeure. Si la femme est mi-

neure, Tautorisalion du mari majeur ou mineur ne vaut que pour les cas où un mineur émancipé peut agir seul.

472. Le défaut d'autorisation constitue une nullité radicale et absolue.

473. La Coutume de Paris, en permettant à la femme de tester sans l'auto-

risation de son mari, avait décidé une question controversée sous Tancien droit coutumier. L'article 184 a reproduit cette disposition favorable du droit de tester appartenant à la femme.

470. L'article 181 n'est que l'application de la maxime que nous avons déjà vue, que l'on ne peut, par des conventions particulières, déroger aux lois d'ordre public. La loi qui soumet la femme à la puissance de son mari est une loi d'ordre public ; elle défend à la femme de contracter sans l'autorisation de son mari, ou du juge auquel la loi, sur le refus du mari d'autori-. ser sa femme, et dans les autres cas déterminés, délègue l'exercice de cette pai'tie de la puissance maritale, et qui autorise la femme à la place du mari. Dans l'intérêt de la société et de la famille, le mari ne peut se dépouiller de sa puissance, ce qui aurait lieu de fait, s'il lui était permis de donner une autorisation générale à sa femme. Cette permission serait une véritable abdication des droits du mari et une émancipation de la femme. La loi n'a pas voulu tolérer cette dérogation, ni

pendant ni avant le mariage, elle a fait par cette prohibition une exception à la liberté des conventions matrimoniales, qu'elle réprime quand elles blessent Tordre public, et a restreint la valeur de cette autorisation générale du mari à la femme, à une simple permission donnée à cette dernière, d'administrer ses biens. En vertu de cette permission la femme ne peut donc pas plus engager ou aliéner ses biens qu'elle ne le peut aux termes du droit commun, et tout engagement qui excède cette administration, est frappé de nullité absolue.

Ces termes de la fin de l'article 181 " l'administration des biens de la femme," font voir que ce pouvoir d'administration ne s'étend pas aux biens de la communauté qui ne sont pas biens de la femme. Elle ne s'applique qu'aux biens propres de la femme mariée sous le régime de la communauté, et de la femme non commune mariée sous le régime de l'exclusion de communauté. Dans ces deux cas, les revenus des biens de la femme, dans le premier à titre de chef de la communauté et dans le second à titre de mari obligé à soutenir les charges du mariage, appartenant au mari, il en a de droit l'administration, et en l'autorisant à les administrer elle-même, il ne fait que lui donner une procuration d'administrer pour lui, sans que cette procuration ait l'effet d'attribuer à la femme la propriété de ces revenus. Quant à la femme séparée de biens cet article ne l'atteint pas, puisqu'elle a déjà par la loi le droit d'administrer ses biens dont les revenus lui appartiennent ; pour laquelle administration elle n'a pas besoin d'autorisation maritale, la recevant de la loi môme. L'article 181 aurait donc aussi bien pu s'exprimer ainsi : '^ Toute autorisation géné- " raie donnée par un mari à sa femme commune ou non com- " mune en biens n'aura de valeur que' comme une procuration '^ à elle donnée d'administrer ses biens pour lui."

471. La puissance maritale étant créée par le mariage, et le mineur pouvant contracter un mariage valable, il s'ensuit que le mari mineur peut tout aussi bien que le majeur autoriser sa femme, dans tous les cas où cette autorisation du majeur est valide. Par rapport à la femme, la valeur de cette autorisation est incontestable, et les tiers qui auraient con-

tracté avec elle, seraient à Tabri des recherches tant du mari que de la femme. Il n'en serait pas ainsi de la femme envers son mari, s'il avait été lésé par Tautorisation. Il pourrait y avoir en sa faveur ou en faveur de ses héritiers, un recours en restitution contre le préjudice ainsi souffert par le mari, à raison d'un acte fait en minorité, et ce recours pourrait être exercé contre la femme ou ses héritiers. Les titres de la minorité et des conventions matrimoniales, nous fourniront l'occasion de développer cet aperçu.

Si la femme est mineure, comme le mariage n'a pour elle que l'efifet de l'émanciper, et non de lui faire perdre les privilèges de sa minorité, et que sous aucun régime, elle ait été autorisée par le mari à aliéner ses biens, sans y être autorisée en justice sur avis du conseil de famille, cette aliénation serait frappée de nullité absolue et elle pourrait, tant ellemême que ses représentants, s'en faire relever contre le mari et contre ceux avec qui elle aurait contracté. La raison de cette différence, par rapport aux tiers, entre le cas actuel et le précédent, est que dans le premier cas, les tiers avaient con tracté avec une femme majeure, autorisée d'un mari mineur, il est vrai, mais valablement autorisée, et avec un mineur dans le second, autorisée comme femme sous puissance de mari, à vendre, mais non comme mineure. Les privilèges accordés par la loi aux femmes mariées sont des bénéfices qui ne doivent jamais tourner à leur détriment. Adjuvari nos non decipi benefi^o opportet.

C'est aux articles 319, 320, 321, 322 qui énumèrent les actes que le mineur émancipé peut faire seul, qu'il faut recourir pour connaître les actes que le mari majeur ou mineur peut autoriser valablement sa femme mineure à faire.

472. Comme nous l'avons déjà vu, le Code, suivant les traditions de Tancien droit, fait du défaut d'autorisation une nullité absolue, que rien ne peut couvrir. Le Code Napoléon innovant à l'ancienne jurisprudence n'en a fait qu'une nullité relative, que le mari, la femme et leurs héritiers seuls peuvent invoquer. La différence entre les deux Codes est radicale, et fertile en résultats importants. D'après le Code -

Français, la ratifleation de la femme, du mari et de leurs héritiers, leur silence môme, pendant la durée du temps utile, à l'action en nullité ou en rescision, fait acquérir au contrat sa perfection absolue. Pendant que d'après le nôtre, la ratification ne rétroagit pas à la date de Tacte, mais ne purge la nullité que pour l'avenir. Nous avons dit plus haut, qu'elle ne vaut que comme un nouveau contrat. En ajoutant, que tous ceux qui ont un intérêt né et actuel peuvent invoquer cette nullité, l'article n'en a nullement mitigé les elTets et ne lui a rien enlevé de son caractère absolu. Il en est de cette nullité comme de toutes les autres, qui ne peuvent être invoquées que par ceux qui ont un intérêt né et actuel à le faire. Une donation entrevifs immobilière non authentique est bien radicalement nulle ; cependant ceux qui n'ont qu'un intérêt éventuel dans cette nullité sont irrecevables à l'alléguer. Ainsi Théritier présomptif, du vivant du donateur, l'héritier du second degré après sa mort, encore moins les tiers, ne pourront-ils être admis à s'en prévaloir. Cette hypothèse en fait saisii une foule d'autres, auxquelles la règle est également applicable.

Suivant le Code Français, le mari et la femme, aussi bien que leurs héritiers, c'est-à-dire leurs représentants à titre universel, peuvent plaider la nullité. Notre Code, outre le mari et la femme et leurs représentants à titre universel, admet leurs représentants à titre particulier et même les tiers dont l'intérêt est actuel, à critiquer le contrat affecté de cette nullité. Suivant les deux Codes, les époux peuvent conjointement ou séparément se pourvoir contre le contrat, soit au principal soit incidemment. Ils peuvent en poursuivre la nullité par action principale, ou l'invoquer en réponse à la partie qui leur oppose l'acte, ou le faire par demande reconvcntionnelle. Il en est ainsi des héritiers ; mais le Code Français ne va pas plus loin, et il refuse ce droit aux acquéreurs à titre particulier et aux tiers, comme le seraient les créanciers.

Sous le Code Français, un second acquéreur de l'immeuble que la femme aurait vendu une première fois sans autorisation, ou le légataire particulier, auquel elle l'aurait légué, les

créanciers préjudiciés par cette vente nulle, ne pourraient la critiquer. Il en serait autrement sous notre article ; toutes ces personnes pourraient prétendre que l'immeuble n'est pas sorti du domaine de la femme par cette première vente. Le second acquéreur et le légatiiire particulier pourraient le revendiquer sur le premier acquéreur, et le créancier pourrait le faire décréter, comme les autres héritages de la femme sa débitrice. Par ces mots, intérêt né et actuel^ l'article a compris l'intérêt né de tous les droits ouverts, quand môme l'époque de leur exigibilité ne serait pas arrivée.

473. La question de savoir si la femme pour tester avait besoin de l'autorisation de son mari, était controversée dans l'ancien droit coutumier. Les dispositions des Coutumes variaient sur ce point, mais le plus grand nombre était favorable au droit de la femme. La Coutume de Paris était de ce nombre, et l'on peut dire que c'était un principe de droit commun. C'est cette maxime que le présent article reproduit.

Il est bien entendu que l'article n'entend pas dégrever la femme des autres incapacités de tester, prononcées par la loi et communes à tous les testateurs, la minorité par exemple (art. 833). La seule incapacité dont il la délie, est celle qui pourrait résulter de sa qualité de femme sou^ puissance de mari. Le testament de la femme fait sans autorisation maritale vaut donc comme le testament du mari lui-môme.