CHAPITRE UNIQUE

DE LA COMPÉTENCE DES TRIBUNAUX ECCLÉSIASTIQUES SUR LES DEMANDES EN NULLITÉ DE MARIAGE.

Au commencement du chapitre quatrième qui traite des demandes en nullité de mariage, la première considération qui se présentait était la recherche du tribunal compétent pour prendre connaissance de ces demandes. La maxime fondamentale de ce traité est que la puissance ecclésiastique a seule juridiction sur le mariage considéré comme sacrement, c'està-dire sur le lien, à l'exclusion de la puissance séculière, qui ne peut connaître que de ses eflets civils, ce que nous croyons avoir suffisamment démontré.

Mais si à raison du défaut d'établissement de tribunaux ecclésiastiques en ce pays, cette maxime devait rester insusceptible d'application et si incompétents en droit, les tribunaux civils offrent en fait, le seul recours possible, si la nécessité contraignant la loi, impose fatalement leur juridiction, notre démonstration quelque conforme qu'elle soit aux principes légaux, sera sans valeur pour la pratique ; elle restera une inutile abstraction et nous aurions pu sans inconvénient l'omettre.

Il n'en est pourtant pas ainsi. Nous allons prouver que l'Eglise qui a seule le pouvoir de déterminer les conditions de va-

LORAKGER, COM. CODE ClVlL, VOL. 2. 35

546 COMMENTAfRE SUR LE CODE CIVIL.

lidité du mariage, a aussi seule celui d*eu prononcer la nullité^ que ce dernier pouvoir appartient aux évoques qui l'exercent, avec ou sans offîcialités, dont rétablissement n'est que de forme et nullement essentiel à leur juridiction, et que le corollaire de cette proposition est que ratione materiœ^ les tribunaux civils sont privés de compétence sur les actions en nullité de mariage.

Un court historique de l'établissement des tribunaux ecclésiastiques doit précéder cette démonstration.

Dans les premiers siècles de l'Eglise, les chrétiens, suivant les conseils des apôtres, cherchaient à se soustraire à la juridiction des tribunaux romains. Deux motifs justifiaient leur répugnance à déférer leurs différends à l'autorité civile. La crainte de se livrer à leurs persécuteurs et leur refus de jurer par le génie de l'empereur ou de l'impératrice, serment qui ne pouvait se faire sans apostasie. Aussi recoururent-ils de bonne heure à l'autorité paternelle de leurs évoques, pacificateurs nés de leurs dissensions, et dont la sainteté du caractère leur garantissait une impartiale justice.

Saint Augustin dit, dans ses Confessions, qu'il ne pouvait s'approcher de saint Ambroise, toujours accablé du soin des procès dont il craignait de le distraire (I), et saint Augustin lui-même passait souvent des jours entiers à décider les contestations des fidèles d'Hippone.

La juridiction civile des évèques dont l'établissement est un fait prouvé par l'Histoire, était en pleine vigueur, quand au souffle de Constantin le feu de la persécution s'éteignit. Parmi les lois de ce prince en faveur des chrétiens, la moins remarquable n'est pas celle qu'il porta en 331, pour reconnaître cette juridiction a la fois temporelle et spirituelle des évoques, et c'est à cette constitution que les historiens font remonter la (laie légale de la fondation des tribunaux ecclésiastiques. Dans s;ni Histoire du Droit Français (2), Laferrière donne l'analyse de cette loi dont il prouve l'authenticité.

(1) Confessions, Liv. G, chap. 3. El conjeclabamus euni pano Uso fempore, (juud repaïamlx msnli stus nanciscelalvr, fenatim ab strepilu caiI' SARi-M ALiENARUM, Tiolle iTi oUud auccari.

(2) Tomo 2, Liv. III, chap. VII, p. G2I.

Les principales dispositions de la loi de Constantin, dit Tauteur, portaient :

1o. '' Que les sentences des évoques seraient observées inviolablement, quel que fut d'ailleurs l'objet du litige, possession ou propriété ; — quel que fut l'âge des parties, mineurs ou majeurs ; quelle que fut la nature de la cause à juger, par le droit civil ou le droit prétorien ; "

2o. '' Que le litige commencé devant un autre juge, à quelque moment de l'instance qu'il fut arrivé, même en dehors des délais, et même lorsque les premiers mots de la sentence auraient été prononcés, pouvait être porté au jugement de révêque, sur la demande d'une des parties, et malgré la résistance formelle de la partie adverse, etiamsi pars alla refragaturr (1)

3o. '' Que les sentences des évêques parviendraient au préfet du prétoire et aux magistrats pour recevoir leur exécution."

'' Cette loi de Constantin ", ajoute-t-il, " était inspirée surtout par le désir de remédier aux abus de corruption et de vénalité qui déshonoraient souvent la justice des tribunaux ordinaires, et qui furent stigmatisés par une constitution du môme empereur, menaçant de mort les juges corrompus dont la vénalité ne respectait pas même le lieu des délibérations. Cessent jam nuîic rapaces officialiummanus^ non sit vénale jxtdicls vélum. Mais Constantin réprimait un abus par un déplacement de pouvoir ; il transportait en matière civile^ dans les mains des seuls évéqxies., l'autorité de première instance et d'appel."

C'est sur cette loi entre autres qu'est fondée la règle canonique sacerdotes à regihus honorandi sunt non judicandi^ consignée au Décret de Gratien (2) qui rapporte dans le même canon le trait du même Constantin, qui en recevant des articles d'accu-

(1) D'autres auteurs donnent une portée moins absolue à la loi de Constantin et soutiennent que son seul efTet était de saisir le tribunal de l'Evoque dans le cas seulement, où avant le commencement du litige, une des parties avait fait option de ce tribunal de préférence au juge laïque choisi par l'autre partie. Plus lard l'accord des deux parties au litige devint nécessaire pour en saisir l'Evoque.

(2) Part. 2, caus. II, qu. I, c. -il.

sation contre quelques évéques, les brûla en leur présence en leur disant : ^' Ite^ et inter vos causas vestras discutite quia dif/num non est ut judicemus Deos'' Blackstone dont Tesprit d'hostilité aux institutions catholiques perce à plusieurs endroits de ses commentaires sur les lois d'Angleterre, traite ce trait comme fabuleux, mais ne rapporte aucune preuve de son assertion (l).

Cependant cette loi de Constantin déférant toutes les causes aux tribunaux spirituels parut abusive à ses successeurs (2),. qui la modifièrent pour les causes civiles des laïques. L'empereur Gratieii donna en 373, une loi qui fait une distinction entre la juridiction ecclésiastique et la juridiction laïque. En voici les termes : La même coutume qui a servi dans les causes civiles doit s'observer dans les aJDTaires ecclésiastiques. Si donc il y a des discussions et des fautes qui regardent l'observance de la religion, elles doivent être entendues sur les lieux et dans les synodes du diocèse. Mais s'il s'agit d'une action criminelle, elle doit être entendue par les juges ordinaires et extraordinaires. (3)

En Tan 398, Honorius et Arcadius restreignirent le jugement des évêques en matière civile à un arbitrage consenti par les parties, mais tant en vertu de cette loi insérée dans le Code Justinien, Liv. 1, tit. 3, 1. 7, en ces termes : Si quis ex

(1) Liv. 111. chap. IV, n. 62, vol. 2. page 50.

(2) De grands évêques et entre autres St. Chrysostôme et St. Augustin, adressaient à cette loi le reproche de distraire des choses spirituelles Tattention de Tépiscopat en lui imposant des préoccupations séculières. MuUo

mallem quani tuniuUuosissimas perplexilates causarum alienarum poli

de negoliis sœcularibus. Aug. Oper. de Mmach., CXXXVII. Chrysoslom.de sQcerdole. Lib. 111.

(3) Cod. Theod. de Episcop., liX AT/, tit. 2, /. 23. Jacques Godefroy fait la glose suivante sur cette loi :

QuoU's ec qnalibtl re ad Religioneiti pertinente inter clericos fuerit nata conleii'h, id snr ialiler ohservelur ; ut convocalis ab Episcopo diocC' sanis Près jjl' ris. qux in çontenlionen venerinl judicio lerminentur : Sam si qni't oitii t'niur criminale, ai n'iUliam judicis in civilate qui agiturde- (tncalur, ïU i-i) ius senlenlia vi':Ucelur, quod probalur criminaliler fuisse cnniniiiSH!: .

€onsensu apud sacrx legis antistitem litigari voluerint non vetaébuntur ; sed experiuntur illius in civili duntaxat negotio^ more arbitri^ sponte residentis judkium, que d'une nouvelle de Valentinien III, de l'an 452, les causes mues entre clercs et celles ayant rapport aux matières ecclésiastiques, devaient être portées devant le tribunal de l'évèque. Les autres causes tant celles mues entre clercs et laïques qu'entre laïques seuls, pouvaient du consentement des parties être déférées à Vaudience (1 ) de Tévêque. C'est l'interprétation que Cujas donne de ces deux lois dans son paratitle du titre 4, du Code, tom. 8, art. 505, <éditix)n Prati).

On peut aussi consulter à l'égard de cette juridiction ecclésiastique reconnue par les empereurs, les constitutions insérées dans le Code Théodosien et répétées dans celui d'Alaric. Div. XVI, Tit. 2, Const. 12, 23 et 57. Les Novelles70, 80 et 123 de Justinien, ont ajouté leur autorité à celle des lois qui viennent d'être citées, pour établir au-delà de tout doute, qu'à la chute de l'empire d'Occident et lors de l'établissement des peuples du Nord dans les provinces romaines, la juridiction épiscopale s'appliquait comme juridiction publique dans tout le monde romain, à tout ce qui concernait la religion ou les causes ecclésiastiques et à tous les procès qui concernaient les clercs ; que cette compétence était par conséquent réelle et personnelle ; qu'elle était le droit commun pour les choses et les personnes du clergé.

La preuve de l'existence légale de cette juridiction ecclésiastique d'où sont nées les offlcialités modernes, est donc sans réplique et se trouve établie par les monuments authentiques de la législation romaine elle-même.

11 ne faudrait cependant pas conclure que le principe de cette juridiction ecclésiastique, c'est-à-dire le pouvoir de décider les différends mus entre les clercs et sur les choses spirituelles, la juridiction sur les causes ecclésiastiques proprement •dites, appartenait aux empereurs romains, et que ce fut par

(1) Nous aurons occasion plus tard de nous expliquer sur la valeur de ce mot, comme exprimant la juridiction épiscopale mise en contraste avec la juridiction proprement dite des juges laïques, portant le nom de forum.

délégation que les évoques exercèrent cette puissance judidiciaire ; ce serait pécher contre la nature des attributions propres de TEglise, et contrevenir à la doctrine que l'Eglise possède, de droit divin, la puissance législative, judiciaire et executive, et que Texercice de cette puissance appartient aux évoques. Ce serait confondre la reconnaissance d'un droit avec le principe du droit lui-même, que d'attribuer aux empereurs la pensée de créer le pouvoir des évéquesen sanctionnant leur juridiction ou l'exercice de ce pouvoir. Il faut cependant à cet égard faire une distinction entre les causes purement temporelles et les causes ecclésiastiques. Comme dans les causes temporelles la juridiction des évéques n'était pas une juridiction profectice ou née de leur propre autorité, mais èlait adventice^ c'est-à-dire déléguée par les empereurs, ces derniers pouvaient la révoquer sans sortir de leur domaine.

Il n'en était pas ainsi des causes ecclésiastiques uniquement soumises à la législation de l'Eglise, que le pouvoir civil ne pouvait altérer, dont au contraire il augmentait les privilèges en protégeant l'organisation des tribunaux ecclésiastiques désormais revêtus dans toute sa plénitude, de la juridiction contentieuse. Après rétablissement définitif de ces tribunaux, la délimitation des deux juridictions resta distincte et permanente.

Le sixième canon du Concile Œcuménique de Constantinople, tenu en 381, cinq ans après le décret de l'Empereur Gratien, qui vient d'être mentionné, distingue très-clairement les causes civiles des causes ecclésiastiques. Le second Concile de Carthage de l'an 398, porte (canons 87 et 88) que le catholique qui porte sa cause soit juste, soit injuste au tribunal d'un juge infidèle,(les tribunaux civils étaient encore tenus par des juges païens) sera excommunié. Le onzième canon du sixième Concile de Carthage, porto des peines contre les clercs qui étant accusés s'adressent à l'empereur pour lui demander des juges séculiers. Le troisième Concile d'Orléans tenu en 538, défend, canon 32, à toutes sortes de clercs de traduire personne devant les juges laïques et aux laïques d*y traduire les clercs. Le quatrième Concile de la même ville, tenu en 541, canon 20, répète en substance cette prohibition. Le Concile

«d'Agde, tenu eu 506, canon 8, avait édicté une disposition semblable.

L'histoire prouve du reste évideminent,que les clercs n'étaient pas justiciables des tribunaux civils. L'abbé André, Cours de Droit Canon, Vo. offîcialité, pages 130 et 131, en rapporte plu- :sieurs preuves. A la page 134 cet auteur s'exprime ainsi : *' Les lois qui attribuaient aux éveques la connaissance des causes des clercs, étaient tout-à-fait conformas à la discipline de l'Eglise. Leurs fonctions sont si éininentes, leur profession si sainte qu'on ne souffrait point, qu'ils parussent devant les juges séculiers. Non que les évoques cherchassent à s'attribuer des affaires, ils n'en avaient que trop, dit Fleury (1), ni qu'ils fussent jaloux de faire plaider les clercs devant eux, mais ils voulaient les détourner de plaider. Aussi voyons-nous que le Concile de Chalcédoine, tenu en 451, ordonne à un clerc qui a quelque difficulté avec un autre clerc, de le déclarer d'abord à son évèque, pour l'en faire juge, ou de prendre, de son consentement, des arbitres sans se pourvoir devant les juges séculiers." (2)

Les écrivains religieux ne sont pas les seuls à reconnaître l'autorité des éveques en matière contentieuse dans ces siècles reculés. Merlin, qui ne saurait être suspect de préjugés religieux, s'exprime ainsi dans son Répertoire Vo. Offîcialité. " On sait qu'indépendamment des causes dont la connaissance et la décision appartiennent de droit à la puissance ecclésiastique, les éveques, dans les premiers siècles, étaient des arbitres charitables dans la plupart des contestations qui s'élevaient entre leurs diocésains môme pour des affaires civiles et des intérêts purement temporels. Persuadés qu'arrêter et éteindre les procès, c'était prévenir et épargner bien des fautes et quelquefois des crimes, les plus grands éveques de l'antiquité se faisaient un devoir de donner à ce soin un temps considérable. La sagesse et l'équité de leurs jugements leur con-

(1) Lingard dans son Histoire d'Angleterre, vol. 2, chap. 5, en traitant de l'origine des Cours ecclésiastiques et de leur établissement en Angleterre, lient sur ce point, le même langage que TAbbé Fleury.

(2) Voyez également Jagor, Cours d'histoire ecclésiastique, leçon X.

cillèrent la plus grande vénération ; les empereurs chrétiens et à leur exemple, les autres princes les favorisèrent de tout leur pouvoir ; ils en appuyèrent l'exécution de toute leur autorité ; TEglise acquit ainsi des tribunaux, avec Tappareil et les formes judiciaires. Les évoques, chacun dans son diocèse, en étaient les présidents et même les seuls juges ; leur presbytère leur servait de conseil ; mais ils prononçaient ensuite seuls d'après leurs lumières et suivant leur conscience."

La juridiction contentieuse de Tévêque alla toujours en augmentant. En 866, le pape Nicolas 1er, dit dans ses réponses aux Bulgare^ dont il a été question plus haut, (1) qu'ils ne doivent point juger les clercs. Le Concile général de Latran, défend aux laïques sous peine d'excommunication d'obliger les ecclésiastiques à paraître en jugement devant eux ; Innocent III décide que les clercs ne peuvent renoncer à ce privilège, attendu qu'il n'est pas personnel mais de droit public.

De ces citations il résulte :

lo. Qu'à l'époque de Constantin, c'est-à-dire au quatrième siècle, les tribunaux ecclésiastiques, quelque simple qu'en fut l'organisation, étaient en plein fonctionnement.

2o. Que Constantin les érigea en tribunaux ordinaires qu'il substitua aux tribunaux séculiers, et qu'il rendit leur compétence obligatoire pour tous les citoyens laïques comme clercs, en toute sorte de matière, civile ou criminelle, séculière ou spirituelle.

3o. Que privés par le décret de l'Empereur Gratien et les édits d'Honorius et Arcadius de leur juridiction compulsoire sur les laïques et les affaires qui les intéressaient, ils leur restèrent ouverts, comme juridiction volontaire et à titre d'arbitrage.

4o. Qu'ainsi privés de leur compétence obligatoire sur les laïques et sur les matières temporelles, et réduits à leur juridiction universelle et exclusive de toute autre sur les clercs en matière spirituelle et temporelle, et sur les laïques en matière spirituelle, ces tribunaux étaient en pleine vigueur dans tout le monde chrétien lors de la chute de l'empire d'Occident et

(1) No. 309.

rétablissement des peuples du Nord eu Europe, où ils restèrent en vigueur pendant bien, des siècles et où comme règle générale ils le sont encore.

Il deviendra nécessaire plus tard, pour les fins de la présente dissertation de donner une idée de la compétence, de l'organisation et de la procédure de ces tribunaux dont Fleury (1) parle ainsi :

'' Dans les premiers siècles de l'Eglise, les jugements ecclésiastiques n'étant que des arbitrages, pour les matières temporelles, et dans les spirituelles, des jugements de charité, on n'y suivait point les formules des tribunaux séculiers, mais seulement les règles de l'Ecriture sainte et des canons. Cette distinction entre les jugements ecclésiastiques et les jugements séculiers, se voit manifestement dans la conférence de Carthage (art. 1, n. 40), et en plusieurs conciles. Les clercs depuis plusieurs siècles en possession de rendre presque tous les jugements, y introduisirent plusieurs formes judiciaires, dont on peut attribuer l'établissement au droit canon môme, et de là tant de décrets et de décrétales des papes sur cette matière. Ainsi, les juges ecclésiastiques ont commencé à procéder à la rigueur, et suivant toutes les formes du droit, dans un temps où les juges séculiers en observaient peu, parce que c'étaient des nobles et des gens de guerre, qui, la plupart, n'avaient point de lettres, et ne suivaient dans leurs jugements que les anciennes coutumes. Depuis ils se firent assister par des clercs, à qui ils ont enfin laissé l'exercice de la justice ; et les clercs ont introduit leurs formules en tous les tribunaux, principalement dans les parlements ; en sorte que toute la procédure moderne des cours séculières, vient des canonistes ; et qui voudra l'étudier sérieusement, doit en chercher les origines dans les décrétales."

Nulle société ne peut subsister sans avoir le pouvoir de faire des lois ordonnant les choses propres à son gouvernement et défendant celles qui lui sont contraires, sans être revêtue de la puissance de contraindre les membres de celte société à faire ce que ces lois ordonnent, et à s'abstenir de ce

0) InstUulion du droit ecclésiastique, part. III, chap. 6.

qu'elles défendent. Mais pour être légitimes et mériter obéis sance, ces lois doivent être conformes à la fin pour laquelle cette société a été instituée, et être restreintes aux objets propres à cette institution, c'est-à-dire, n'être pas coupables d'excès de juridiction. La loi séculière faite sur des matières spirituelles est sans validité comme entachée de ce vice, et il en serait de môme d'une loi ecclésiastique portée sur des objeLs purement séculiers. Et ita patet quod jurisdictio temporalis non pertinet ad ecclesiam^ nec ea débet se intromittere in prxjudicium judicis sdeculajis^ dit la Glose. Extra. L. Il, Tit. XXVIII.

La jur.'diction est spirituelle ou séculière, suivant que l'une ou l'autr "5 s'applique à des objets spirituels ou temporels. Quoique la juridiction spirituelle soit de droit divin et que la juridiction séculière ne soit que de droit humain, la société civile est revêtue du droit de faire, pour son gouvernement toutes les lois propres à ses fins légitimes, en restant bien entendu, dans les limites de sa compétence. A cette condition et pourvu qu'elle ne blesse pas les règles de la justice, elle exerce dans toute son intégrité le pouvoir législatif.

Elle est aussi revêtue du pouvoir exécutif et judiciaire, car à quoi bon faire une loi sans avoir le droit de la faire exécuter, et comment se fera cette exécution, si une société n'a pas également le pouvoir d'appliquer la loi qu'elle a faite aux faits sur lesquels elle exerce son empire, en déclarant quels sont les cas où cette application doit se faire ; ce qui, dans le sens le plus étendu du mot constitue un jugement, qui s'il n'est volontairement exécuté par les personnes qu'il concerne, devra l'être par la force. Ce pouvoir de rendre des jugements exécutoires, constitue le pouvoir judiciaire dont l'exercice s'appelle aussi juridiction.

La juridiction dans ce sens, c'est-à-dire le pouvoir de faire exécuter par des contraintes les commandements de la loi et de punir par des peines les actes qu'elle défend, est tellement inhérent au pouvoir législatif, que ce dernier ne peut subsister sans le premier, et que tous deux sont essentiels à l'existence de la société. C'est dire qu'ils sont de droit primordial, nécessaire et naturel.

De droit naturel la- validité du jugement ne dépend d'aucune forme extérieure particulière, elle est indépendante de toute solennité et n'est pas môme subordonnée à Tappareil quelconque d'un tribunal, pourvu que ce jugement soit d'ailleurs revêtu des conditions intrinsèques et extrinsèques qui sont de son essence, telle que la compétence du juge en toute matière, et la citation du Défendeur (reus) en matière contentieuse. Ce qui nous conduit à la division de la juridiction en juridiction volontaire et en juridiction contentieuse.

La juridiction volontaire ou gracieuse est celle qui s'exerce volontairement de la part de celui qui en demande l'intervention, et qui ne porte condamnation ou ne prononce de peine contre personne, c'est-à-dire que personne ne subit forcément et devant laquelle il n'est pas besoin de citation. Ainsi en matière civile les nominations de tuteur, curateur ou à d'autres fonctions juridiques sont des actes de juridiction volontaire. Ces actes n'entraînent aucune discussion et ne provoquent pas de contestation. En matière canonique, les impétrations ou collation de bénéfice, les dispenses... sont des actes de juridiction gracieuse.

La juridiction contentieuse est celle qui s'exerce m invitum^ c'est-à-dire forcément contre la partie adverse de celui qui invoque cette juridiction, laquelle partie adverse doit être assignée et mise en état de se défendre. Le caractère propre des appels à la juridiction contentieuse est d'engager un débat, de demander une connaissance de cause, de provoquer une discussion et de demander une sentence de condamnation contre une partie adverse. (I) La juridiction volontaire s'exerce

(1) Dans un excellent abrégé du Droit Canon, publié en partie et dont le reste est sous presse, le chanoine Philippe, De Angelis, docteur en droit et professeur à TApollinaire à Rome, s'exprime ainsi sur la juridiction contentieuse et volontaire : Jurisdictio proprie dicla alia est contentiosv, alla voLUNTARiA i coNTENTiosA esl, QUâs, cotitraversios irUer duos personas pluresve[ exorlas terminait cl etiam in inviliim exercelur el necessario requirit processum Judiciaiem ; fixe est jurisdictio ^ quxin alieno lerrilorio explicari nequil, el de qua cap. 2, de constilul.f in VI dicitur •' èxlra territorium Jus dicenli unpune non parelur ". Voluntaria est qux in vokntes lanlum

sur la demande d'une seule partie comparaissant devant le juge, et ne requiert le concours que de trois choses, le juge, la partie et un objet, sur lequel se porte la juridiction ; la juridiction contentieuse en demande.quatre, un juge, un Demandeur, un Défendeur et une cause, c'est-à-dire une prétention contradictoire engagée sur un objet réclamé. Le défaut de comparution de la partie citée, ou de toute autre partie qui doit Tôtre, la confession môme du Défendeur ou de toute partie qui en joue le rôle, n'enlève pas à la cause son •caractère contentieux, s'il était possible à ce Défendeur ou à cette partie de contester la demande.

En général il y a appel des jugements rendus en matière contentieuse et il n'y en a pas des matières de juridiction volontaire ; et quoique rigoureusement cette ciiconstance ne soit pas plus requise que l'appel pour attribuer au jugement ce caractère, en matière contentieuse le juge siège et prononce dans son tribunal, publiquement et avec l'appareil juridique. En matière de juridiction volontaire il prononce partout où il veut, bien que ce soit en un lieu désigné de Tauditoire, ou palais de justice qu'il le fasse ordinairement. Ce lieu désigné de différentes manières dans les divers usages juridiques, s'appelle la Chambre du juge parmi nous, et nous disons que le juge siège en Cour en matière contentieuse et en Chambre en matière volontaire, bien qu'il exerce aussi bien en sa propre demeure cette dernière juridiction.

Nous n'avons pas besoin de dire particulièrement que tout jugement qui en toute matière civile, canonique ou criminelle, porte une contrainte et prononce une peine, est un acte de juridiction contentieuse et que nul juge ne peut être ainsi proprement appelé, sans être revêtu des deux juridictions.

De l'application à la société spirituelle des maximes ci-haut énumérées, concédées à la société séculière, sort forcément et •conclusivement le pouvoir judiciaire de l'Eglise et sa juridiction volontaire et contentieuse.

•exercelur, seu in implorantes judicis officium pro pelilione nulUus conlradiciione oppugnala, tU ordinatio consecralio, etc. Prxleclesjur canon, lom, 1 pars. II. ProUg* p. 8.

Que TEglisesoit par elle-même une société visible, distincte^ séparée de la société civile, existant par elle-même et indépendamment de toute puissance étrangère, soumise à une constitution qui lui est propre, ayant à Tinstar de la société publique et civile, son gouvernement et sa hiérarchie, c'est-àdire des gouvernants et des gouvernés, pour parler le langage des publicistes, des princes et des sujets, et qu'elle ne soit pas \m simple collège ou association particulière où tous les membres sont égaux ; voilà autant de vérités que nous prenons pour admises, et dont nous ne croyons pas la démonstration nécessaire.

Partant de ces principes admis, (pour ceux qui les nient et que nous nous flatterons pas de pouvoir convaincre, notre thèse est sans valeur) il ressort qu'elle a son gouvernement,c'estcVdire ses gouvernants et ses gouvernés ; pour parler le langage qui vient d'être employé, ses princes et ses sujets. Les premiers hiérarchiquement subordonnés entre eux, sont les membres du clergé et les seconds, également tenus d'obéir et sous des règles qui leur sont communes, sont les laïques. Qu'elle a le droit de faire des lois et de contraindre tous ceux qui y sont sujets à leur prêter obéissance, c'est-à-dire de les faire exécuter, et d'ordonner par des contraintes et des peines l'application de ces lois à toutes les matières de son ressort, soit que les obligations imposées par ces lois ou les droits qu'elles consacrent soient volontairement reconnus ou qu'ils soient contestés, soit que l'adjudication sur ces droits et ces obligations se fasse en la forme ordinaire ou qu'il soit nécessaire de recourir a des voies spéciales pour appliquer le droit au fait en faisant cette adjudication, et en appliquant ces contraintes et ces peines.

Comme l'Etat, l'Eglise jouit donc dans toute sa plénitude de la juridiction législative et judiciaire, c'est-à-dire qu'elle peut faire des lois et instituer des tribunaux pour les exécuter, et qu'elle peut communiquer à ses tribunaux toute ou telle partie qu'elle veut de sa puissance executive, et diviser cette puissance entre eux, c'est-à-dire créer des juridictions avec des attributions différentes. C'est elle qui est maîtresse de l'orga-

nisation et de la procédure de ces tribunaux et de retendue de leur pouvoir.

Comme la division de la juridiction n'est qu'un accident et un accessoire, qui tient à sa nature et non à son essence, qu'elle est une matière de forme et non de fond, de môme que la juridiction laïque, la juridiction ecclésiastique est divisée en juridiction volontaire et contentieuse, civile ou criminelle, ordinaire et extraordinaire.

Avant d'entrer dans des développements sur cette division, il est nécessaire de noter une autre division qui est propre à la juridiction ecclésiastique, c'est sa division en juridiction de for intérieur et de for extérieur^ laquelle n'appartient pas et ne peut appartenir à la juridiction séculière.

Le for extérieur est l'autorité de l'Eglise sur les personnes et sur leurs actes extérieurs, spirituels ou touchant aux choses spirituelles ; telles que la hiérarchie, la discipline, les sacrements et aussi sur les choses touchant au spirituel et au temporel, tels que les biens d'Eglise, bénéfices et autres choses semblables.

C'est à ces matières que s'applique la juridiction volontaire ou contentieuse de l'Eglise, sujette comme la juridiction civile aux "distinctions ci-haut énumérées.

La forme de la citation de l'instruction, et le lieu public ou privé du jugement, n'importent pas essentiellement à son acraclère contentieux. Les formes en cette matière ne sont que des accidents et des accessoires qui n'affectent pas la substance de l'acte. Ainsi c'est une erreur de croire que l'Evoque ne peut exercer la juridiction contentieuse parce qu'il, n'a pas de tribunal public, d'official, de promoteurs ou d'appariteurs. Ces choses ne sont que de forme, et quand il exerce un pouvoir qui appartient essentiellement à son office et qu'il rend en matière de for extérieur un jugement de la nature du contentieux, il exerce cette juridiction aussi bien que s'il le faisait par l'intermédiaire de son officialité.

Nous avons vu que la juridiction criminelle est contentieuse et comme conséquence de son pouvoir législatif et comme sanction nécessaire de ses lois. L'Eglise exercecette juridiction

criminelle de pair avec la juridiction civile. On ne peut sans détruire son autorité refuser à un corps qui a le droit de se gouverner le pouvoir de maintenir son gouvernement et ses lois par des châtiments portés contre ceux qui les enfreignent. C'est par des peines temporelles que TEtat protège sa juridiction, et par des peines ecclésiastiques que TEglise défend la sienne. En appliquant ces peines, ce qui ne peut se faire qu'après connaissance de cause et preuve de la perpétration de TofTense, laquelle preuve Tinculpé a le droit de confronter et de repousser par une preuve contraire, de même qu'il a le droit de se défendre à Taccusation, i n'est-ce- pas là un procès ?), le juge d'Eglise n'exerce-t-il pas une juridiction criminelle ?

La juridiction civile embrasse les matières en contestation entre deux personnes dont l'une est l'ac/or, le Demandeur et l'autre le reus^ Défendeur, dont l'une conteste à l'autre ou que tous deux réclament devant le juge d'Eglise, une chose corporelle ou incorporelle comme un bien ecclésiastique, un bénéfice, un office, une dignité, un personat, choses qui peuvent être mêlées de spirituel et de temporel, et les autres cas où il s'agit d'intérêts temporels entre les parties contendantes.

Nous parlerons plus tard de la division en juridiction ordinaire et extraordinaire.

La juridiction des tribunaux ecclésiastiques connus sous le nom général d'officialité, à cause du nom d'official donné au juge qui les présidait, était réelle et personnelle.

La compétence réelle des officialités, ratione materix^ s'appliquait à toutes les affaires spirituelles entre toutes sortes de personnes, clers et laïques. "Cette juridiction" dit De Héricourt, (1) " leur appartient de droit divin, et les juges " laïques qui tiennent leur autorité des princes ne doivent pas '* entreprendre de décider des questions de cette nature."

I^s affaires spirituelles dont ces tribunaux connaissaient, entre toutes sortes de personnes, privativement à tous autres juges, étaient celles qui concernent les sacrements, les vœux de religion et la discipline ecclésiastique, les causes matrimoniales et les bénéfices ecclésiastiques.

(l) Lois Ecclésiastiques de France, ch. 19, page 156.

Ils avaient seuls juridiction dans toutes les affaires civiles mues entre clercs et celles où un clerc était Défendeur. Ce clerc cité par un laïque pour des affaires civiles devant un tribunal séculier, pouvait invoquer son privilège ecclésiastique et demander à être renvoyé devant son officiai.

Les oflRcialités connaissaient de toutes les offenses commises par les ecclésiastiques de quelque nature qu'elles fussent, soit qu'elles fussent punies de peines canoniques seulement ou à la fois de peines canoniques et de peines de droit commun.

C'est dans la personne des évèques que résidait le pouvoir judiciaire de T Eglise, mais ils ne jugeaient pas en personne. Ils déléguaient leur pouvoir de juger à un fonctionnaire ecclésiastique nommé par eux, le plus souvent à un grand- vicaire connu sous le nom d'official, qui siégeait au nom de Tévôque qui Tavait nommé et c'est de lui qu'est venu le titre d'officialité donné aux tribunaux ecclésiastiques.

11 y avait appel de l'official de l'évoque diocésain, lequel officiai était le juge ordinaire ou de première instance, à l'official de r Archevêque ou du Métropolitain, du Métropolitain au Primat ou dans certains cas au Patriarche et de ce dernier tribunal au Souverain Pontife.

A chaque officialité était attaché un promoteur qui remplissait devant le tribunal ecclésiastique, les fonctions que rempUssait en France le procureur-général près des tribunaux civils et le procureur fiscal dans les justices seigneuriales.

Cest en vertu de sa puissance judiciaire et pour en mettre à effet la juridiction que TEglise créa ses tribunaux dont le ressort embrassa un jour le monde catholique entier, et dont l'organisation était la même partout et la procédure partout uniforme. Ces tribunaux, nous l'avons déjà dit, quoique dans certains pays connus sous des noms i»articuliers, Tétaient communément sous le nom d'officialités.

A l'époque où Constantin ajouta à la juridiction spirituelle des évéques, la juridiction séculière et rendit pour toutes sortes de causes, les laïques aussi bien que les ecclésiastiques, justiciables de ces tribunaux, il est probable que leur organisation n'était qu'une ébauche, qui n'avait pas encore reçu le

perfectionnement, que les siècles suivants virent les papes et les conciles, graduellement lui communiquer. Outre Torganisation, la procédure de ces tribunaux, les décrétales des papes et les canons et les décrets des conciles contiennent aussi les lois qui devaient y être suivies et qui régissaient les matières de leur ressort.

Le corps du droit canon, composé de six parties distinctes, du Décret de Gratien, des Décrétales de Grégoire IX, du Sexte de Boniface VIII, des Décrétales de Clément V, appelées de son nom Clémentines, des Extravagantes de Jean XXI [, et des décrétales de quelques-uns de ses successeurs, colligées par des auteurs inconnus, sous le nom à' Extravagantes communes^ auxquelles quelques canonistes ajoutent les Institutes de Lancelot, citées plusieurs fois dans cet ouvrage, contient corrigé et augmenté par quelques conciles subséquents, notamment par le Concile de Trente, et par les Constitutions des Papes, la législation complète de l'Eglise, suivie pour la forme et le fond devant ses tribunaux.

C'est dans ce recueil fameux et surtout dans les Décrétales de Grégoire IX, qui fut appelé le Justinien du droit ecclésiastique, dont S. Raymond de Pennafort, leur rédacteur fut le Tril3onien, qu'il faut chercher l'organisation et la procédure de ces tribunaux ; œuvre admirable empruntée à la procédure des tribunaux romains qu'elle a perfectionnée, et qui à son tour, a servi de modèle à l'organisation et à la pratique des tribunaux civils de presque toute l'Europe, à la France incontestablement !

Au temps de Grégoire IX, c'est-à-dire, au treizième siècle, les tribunaux ecclésiastiques étaient établis dans tous les pays de la chrétienté, à côté des tribunaux civils et y fonctionnaient régulièrement ; non seulement avec le consentement du pouvoir séculier, mais avec sa participation. La juridiction ecclésiastique était si peu contestée que les souverains et les peuples qui lui prêtaient obéissance, prêtaient aussi mainforte à leurs arrêts.

Longtemps auparavant, Guillaume-le-Conquérant avait en Angleterre séparé la juridiction ecclésiastique dQ la juridic-

LORANGER, COM. COD. GiVIL, VOL. 2. 36

tion civile, avec laquelle elle était confondue sous les rois saxons, et avait institué les Cours Episcopales en tribunaux indépendants et Henri II, son fils, avait de bonne heure suivi son exemple. Henri IV de France et Louis XIV, firent plus tard des lois pour en régulariser la compétence.

La juridiction ecclésiastique qui a duré en France jusqu'à Tabolition des officialités opérée par la loi du 7 Septembre 1790, malgré le changement de souveraineté spirituelle opérée par la réforme au seizième siècle et rétablissement eu 1858, d'une cour de divorce, subsiste encore partiellement en Angleterre ainsi qu en Espagne et en Italie, ce qui prouve suffisamment la nécessité de cette institution.

Nous avons dit plus haut que dans les matières temporelles mues entre les clercs ou bien dans celles où un clerc était Défendeur, la juridiction des officialités était adventice et lui avait été accordée par le pouvoir civil. Non-seulement la puissance temporelle lui avait conféré cette juridiction, mais encore le bras séculier, en cas d'insuffisance des peines spirituelles, lui venait en aide pour faire exécuter ses sentences. C'est ainsi que s'exprime le Nouveau Dénizart, Vo. Bras Séculier : " Il est d'usage d'appeler l'autorité coactive de la '• puissance séculière, lorsqu'on en parle relativement au se- " cours que les juges et supérieurs ecclésiastiques sont obligés " d'accorder à cette puissance, pour obtenir l'exécution de leurs " ordonnances ou jugements."

" Les juges ecclésiastiques n'ayant pas la force coactive, " leurs décisions seraient méprisées, et elles demeureraient ''sans exécution, du moins de la part de ceux qui ne sentent " pas l'importance des censures et autres peines spirituelles. " Le souverain qui s'est engagé à la protéger, veut que ses " juges, lorsqu'ils en sont requis, fassent exécuter les ordon- *'• nances et jugements des supérieurs ecclésiastiques, parl'em- " ploi de la coaclion et de peines temporelles qui sont en leur " pouvoir."

*' Nos rois ont enjoint à leurs juges, d'emporter l'aide du " bras séculier à l'église, toutes les fois qu'ils verront qu'elle " en a besoin pour le maintien de sa juridiction. C'est la dis-

" position d'une ordonnance de Louis-le-Hutin, en 1315, con- *' firmée par Philippe-le-Long, en 1316 : Ordinamus quod omnes *' justitiarii nostri ecclesiis auxilium sxcularis brachii prestent ^' ubi viderint ecclesiam, pro sud juridictione ecclesiasticâ in- " digère^

En Angleterre, Tautorité séculière allait beaucoup plus loin dans sa protection accordée aux jugements de l'Eglise contre ceux dont les peines spirituelles ne pouvaient courber la résistance. La Cour de Chancellerie pouvait émettre contre la jpersonne excommuniée, pour défaut d'exécution de la sentence du juge ecclésiastique et qui persistait dans son refus un mandat d'arrestation appelé tvrit de excommunicato capiendo^ portant Temprisonnement du réfractaire jusqu'à résipiscence.

C'est cette communication de la force publique à Texécu. tion des jugements des tribunaux ecclésiastiques qui rendait leur autorité égale à celle des tribunaux séculiers et les faisait marcher de pair avec ces tribunaux, dans les matières civiles de leur ressort. Mais il est certain qu'ils n'avaient pas besoin de cette sanction étrangère dans les matières spirituelles du ressort; contentieux, touchant en particulier au mariage et aux -causes matrimoniales. Aussi on peut affirmer 'qu'en cette matière la juridiction exclusive de l'Eglise ne lui a jamais été niée.

Les auteurs gallicans en conviennent à l'imanimité. De Héricourt pour ne citer que lui, s'en exprime ainsi à l'endroit ci-haut cité : " Les autres affaires dont il n'y a que les juges ** ecclésiastiques qui puissent connaître entre toutes sortes de " personnes, sont celles qui concernent les sacrements, les " vœux de religion, service divin et la discipline ecclé- ^' siastique."

*' Le sacrement de mariage est fondé sur un contrat que ^' J.-C. a élevé à la dignité de sacrement. On a laissé aux juges *' ecclésiastiques la connaissance des affaires qui regardent *' les mariages quand il s'agit du lien du sacrement."

L'auteur ajoute ce qui est conforme à la doctrine de notre livre : " Mais lorsqu'on traite la question de la validité du

'' mariage de personnes qui sont décédées, à Foccasion de leur " succession, de leur état ou de celui de leur famille ; le lien '' qu'avait formé le sacrement étant rompu, TafTaire devient " séculière et elle ne peut être décidée que par le juge laïque.*'

Il dira plus loin, Partie IH, chap. 3, page 56 : '' Il semble " que les affaires de cette nature, (il traite de la dissolution «' du mariage) intéressant également TEglise et TEtat, air " raient du être instruites et décidées par les juges ecclésias- '' tiques et par les juges séculiers conjointement... Cependant *' les princes, ayant accordé à TEglise une juridiction conten- " tieuse, lui ont abandonné la connaissance ordinaire de ce " qui concerne le lien du mariage et la dissolution à cause " des empêchements dirimants entre les parties contrac- " tantes/'

L'éditde 1695, art. 34 porte : La connaissance des causes concernant les sacrements, les vœux de religion... et autres purement spirituelles, appartiennent aux juges d'Eglise.

Pourquoi cette attribution exclusive aux tribunaux ecclésiastiques des causes concernant le mariage et les sacrements, si ce iVest parce que la compétence sur ces matières échappait radicalement à la puissance séculière et aux tribunaux laïques ?

La juridiction des tribunaux ecclésiastiques était donc une juridiction mixte, coi^posée pour une partie, de compétence purement spirituelle, et celle-là était comme elle Test encore, essentielle au gouvernement de l'Eglise, et pour une autre partie de compétence civile, mais qui pouvait en être retranchée sans que la première en reçut d'atteinte et en subit de diminution. C'est ce qui est arrivé pour les causes matrimoniales lors du retranchement des oflBcialités dans les pays où ces tribunaux existaient et dans ceux qui n'en ont jamais eu, la compétence spirituelle n'en subsiste pas moins en son entier.

On suivait devant les tribunaux ecclésiastiques les formes régulières et solennelles qui sont aujourd'hui en usage devant nos tribunaux civils. La procédure était divisée en quatre par. ties distinctes comme l'est notre procédure civile ; savoir Tassi-

gnation, la contestation de la cause, Tinstruction et le jugement. Chacune des parties de cette procédure était soumise aux règles techniques, aux délais et aux formes d'un procès régulier. C'était la procédure ordinaire.

A côté de cette procédure ordinaire, se trouvait dans certains cas demandant célérité, la procédure extraordinaire et dégagée des exigences des formes, des délais et des lenteurs des procès. C'était la procédure extraordinaire, qui s'appelle la procédure sommaire parmi nous. Ce n'était pas que cette procédure perdit plus là qu'elle ne le perd ici son caractère contentieux, mais à part les conditions voulues par le droit naturel pour la validité d'une sentence judiciaire, telle que l'assignation, la liberté de la défense et l'audition contradictoire des parties qui sont des formes indispensables, nulle forme de procès n'était observée ; la citation pouvait être faite par un particulier délégué par le juge et elle avait Ja môme valeur que si elle eût été faite par un appariteur, l'attestation pouvait s'en faire verbalement, la contestation pouvait se faire sans écrit et l'instruction de la môme manière, le jugement pouvait ôtre oral et ainsi de suite.

C'est ce retranchement des formes ordinaires et cette procédure sommaire que Clément V voulant mettre fin à la lenteur des procès et aux dépenses qu'ils entraînaient, autorisa en substance dans les causes concernant les provisions aux offîces, les mariages, les dîmes et les usures, en ordonnant par une décrétale, L. 2,"^^ I, dejud.^ cap. II, m Clem.^ que ces causes se jugeraient simpUciler et de piano ac sine sirepitu judicii et figura.

Pour bien faire comprendre le sens de cette Clémentine et la portée qu'elle peut avoir sur la question, nous croyons nécessaire de la reproduire textuellement : " Désirant abréger la ** durée et les dépenses des procès, qui suivant ce qu'apprend " l'expérience provient de la stricte observance de l'ordre judi- '* ciaire dans les causes qui vont ôtre mentionnées, nous sla- *' tuons que dans les causes mues sur les élections, les postula- ** lions ou provisions, ou sur les dignités, les personats, les '* offices... également sur les mariages et les usures, il sera suffi-

'' sant de procéder simplement et de piano sans clameur et sans " forme de procès, voulant que ce que nous ordonnons, s*ap- ^^ plique non-seulement aux affaires futures mais aux affaires " encore pendantes môme en appel." (1)

Des doutes s'étant soulevés sur la signification des expressions quod procedere valeat simpliciter et deplano^ ac sine strepUu et figura judicii, qui se trouvent dans cette Clémentine, le môme pape les explique par une autre décrétale donnée en 1307, à Avignon, où il avait transporté le siège pontifical, et qui est rapportée au livre VI eap, 2. de Verb. sign,

" Il arrive souvent, dit cette décrétale, que nous commet- " tons des causes, et que dans quelques-unes nous ordonnons "qu'il soit procédé simpliciter et de piano ^ ac sine strepituet ^^ figura judicii ; la signification de ces mots a soulevé de la " contention chez beaucoup de personnes et des doutes sur le " mode de procéder qn ils impliquent. Voulant (en autant '' qu'il est en nous) résoudre ces doutes, nous statuons par la " présente constitution qui sera perpétuelle, que le juge à qui " nous aurons commis les causes de ce genre n'exige pas né- " cessairement de libelle, ne demande pas de contestation delà " cause, procède même aux jours non juridiques, qu'il retran- " che les moyens dilatoires, qu'il abrège le procès autant qu'il " le pourra en repoussant les appels dilatoires et frustratoires " des parties, et en mettant un frein à la loquacité des avocats " et des procureurs et à leurs disputes inutiles, de môme qu'à " la quantité superflue de témoins. Cette abréviation du pro- " ces ne doit cependant pas empêcher d'admettre les preuves " nécessaires et les défenses légitimes. La citation ici non plus " ne doit pas être omise. (2)

(1) Dispendiosam prorogationem îilium, quam inierdum ix sublUi ordinisjttdidarii obsercalione causaruni docet experientia provenir e,reslring9r 4» in subscriptis casibus cupienlest staluimust lU in causis super electionibus poslulalionibus, per$onatibus.». nec non super matrimoniis vel i*n«n«... procedere valeal de celero simpHciler et de piano ac sine strepitujtidiciiei figura volontés non solum ad futura negoiia sed ad prxsentia et adhue eliani per appellalionem pendentia hoc exlendi. L. II. T. de Jud, cap. II, in Clem

(î) Sxpe conlingif, quod causas commitiimuSj et in earum aliquibus simpliciter et de piano ac sine strepituet figura judicii procedi mandamus;

lie reste de la décrétale pourvoit à ce que la pétition du Demandeur ou du Défendeur qui peut être faite par écrit ou verbalement, soit insérée dans les actes du procès. Le juge peut interroger les parties sur demande respective ou ex officiOy suivant ce que Téquité de chaque cause lui semblera convenable. La sentence définitive doit cependant être par écrit, rester parmi les actes du procès et ne peut pas être affectée par le vice de plus pétition. Il est également pourvu à ce que les dispositions de cette décrétale s'appliquent à tous les cas où par quelque constitution, le Pontife aurait ordonné qu'il pourrait être ainsi procédé simpUciter et de piano ac sine strepilu et figura judiciL La faculté est cependant réservée aux parties de suivre en cette matière, de consentement, Tordre judiciaire ordinaire.

Nous avons dit que cette forme de procédure tient de la juridiction sommaire, on peut ajouter qu'elle revêt aussi le caractère de la juridiction ex sequo et bono^ bien que dans Tun et Tautre cas, la procédure soit contentieuse.

Jusqu'à l'époque de la promulgation de cette décrétale, la procédure dans les causes matrimoniales avait été assujettie aux formes ordinaires et solennelles de l'ordre judiciaire, c'està-dire qu'elle était la procédure ordinaire, qui fut remplacée par la procédure extraordinaire, bien que de consentement, les parties pussent procéder régulièrement comme le dit cette décrétale. Cette procédure sommaire fut en vigueur pendant près de quatre siècles, c'est-à-dire jusqu'à 1741, époque de la célèbre constitution Dei miseratione de Benoit XIV, qui intro-

de quorum sigw'ficalione verborum àmullis contenditur, et qualUer procède debeal dubilalur. Nos axUem dubilaliones hujusmodi [quantum nobis est possibile) decidere cupUnles, hac in perpeiuam vaiilura eonslilutione sancimus, ut judex» eut laliler causas commitUmus, necessario libellum non exigal\liiis conleslationemnon poslulet, ampulet ditalionum materiam, liieni quantum poleril, faciat breviorem, exceptiones, appellalionei »dila' torias et fruslatorias reptUendo partium, advocalorum et procureUorum, contentiones et jurgia^ tesliumque superfluam mullitudinem refrenando. Non sic tamenjudex lilem abreoiei, quin probaliones necessari» et defeU'

siones legUimx admillaniur, CHalionem Vero per constilutionem hujus

modi inleiligimus non excludi.

duisit dans les causes mues sur la nullité ou la validité du mariage, les modifications que nous allons signaler. Nou& vendons ensuite si dans les mêmes causes, la bulle Dei mtserO' tione a abrogé la Clémentine Dispendiosam,

En vertu de cette constitution, chaque Ordinaire doit choisir parmi les clercs quelque personne de bonnes mœurs, remarquable par sa probité et sa science légale, pour défendre en vertu de son oifice, la valeur du mariage dans les causes matrimoniales et devant être connue sous le nom de défenseur du mariage ; ce fonctionnaire sujet à révocation pour juste cause, et pouvant être remplacé en cas d'empêchement, dans chaque cause particulière, par une autre personne possédant les mômes qualifications.

Voici les paroles mêmes de la constitution à cet égard : (1) " De notre propre mouvement, de notre science certaine, " après mûre délibération, et de noire plein pouvoir aposto- '' lique,.nous avons constitué, nous ordonnons et statuons, " pour valoir à perpétuité, que tous et chacun les Ordi- •' naires dos lieux, élisent dans leurs diocèses, quelque per- '' sonne idome, à être prise au sein du clergé, si la chose " est possible, remarquable à la fois par sa science du droit, " l'honnêteté de ses mœurs qui sera nommée défenseur des " mariages ; avec faculté cependant de la suspendre, de la " destituer pour justes causes, pour lui en substituer une «' autre également idome et ornée des mômes qualités ; ce q^ui '' pourra môme se faire chaque fois que la personne appelée '^ à la défense des mariages, quand l'occasion d'agir se sera " présentée, en sera légitimement empêchée/'

(I) Moiuproprio, cerla scienlia, ac matura deliberalione nosirœ, deque Aposlolicx poleslatis pienUudine, hac nostra in perpeiuum valilura sanctionet consliluimus, dvcvrnimus ac jubemust ut ah omnibus et singuli locorum Ordinariis in suis diœcesibus, persona aliqua idonea e gatur, ett si fieri polesl ex ecclesiastico cœlu, juris scieniia pariler viix probilate prxdilOj qux matrimonium defcnsor nominabilur ; et facuitaie lamen eam suspendis vel rernovendi, si jusla causa adfuerit subsiiluendi aîiam xque idoneam et iisdem qualitatibus ornatam ; q eliamfieri polenta quolicscumque persona ad matrimoniorum defen nemdestinata, cum se occasio agendi obluîeril, erit légitime impedila.

Si le juge de seconde instance est un métropolitain, il doit nommer le défenseur du mariage. Si ce juge de seconde ins lance est un évoque voisin, le défenseur du mariage est également le défenseur nommé par cet évoque.

Si la cause se juge à Rome, le cardinal-vicaire doit, dans les causes qui lui sont soumises en première instance, nommer un défenseur du mariage selon les régies prescrites à l'Ordinaire dans son diocèse. Du reste le jugement dans les causes soumises au juge apostolique, soit en première instance du consentement des parties, soit en seconde instance sur Tappel,. le degré intermédiaire étant omis (omisso medio)^ soit en troisième instance, est ordinairement commis à la Sacrée Congrégation du Concile, ou à l'Auditoire du Palais ou à quelque congrégation spécialement déléguée.

L'office du défenseur du mariage est ainsi tracé en ces termes par Benoit XIV : " 11 sera du devoir du défenseur des ma- *' riages ainsi élu d'assister au procès chaque fois qu'il arri- '' vera que des causes matrimoniales s'agiteront devant le juge légitime sur la validité ou la nullité du mariage ; il devra *' être cité dans tout acte judiciaire, être présent à l'examen ^^ des témoins, soutenir de vive voix et par écrit la validité du " mariage et faire valoir tous les moyens qu'il jugera néces- '* saires pour défendre le mariage." (1)

Le défenseur du mariage doit appeler si en première instance le mariage est déclaré invalide ; et cela soit que les deux parties, soit qu'une seule ou que nulle d'elles, n'appelle du jugement de nullité. Il ne doit pas le faire dans le cas où le mariage est déclaré valide.

Si en seconde instance, le jugement prononçant la nullité du mariage est confirmé, le défenseur peut à sa discrétion, appeler

[\) Ad officium autem defensor matrimonii ut suprà elecli specta' bit, in judicium venire, quotiescumque contigerit matrimoniales causas super validate vel nullitate earam légitima judice disceptari ; eumque oporiebît in quolibet actu judiciali citari, adesse examini testium, voce et scriptis matrimonii valeditalem tueri, eaque omnia deducere, qux ad matrimonium sustinendum censebit.

570 COMMENTAIRE SUR LE GObS CIVIL.

OU s'en abstenir, suivant son opinion sur le mérite de la sentence.

Si le jugement de seconde instance prononçant en faveur de la validité du mariage est infirmé en troisième instance, le défenseur peut seul ou en se joignant à la partie qui soutenait la validité du mariage, appeler de ce troisième jugement. (1)

Sur chaque degré d'appel comme en première instance, le défenseur du mariage nommé par le juge d'appel, doit être cité à tout acte de procédure, doit examiner les témoins, être entendu, et défendre le mariage.

D'après cette constitution, un seul jugement déclarant le mariage invalide, est insuffisant pour en faire prononcer la nullité et permettre aux parties de passer à d'autres noces. Si le jugement de première instance est défavorable au mariage, le défenseur doit appeler en seconde instance. Si sur ce premier appel, le premier jugement est confirmé, le défenseur doit appeler ou ne pas appeler, suivant son opinion de la cause. S'il n'appelle pas le jugement reçoit son exécution et les parties peuvent passer à d'autres noces. S'il appelle, le mariage suit le sort du second appel, faisant le troisième degré d'instance et il est déclaré nul ou maintenu.

Si après avoir été déclaré valable en première instance, le mariage est déclaré invalide sur le premier appel fait par la partie qui se pourvoyait contre le mariage, il est du devoir du défenseur d'appeler de ce dernier jugement. Si le défenseur refusait de le faire, et que la partie qui soutenait le mariage ne le fit pas non plus, ou que l'un ou l'autre ou les deux après avoir appelé, désertassent l'appel, l'efiet pratique de ce défaut d'appeler ou de cette désertion d'appel, serait de rendre illusoire ce jugement du premier degré d'appel et de confirmer le mariage ; en vertu de la règle qu'il faut deux jugements confirmés pour annuler un mariage. Cette contrariété des juge- Il) En ce pays où l'appel se fait de l'Ordinaire au Métropolitain et du Métropolitain au Saint Siège en dernier ressort, ce troisième appel Ott quatrième degré de juridiction n'est pa? praticable.

meuts créerait un doute, et dans le doute prœsumptio stat pro valore matrimoniL

La môme règle a lieu par rapport aux causes dont la connaissance est référée au Saint Siège en première instance, et la bulle Dei miseratione contient des dispositions qui en assurent Tapplication pratique ; mais comme ces dispositions ne peuvent avoir d'application à nos causes matrimoniales toujours jugées en première instance dans le pays, nous nous abstiendrons d'entrer dans leur détail.

Le défenseur du mariage doit prêter serment de bien et fidèlement remplir son devoir dans chaque cause où il agit.

Le défenseur du mariage doit être cité et être présent à tous les actes de procédure, et chaque acte auquel il n'a pas été cité est nul ; c'est ce qu'exprime la Constitution Bénédictine en ces mots : " Que la personne de ce défenseur soit considé- '* rée comme partie nécessaire à la validité et à l'intégrité du *' procès ; et qu'il assiste toujours au procès. Tout ce qui s'y " fera, sans qu'il y ait été cité et intimé, nous le déclarons nuU " annulé, cassé et nous voulons qu'il soit tenu pour nul, cassé ^* et annulé de la même manière que si la partie qui avait " intérêt à être citée, et que d'après les dispositions des lois " et des canons, il était, pour donner de la valeur au procès '' absolument nécessaire de citer ne l'avait pas été." (1)

Nous venons de dire qu'après deux jugements conformes déclarant la nullité d'un mariage, les parties peuvent passer à d'autres noces. Cette faculté doit toujours être entendue dans sa subordination à la règle qui empêche les jugements en matière matrimoniale, de passer en force de chose jugée. Si quelque matière inconnue avant et lors du jugement est décou-

U) Defensoris hujusmode persona, tanquam pars necessariaad judicii validitatem et inlegritalem conseatur ; semperque adsil in judicio.,, QuX' cumque vero, eo non légitime cilatoaui iniimato, injudicio peracla fuerinir nulla, irrita cassa declaramus, acpro nuUis cassis et irritis habere volumus, perindè ac si cilata et intimata non esset ea pars, cujus citari inierer rat, et quamjuxtaiegum et canonum prxscripta, ad legitimam judicii va/tditatem citari aut intimari omnino necessarium erat.

verte, ce jugement peut être remis en question et subir l'épreuve d'un nouveau procès.

Une question a été soulevée sur l'application de la bulle* Dei miseratione aux cas où l'invalidité d'un mariage est notoire, comme le cas du mariage d'un prêtre ou de deux personnes unies par les liens d'une parenté prohibée. Cette question a été controversée.

La question s'est soulevée devant la Sacrée Congrégation sur la supplique à elle faite en 1848, par Tévôque de Sonora, dans le Nouveau Mexique, demandant Texemption de l'application de la Constitution Bénédictine, dans les causes de nullité notoire du mariage.

Le cas cité entre autres par Tévéque de Sonora, à l'appui de sa demande et pour faire voir les inconvénients résultant de l'application de la constitution, quand la nullité du mariage est flagrante et ne peut souffrir de contestation, était celui d'un religieux profès et sous-diacre défroqué, venant d'un pays voisin, qui s'était marié publiquement dans son diocèse. Le prélat alléguait que dans ce cas, malgré la nullité flagrante du mariage, la nécessité d'un double jugement avant de permettre à la partie avec laquelle ce religieux avait ainsi contracté un mariage nul, de se remarier, avait produit des couséquences regrettables pour les bonnes mœurs.

*' Si, disait-il," " dans des cas semblables, toutes les pres- " criptions de la Bulle de Benoit XIV sont observées à la " lettre, il en résultera un grand tort à l'utilité publique ; " surtout à cause des délais d'un procès en première, seconde '* ou même en troisième instance, pendant lesquels, malgré " un premier jugement en nullité, les gens ne se mettent pas en " peine de contracter un second mariage et vivent dans Tin- " continence. Comme il n'y a pas d'autre moyen pour éviter " un mal semblable, je demande à la Sacrée Congrégation de " déclarer que la constitution suscitée ne s'applique pas, si " certains cas sont si notoires que nuls subterfuges ne puissent '' celer la nullité du mariage."

La Sacrée Congrégation répondit négative^ et ad mentem.

TITRE V. DU MARIAGE— CHAPITIŒ UNIOL'E. 573

. De cette réponse il appert, qu'en thèse générale, la Sacrée Congrégation exige Tapplication de la Constitution Bénédictine, même dans les cas de nullité notoire. Elle dispense cependant quelquefois, eu égard à des circonstances particulières, et de Taccomplissement rigoureux des formalités que cette constitution exige. C'est ce qui est arrivé dans le cas même de Tévêque de Sonora, où à sa réponse négative, la Sacrée Congrégation ajouta la clause, ad mentem. Le résultat de sa délibération ultérieure fut de demander à Sa Sainteté '' un induit, pour autoriser Monseigneur Tévôque de Sonora " à confier la seconde sentence conforme, à unévêque voisin, ** vxi Téloignement du Métropolitain, ou bien de se réserver *' cette seconde sentence, en se faisant assister de quelques prê- ** très, qui n'auraient pas pris part à la première sentence." (1)

Il est au demeurant, une autre considération qui exige l'application de la bulle Dei miser atione^ à toutes les causes en nullité de mariage. Tout empêchement quelque évident qu'il soit, est fondé sur un fait qui peut être contesté et dont la preuve exige un débat judiciaire. Prenons par exemple l'empêchement de parenté illégitime en ligne directe. Le fait de la parenté sera l'élément contentieux de la question, qui, pour quelque claire qu'elle soit on droit, peut devenir obscure en fait, et cette obscurité peut donner lieu à un procès embarrassé et à une investigation difficile. Ainsi en est-il d'une foule de cas où la nullité notoire en apparence ne l'est pas en réalité.

La constitution Dei iniseratione a-t-elle enlevé aux causes matrimoniales la forme sommaire de procéder, autorisée par la Clémentine Dispendiosam ?

Il est certain qu'avant cette constitution toutes les causes matrimoniales pouvaient être instruites et jugées dans la forme extraordinaire ou sommaire, sine strepitu litis et figura judicii. Nulle loi antérieure n'avait retranché cette forme, et il est également constant que la bulle Deimiseratione n'a affecté

(l) Ces détails sont empruntés à TAbbé Bouix, qui les a consignés dans son traité dejudiciis, pars. 2, cap. 3, sect. 3, tom. 2, page 441 et suiv.

parmi ces causes que celles qui sont mues sur la valeur ou la nullité du mariage. Il reste donc clair que les autres sont restées sujettes à la Clémentine Dispendiosam,

Quant à celles qui touchent à la validité du mariage, auxquelles est restreinte la bulle Dei miseratione^ elle n'a certainement pas abrogé explicitement la Clémentine. Elle a bien introduit des formalités nouvelles et exigé des solennités inconnues jusque-là. Elle a môme créé un office inusité, Toffice de défenseur des mariages, et introduit une nouvelle règle dans les jugements, en exigeant plusieurs jugements conformes pour annuler un mariage, en refusant au premier jugement sa puissance exécutoire, et surtout en rendant nécessaires des appels qui aux termes du droit commun ne sont que facultatifs aux parties. Toutes choses qui semblent jurer avec la pratique par voie sommaire. Cependant comme toute loi pour perdre sa vigueur, doit être rapportée explicitement ou par implication et que dans ce dernier cas,pour prononcer cet efiet révocatoire, il faut que les deux lois ne puissent concorder, et que la seconde exclut la première, la question est de avoir si la seconde pratique, répugne tellement à la première et lui est si incompatible que les formalités de la bulle ne puissent pas être mises à exécution, en procédant sommairement.

Remarquons d'abord que la constitution Dei miseralione est une loi extensive et non restrictive. Extensive en ce sens qu'elle ajoute des dispositions nouvelles à celles déjà existantes, et non restrictive en ce qu'elle ne retranche rien des lois anciennes et notamment de lai Clémentine Dispendiosam.

Ce n'est pas non plus en son entier une loi de procédure ; elle n'a ce caractère que sur trois points, lo. la création d'un office juridique, celui de défenseur du mariage, 2o. sa compétence dans les procès mus sur la valeur ou la nullité du mariage et 3o. l'obligation qui lui est imposée d'appeler en certains cas. Quant à la disposition principale de la constitution et pour l'exécution de laquelle le reste des dispositions semble avoir été établi, savoir qu'aucun mariage ne peut être déclaré nul

sans que sa nullité ait reçu Tépreuve de deux jugements contradictoires et sans avoir été déclaré par deux jugements, c'est plutôt une loi de fond que de forme qui ne regarde pas à proprement parler, la manière d'instruire la cause et de prononcer le jugement, mais plutôt les effets de ce jugement.

Voyons maintenant comment ces dispositions peuvent être mises à effet au moyen de la procédure sommaire en vigueur à l'époque où la constitution Bénédictine a été faite. Que l'on remarque d'abord, que l'appel comme la cause originaire peut être instruit sommairement. La Clémentine Dispendiosam en introduisant la procédure sommaire dans les causes matrimoniales, n'en a pas excepté l'appel. Or sur ce point qu'ordonne la bulle ? Elle ordonne un ou plusieurs appels. Dit-elle comment s'instruiront ces appels, et notamment fait-elle quelque innovation dans la manière dont ils seront instruits ? Aucunement ; la seule addition qu'elle fasse à cette instruction est la jonction du défenseur du mariage à la partie qui en soutient la validité. C'est une partie additionnelle ajoutée à l'instance en sus de celles que la loi y appelait déjà. Or on ne peut prétendre que la jonction à un procès d'une partie nouvelle change en aucune manière la procédure autorisée pour instruire ce procès. Et ce qu'on dit à cet égard de la procédure sur l'appel, on peut également le dire de la procédure originaire ou en première instance.

Quant à la commission du défenseur du mariage, elle doit sans doute être par écrit, ce qui d'ordinaire n'est pas nécessaire en matière sommaire, mais cette commission ne fait pas partie du procès proprement dit, pas plus que la commission de juge ou du promoteur ; et fut-elle essentielle à la procédure, qu'elle n'y figurerait que comme pièce d'instruction.

Pour ce qui est des actes que doit faire le défenseur du ma. riage pour remplir son office et la part qu'il doit prendre au procès, supposant que ces actes et cette participation dussent être faits et constatés par écrit, ce dont ne parle pas la constitution, mais que l'on peut raisonnablement inférer de l'en-

semble de la loi, le plus qui en résulterait, est que les procès seraient de forme plénière pour une partie et sommaire pour l'autre, c'est-à-dire que ce serait un procès de forme mixte, dans lequel loin de s'exclure les deux formes se concilient.

Concluons donc que la forme sommaire autorisée par la Clémentine n'a pas été abrogée par la constitution.

FIN pu TOME DEUXIÈME.

ERRATA ET CORRIGENDA.

Page 77, ligne 18 : retranchez doit et lisez : qui mieux que les intéressés

sont en état d'en juger ?

conteste. Usez : contexte.

1139, /ûe«: 1639.

ajoutez mariage et lisez : mariage des mineurs contracté sans le consentement, circonstances abandonnée, lisez : abandonnées, les flançailles a été, lisez : ont été qui l'avait emprunte, lisez : les avait empruntées. nomendus, lisez : moneruiu^, 14 : les bans des voyageurs (vagi), lisez : de ceux qui n'ont pas de domicile certain.

193, sommaire. No. 13, disposition des droits romains, lisez : du droit

romain.

202, dernière ligne : 42 Henri VIII, c. 38, lisez : 32. 20i, ligne 6 : 1853, lisez : 1753.

retranchez le mot mariage Récrit deux fois, considéraient de valable, lises : comme valide, retranchez le mot plus et lisez : plutôt dire que la

seconde fut une modiflcation.

clause permessive, lisez : permissive.

consensus facet, lisez : facU.

ajoutez dans et /ûes : publier ses bans dans le lieu,

du domicile.

: valable, lisez : valide, à elle seul, lisez : elle seule, pas même la mère peut, lisez : ne peut s'op}K)ser. 8 : qu'elle n'est pes, lisez : pas.

— 296, note, ligne 9 : second, lisez : quatrième.

— 297, — — 6 : nosrrumj lisez : noslrof^m.

— — — — 7 : infiibemusy lisez : inhihimus.

— 312, sommaire. No. 292 : soient, lisez : sera ; rejetées, lisez : rejetée.

— 315, ligne 7 : causldf lisez : causa.

— — — 8 : paœsl lisez : prxesl.

— 317, à la fin de la ligne 30, après le mot No., ajoutez 284.

— 317, sommaire, ligne 4 : George, lisez : Grange.

— 319, ligne 9 : faites la môme correction.

— 324, — 4 : sollicitation, lisez : poUicitation.

— — — 5 : elle a engagée le promettant, lisez : engagé.

— — — 6 : elle s'est aussi engagé, lisez : engagée.

— — r- 29 : centem, lisez : aulern.

— 329, — 7 : fraves abus, lisez : graves.

— 375, — 13 : divorcé, lisez : divorce.

— 394, — 36 : Chardon, lisez : Béclarride.

— 397, — 31 : môme correction.

— 400, — 7 : lucrum assans, lisez : cessons.

— — — 19 : délit de mariage, lisez : dédit.

o78 snnAAA rr coaaigx^da<

Page 404, ligne 15 : au de mariage, Uses : au mariage.

— 438, — Î5 ; par omission contre îcs principe du droit, lises : p4f

commission.

— 4iA, — 19 : ou bien si à quelque époque ciu'ils viennent se placer

retranchez si.

— 452, — 13 du sommaire : aux autres ascendant, lisez r ascendants.

— 453, — 17 : que ces mariages lui inspire, lisez : insi)irent. j— 454, — 1 : les aïeux, /w«3 ; aïeuls.

— 46*2, — 20 : licences do mariages, lisez : mariage.

— — dernière ligne : troisième concile de Latran, lisez t ((uatrième. ( t)

— 478 — 3 : inusitt', lisez : inusitée. ^481 — G : exemple, /i5w : exemples.

— 480 — 22 : vice ; versa, lisez : vice versa.

— 511 — 37 : de Poitou, lisez : du Poitou.

— 519 — 7 : nûment, lisez : dûment.

— 529 — 14 : s, lisez : sa.

— 530 — 37 : uristes, lisez : juristes.

(1) A cet endroit le texte dit que la nécessité des publications de mariage vient du quatrième concile de Latran. Il convient d'observer que ce Concile, tout en prescrivant la publication de mariage, ne^mentionne pas le nombre des publications qui a été fixé par le Concile de Trente.

COiNTENUES DANS CE SECOND VOLUME.