Omission de l'article

268. Le sens de l'article 139, est que dans le cas où le mineur n'a ni père ni mère, qu'il soit ou non pourvu de tuteur ou de curateur, les ascendants et les collatéraux peuvent s'opposer à son mariage, si le conseil de famille n'a pas déjà donné son avis favorable. On conçoit que dans le cas où la famille a approuvé le mariage, par une délibération régulière, soit que cette délibération ait été demandée par le tuteur ou le curateur, soit que, vu que le mineur n'ayant ni tuteur ni curateur, elle aurait été prise à la requête d'une autre personne, il ne serait pas convenable de permettre une opposition dont le sort, en définitive, devra dépendre de cette délibération.

A interpréter l'article littéralement, on serait cependant conduit à dire, que dans le cas où la délibération aurait été défavorable au mariage, les parents n'auraient pas le droit de s'y opposer, l'article subordonnant dans ses termes, cette faculté au seul cas où le conseil de famille n'a pas été consulté. La construction de la pbrase justifie certainement cette conclusion. Ce sens étroit ne peut cependant pas être celui de l'article, et rendre l'intention de la loi. Ne serait-ce pas au

contraire, aller diamétralement contre cette intention, que d'accorder l'opposition quand le conseil de famille n*a pas été consulté, et de la refuser quand le résultat de cette consultation a été hostile au mariage ? Ce serait enlever à la famille toute son autorité sur le mariage du mineur, ou du moins en enlever le bénéfice au mineur.

269. Il y aurait une autre opinion à émettre sur Tinterprétalion de l'article, ce serait de faire reporter les mots qui se trouvent dans ravant-dernière phrase sous le numéro 1, '' Soit que '* le conseil de famille qui d'après Farticle 122 aurait dû être " consulté," à ceux qui les précèdent dans le corps de Farticle, c'est-à-dire aux suivants : " ou si le tuteur ou curateur a donné " son consentement sans prendre l'avis du conseil de famille," et de voir dans la phrase de la fin, une confirmation du corps de l'article. Mais cette répétition constituerait un pléonasme trop plat, pour en faire accueillir la supposition. Il viaut mieux considérer l'article 122, auquel réfère la fin de l'article 139, comme consacrant indépendamment de la participation du tuteur, la proposition générale, que pour être valable, le mariage d'un mineur doit avoir été précédé de l'avis du conseil de. famille, et l'interpréter comme s'il disait : " Dans tous les ** cas, où le conseil de famille qui doit être consulté d'après ** l'article 122, ne l'a pas été, soit qu'il n'y ait pas de tuteur ou ^' que ce dernier ne veuille pas s'occuper du mariage, comme " dans le cas où il a donné son consentement sans consulter " le conseil [de famille, les parents peuvent s'opposer au " mariage."

Ce qui confirme cette interprétation, c'est que l'article 140 ajoute : " lorsque l'opposition est faite dans les circons- " tances et par une des personnes énumérées en l'article pré- " cèdent, si le futur époux mineur n'a ni tuteur ni curateur, " l'opposant est tenu de lui en faire nommer un." L'opposition peut donc être faite dans le cas où le mineur n'a pas de tuteur, et quand le conseil de famille n*a pas été consulté, comme dans celui où il y a un tuteur qui a consenti au mariage, sans l'avoir consulté au préalable.

On insistera davantage et l'on demandera : Admise votre

interprétation, de l'article 139, où trouvez vous que dans le cas où le conseil de famille s'est prononcé contre le mariage, l'article qui n'autorise l'opposition des parents, que quand il n'a pas été consulté, justifie leur intervention quand il l'a été, parce que le résultat aurait été défavorable au mariage ?

270. La réponse est celle-ci : Il est vrai que ce droit d'intervention n'est pas écrit dans le Gode. Mais il ressort si forcément des principes qu'il a établis sur la subordination des enfants mineurs à l'autorité paternelle, pour leur mariage, et en cas de mort des père et ïnère, au conseil de famille, que ces principes ne peuvent recevoir d'application, si l'on refuse aux parents qui le composent, la faculté de faire valoir leur opposition au mariage, comme ils pourraient revendiquer leur droit à être consultés, de la manière prescrite en l'article 139. La loi qui crée un droit, est censée vouloir créer en même temps le recours propre à l'exercer et si elle ne le fait pas, l'on doit avoir recours à la procédure usitée dans des cas analogues. Le recours usité ici, est l'opposition. C'est donc à l'opposition, que doivent recourir les parents dont l'opinion est méprisée, et les tribunaux doivent suppléer au silence de l'article.

Les parents mentionnés dans cet article, ne peuvent-ils former leur opposition, qu'à défaut les uns des autres et dans l'ordre où ils sont nommés, ou peuvent-ils le former concurremment, c'est-à-dire les aïeuls et aïeules, l'oncle et la tante, le cousin germain et la cousine germaine peuvent-ils se joindre dans la même opposition ? Cette question dépend d'une autre qui est de savoir si la négligence, le refus ou l'impossibilité de faire opposition de la part des parents du degré le plus proche, confère graduellement à ceux des degrés subséquents et plus éloignés, le droit et la faculté d'agir à leur place ?

Pour répondre à cette question, je ferais une distinction entre la négligence ou l'impossibilité d'agir et le refus positif et tranché, et je dirais : si l'aïeul et ainsi de suite des autres parents, sont incapables d'agir pour une raison quelconque ou si leur inaction n'est due qu'à la négligence ou à l'incurie, j'admettrais le degré subséquent à intervenir. Si au contraire, ce même aïeul refuse de s'opposer, je ne reconnaîtrais pas le

degré subséquent Ma raison serait celle-ci : La loi me parait avoir constitué le parent du degré le plus proche, en commençant par Taieul, juge de la convenance de Topposition, et n'avoir conféré cette discrétion à ceux du degré subséquent, que dans le cas où il ne peut ou ne veut la faire. Son refus peut môme être considéré comme une adhésion : et permettre l'opposition du degré suivant, serait virtuellement infirmer la décision du degré plus proche. Autre chose serait de la négligence ou de Timpossibilité d'agir. En ce cas, le degré subséquent, en mettant en demeure le parent le plus rapproché, devrait être admis à s'opposer au mariage. Ainsi l'oncle peut agir, si l'aïeul ne le fait pas et le cousin germain, au défaut des deux. Dans le cas d'inaction de l'aïeul et de refus caractérisé de l'oncle, le cousin germain devrait être repoussé, parce que la décision de l'oncle en ce cas, devrait être considérée comme celle de la famille.

371. La solution de la seconde question, réfléchissant sur la première, me parait devoir avoir pour résultat de faire admettre la jonction de tous les parents, ou ad libitum^ des parents de plusieurs degrés, dans l'opposition. Les parents des degrés ^bséquents, ay^nt été revêtus du droit éventuel de s'opposer ^ mariage, pendant la vie même des parents plus proches, la purticipation des parents suivants à l'instance, serait un fait auquel les plus proches parents auraient seuls droit de s'objecter, n est bien entendu que cette jonction à l'instance en ojçosition, ne peut avoir lieu contre le consentement de ces derniers. Les aïeuls et aïeules, l'oncle et la tante, le cousin et ^ cousine germaine, sont les parents de ces divers degrés, appartenant aux deux lignes, lesquelles ont un droit égal à s'op- Pûser au mariage de leur parent, toujours avec cette distinction, que les femmes ne peuvent s'opposer malgré leur mari, du moins sans autorité de justice, car l'opposition est un procédé judiciaire.

On dira peut-être, en cas de dissentiment entre les époux, ^n9 entre les aïeuls, les oncle et tante, et le cousin et la Cousine germains, comme pour le cas de l'article 119, ou en cas de dissentiment, le consentement du père suffit, le consen-

tement du mari doit être suffisant dans le cas prévu par Tarticle 139. Cette assimilation ne serait pas exacte, et la raison en est que la loi ne Ta pas faite. D'ailleurs, l'autorisation judiciaire étant exigée, le juge sera toujours l'appréciateur des raisons de la femme, pour ne pas suivre l'avis de son mari, et sera toujours le maître de refuser ou d'accorder cette autorisation. La raison pour laquelle on ne pourrait refuser à la femme, le droit abstrait de faire opposition, et subordonner ce droit au bon plaisir du mari, est que la loi le lui confère absolument, en disant les aïeuls et les aïeules^ l'oncle et la tante^ le cousin et la cousine germains, La faculté d'agir conférée suivant la règle plus haut énoncée, aux degrés subséquents, provenant de l'impossibilité ou de la négligence, doit s'appliquer aux deux lignes, en ce sens, qu'il n'y a que quand tous les parents du même degré dans les deux lignes s'abstiennent d'agir, que ce droit passe aux parents de l'une ou l'autre ligne dans les degrés suivants, et l'on doit dire la même chose du refus qui doit être partagé par tous les parents du degré, pour exclure les degrés suivants.

Il n'est pas besoin de répéter après l'article, que le droit d'opposition n'appartient qu'aux parents majeurs, et qu'il ne s'applique qu'au mariage des mineurs. La non consultation du conseil de famille ou son refus de consentir au mariage, et la démence du futur époux sont les deux seules causes d'opposition que l'article 139 sanctionne. L'article ledit expressément.

272. L'article 1 40 ne veut pas, que sur l'opposition, le mariage reste sans défense ; ce qui pourrait arriver à raison de la minorité du futur époux. Si ce dernier n'a ni tuteur, ni curateur, l'opposant est tenu de lui faire nommer ce tuteur, ou ce curateur, s'il est émancipé. Dans le cas où le mineur aurait été pourvu d'un tuteur ou curateur qui aurait consenti à son mariage, l'opposant doit lui faire nommer un tuteur ad hoc ; l'office du tuteur, curateur ou tuteur ad hoc ainsi nommés, étant de soutenir les intérêts du mineur. Comme x>our le cas où le tuteur ou curateur ont consenti au mariage, sans consulter le conseil de famille, un tuteur acf hoc doit être nommé,

poar celui où le conseil de famille a été consulté et a refusé son consentement. Cette hypothèse s'ajoute d'elle-même à Tarticle 140, comme elle Ta fait à l'article 139. L'article 140 dit que les tuteurs et curateurs ainsi nommés, à défaut de tu-, leur ou curateur ordinaire, devront de même que le tuteur ad hoe^ représenter les intérêts du mineur sur le mariage Mais il ne faut pas croire que les fonctions du tuteur ou curateur ainsi nommés, expirent comme celles du tuteur ad hoc^ avec la procédure sur l'opposition. Si cette opposition est maintenue et que le mariage n'ait pas lieu, (au cas de rejet de l'opposition suivie du mariage, ce mariage ferait cesser leurs fonctions) le tuteur ou curateur conserveront cet office, qu'ils devront remplir* de la même manière que s'ils avaient été nommés dans des circonstances ordinaires. Ces nominations se font de la manière ordinaire.

Parmi les parents dont il est question dans les deux articles, on ne doit pas compter les alliés, quoique ces derniers aient le droit de faire partie du conseil de famille. Si l'on demande pourquoi cette distinction ? La réponse sera, parce que la loi ne l'a pas voulu ; qu'elle n'a pas reconnu chez les alliés, un sentiment d'affection ou d'intérêt assez fort pour les revêtir de ce devoir délicat, et qu'elle a préféré le confier aux parents dun degré plus éloigné, plutôt qu'aux alliés d'un degré plus rapproché. En dehors du degré de cousins germains, nul parent n'a droit de s'opposer au mariage, en vertu des articles 139 et 140.

273. Une singulière omission s'est glissée dans l'article 139 I Les frères et sœurs ne sont pas mentionnés parmi les personnes qui ont droit de s'opposer au mariage du mineur. On 7 nomme les aïeuls, les oncles et tantes, les cousins et cousines germains,et on ne parle pas des frères et sœurs. Cependant le frère est en degré plus rapproché qu'aucun de ses parents. L'aïeul est au second degré en directe, l'oncle est du premier an second degré canonique en collatérale, le cousin germain ^t au second degré, pendant que le frère est au premier ; et suivant la computation civile, l'oncle est au troisième degré, le cousin germain au quatrième et le frère n'est qu'au second.

La question qui se présente est de savoir, si les frèred et sœurs devront être admis, et dans quel rang ils devront Tâtre, à faire opposition ?

Sur la première question, il existe une trop grande parité de raison, pour ne pas suppléer à Tomissiou de la loi et ne pas les admettre. Quant à leur rang, il devra suivre Tordre de la nature et ils devront être admis dans leur degré naturel. D'après Tordre de la nature, c'est-à-dire la computatiou civile qui doit être ici suivie, car la computation canonique n'a été établie que pour les empêchements de mariage, le grand-père est avec ses petits-enfants, comme les frères sont entre eux, c'est-àrdire au second degré. J'admettrais ainsi les frères et sœurs, dans le même ordre que les grand-pères et grand'-mères et concurremment avec eux, à s'opposer au mariage de leurs frères et sœurs mineurs ; et je n'admettrais de dévolution de leur droit, en faveur des degrés subséquents, qu'en cas de négligence ou d'impossibilité d'agir, comme pour le cas des aïeuls, et le refus des frères et sœurs de s'opposer au mariage, devrait suivant moi, former une fin de non recevoir contre Topposition des degrés subséquents.

L'article 139 ne parle que des aïeuls et aïeules, c'est-àdire des grands-pères et des grand'-mères ; le texte anglais dit également grand-fathers and grand-mothers^ceq\x\ exclut Tidée qu'il ait voulu admettre les ascendants d'un degré plus éloigné à faire opposition. On pourrait peut-être dire ici, qu'ils devaient être admis dans leurs degrés, c'est-à-dire au troisième degré civil, qui est leur degré, avec les oncles et les tantes, comme viennent de Têtre les frères et les sœurs, et qu'à leur égard il y a également eu omission.

Cette assimilation serait forcée, car il n'y a pas dans les deux cas, d'analogie de raison.D'abord le cas de la co-existence du bisaïeul et de son arrière petit-fils pubère, est une éventua. lité bien rare, et son grand âge constitue, en cette matière une présomption d'incompétence, que sans faire injure à sa ten* dresse, la loi a pu ériger en cause d'exclusion. Ce n'est i>as à dire que toujours et absolument, Topposition du bisaïeul de. vrait être repoussée. Il me parait qu'à raison de circonstances

WTOB V. DD MARIAGE — CHAPITRE TROISIÂliE, ART. 141-i42. 281

particulières, par exemple en cas d'abstention, d'absence ou d'unpossibilité d'agir de tous les parents mentionnés en Tarticle 139, les tribunaux devraient avoir un pouvoir discrétioi)naire de Taccueillir. En cette matière d'opposition au mariage, où le vcpu delà loi doit être fondé sur celui de la nature,, le pouvoir discrétionnaire des magistrats ne devrait s'arrêter que devant la disposition d'un texte positif.

Si le futur époux étant majeur est dans l'état de démence et non interdit, les personnes suivantes, peuvent dans l'ordre où elles sont mentionnées, faire opposition à son mariage :