Un bon nombre d'arrêts ont confirmé ce principe. Nous

légitime, osent, même dans le cas où ce mariage ne leur a pas été interdit, le contracter en face d^Eglise.

Tout prêtre ou régulier, qui néglige d'interdire tels mariages, ou qui ose les célébrer, doit être punis dune suspense de trois ans et d*une peine plus grave si les circonstances Texigent.

Que sont ces tels mariages dont la célébration rend le prêtre qui le célèbre, passible de la suspense ou d*une peine plus ^grave ? D'après le texte et Tensemble du canon, ces mariages sont de deux sortes ; lo. ceux Don précédés de la publication préalable des bans, (lo cas de dispense toujours excepté), et 2o. ceux contre lesquels il existe une conjecture probable de légitime empêchement, soit que cette conjecture résulte de la dénonciation d'un empêchement par quelque personne qu'elle soit faite, ou de Tinvestigation faite à l'égard des empêchements par le prêtre à la suite de la dénonciation de cet empêchement,^ ou de son propre mouvement, ou que cette conjecture résulte à la fois de la dénonciation et 4e l'investigation. Gomme eu ce cas, le prêtre qui omet d'interdire le mariage jusqu'à ce qu'il en ait été vérifié, et qui au contraire le célèbre, désobéit à un ordre de l'Eglise, savoir au canon dont il est question et commet une faute grave, la suspense est portée contre lui.

Ce qui démontre davantage la nécessité où est le prêtre, d'interdire le mariage, sur dénonciation d'un empêchement, disons si l'on veut de le

COMMENTAmB SUR LE CODE CIVIL.

allons en citer quelques-uns, en partie empruntés au Code Matrimonial de Camus, ouvrage déjà cité, et au Journal des Audiences.

Un frère tuteur de sa sœur, agrée qu'elle soit recherchée en mariage par un de ses cousins germains, à la charge d'obtenir dispense. Dans la suite ce frère change d'avis, s'oppose au mariage, et obtient, tant au parlement de Bourgogne qu'au parlement de Paris, des arrêts qui font défense de passer outre au mariage. Nonobstant ces défenses le mariage est célébré : le frère interjette appel comme d'abus de la célébration ; il soutenait que la dispense était obreptice. Par arrôt du 10 mars 1654, il est déclaré non-recevable, et condamné à l'amende et aux dépens.

Le sieur Pochet maître chandelier à Paris, avait donné le 20 janvier 1695, un acte passé devant notaires, à Mathurin- Henri Pochet, l'un de ses fils, âgé de près de trente ans, par lequel il lui permettait d'épouser telle personne que bon lui semblerait. Plusieurs années avant d'avoir ce consentement général, Pochet fils avait entretenu un commerce de débauche

suspondro jusqu'à vériflcation de rempôchement, c*est que le canon ajoute, que môme ceux qui sont dans les degrés de parenté permis {in ffmàûconcesso) et qui, malgré cet interdit, porté sur dénonciation d*un empêchement non existant, (on doit comprendre,) osent, tant qu'il n*a pas été vëriflé de la valeur de Tempôchement, contracter mariage, doivent être puuîs suivant la gravité de leur offense. Pour compléter la disposition de ce canon, le Concile le termine en ajoutant : que ceux qui dénoncent malicieusement dos empêchements non fondés, n'échapperont pas à la vengeance do TEglise.

Or, si le prêtre qui au mépris d'un empêchement dénoncé extra-Judiciairemcnt, se rend passible do la suspense, à plus forte raison doit-il le devenir quand cet empêchement lui est dénoncé par une opposition faite en justice.

Je ne suis entré dans les explications contenues en cetle note que pour justifier Topinion énoncée dans le texte, sans vouloir m'ingércr sur ce point non plus que sur aucun autre, en aucune matière de discipline ecclésiastique, ou de dispute théologique. Au soutien de mon opinion, j*ai cité la décrétale même sur laquelle elle est fondée, et je retirerai volontiers mon interprétation si des juges plus compétents que moi la condamnent. Je la crois pourtant correcte !

TITRE y. DU MARIAGE — CHAPITRE TROISIÈME, ART. 147. 301

avec la nommé Pierrette Moyneau. Ce commerce avait été suivi de la naissance de deux enfants. Pochet donna dans la suite, à la Moyneau, un écrit sous seing privé, par lequel il .promettait de Tépouser quand il le pourrait Comme il ne satisfaisait point à sa promesse, il fut assigné à l'offlcialité de Paris, et condamné le 21 décembre 1699, à épouser la Moyneau. Il y eut, de la part de Pochet fils, d'abord \m appel simple, puis un appel comme d'abus, ensuite un désistement de tous ces appels. Cependant Pochet père avait rendu plainte contre cette fille ; et par sentence du lieutenant criminel, rendue le 10 mars 1700, il lui fut enjoint de mieux vivre à Tave- ^"tir, avec défenses de récidiver et de hanter ni fréquenter I^ochet fils, sous telle peine qu'il appartiendrait Pochet père X"ait ensuite opposition à la sentence de l'offlcialité du 21 dé- ^i^embre 1 699. Il en est débouté. Pochet fils et Pierrette Moy- -&neau interjettent appel de la sentence du lieutenant criminel, ^Dbtiennent un arrêt de défenses, et veulent faire procéder à la ^célébration de leur mariage. Opposition de la part du père. Sentence de l'offlcial, qui ordonne qu'il sera passé outre au mariage : publication de bans en conséquence ; mariage ensuite, dont Pochet père interjette appel comme d'abus.

M. Tavocat-général (Joli de Fleuri) soutint d'une part, que rappel comme d'abus n'était pas recevable, parce que le sieur Pochet ne pouvait pas empêcher le mariage de son fils, âgé de plus de trente ans, et parce qu'il lui avait donné une permission expresse de se marier comme il le voudrait ; il ajouta que dans le fait, il n'y avait pas de moyen d'abus contre le mariage. On alléguait qu'il avait été fait au préjudice do défenses subsistantes, et hors la présence du propre curé. Ce second moyen n'était pas suffisamment justifié dans le fait A l'égard des défenses, M. Joli de Fleuri dit qu'il serait difficile de prononcer une nullité sur ce seul fondement

L'arrêt, rendu le 11 août 1703, déclara Pochet père nonrecevable dans son appel comme d'abus ; mais le vicaire de saint Germain-le- Vieux, qui avait célébré le mariage, fut assigné pour être ouï sur ce qu'ayant connaissance des défenses qu'il y avait de célébrer le mariage, il n'avait pas laissé de passer outre.

286. Par arrêt donné au parlement d'Aix le 7 mai 1665, entre Jean et Jacques de Radet père et fils, et Jean et Daniel de la Salle, les sieurs de la Salle furent déclarés non-recevables à débattre de clandestinité, le mariage dlsabeau de la Salle leur sœur, avec Jacques de Radet fils. Ce mariage fut confirmé par le même arrêt, quoiqu'il eût été contracté au préjudice des défenses faites par le sénéchal d'Oleron, par le parlement de Pau, et par le conseil ; mais le sieur de Radet fut condamné à 300 livres d'amende pour la peine de la contravention.

Le sieur le Mercier, lieutenant-général à Bayeux, instruit du dessein que son fils avait formé d'épouser une demoiselle nommée de Salem, obtint un mandement du juge de Bayeux, portant défenses à Antoine le Mercier fils, et à la demoiselle de Salem de contracter mariage. Cette défense fut signifiée aux curés du ressort. En conséquence, Antoine le Mercier ayant requis son curé de lui donner la bénédiction nuptiale, celui-ci la refusa. Le Mercier déclara en présence du curé, qu'il prenait la demoiselle de Salem pour sa femme. Il était à cette époque âgé de vingt-neuf ans. Le père voyant que son fils ne poursuivait pas pour obtenir la main-levée des défenses, se contenta d'en obtenir de nouvelles : mais il ne fit aucune poursuite.

Antoine le Mercier étant mort, sa veuve comme tutrice de ses enfants voulut recueillir sa succession : la mère et le frère de le Mercier s'y opposèrent. On disait de la part de la veuve, que la substance du mariage consistait au seul consentement des parties ; que la déclaration qu'ils avaient faite devant le curé était suffisante, parce que son ministère n'était que d'être témoin ; que c'était le véritable sens du concile, et que la congrégation des cardinaux l'avait décidé en ces termes : Sc^ra cardinalium congregatio cemuit non pertinere ad substanliam matrimonuy ut parochus aliqua verba proférât^ ideoque valere matrimonium^ quamvis verba exprimentia consensum prolata sint à contrahentibiAS tantum.

De la part de la mère et du frère de le Mercier, on répondait que dans les écoles même, la question que l'on discutait serait susceptible de difficulté, attendu que l'on n'y convenait pas de

TITRE V. DU MAHUGE^GHAPITRB TROISIÈME, ART. 147. 3G3

ce qui fait la forme du mariage ; si ce sont les paroles qui expriment le consentement des parties, ou celles qui contiennent la bénédiction. On citait plusieurs théologiens célèbres, entr'autres M. de Marca, Melchior Gano, pour prouver que la bénédiction était absolument nécessaire. Dans le fait particulier on ajoutait, que supposé même que le défaut de bénédiction ne fût pas considérable, la veuve le Mercier ne pouvait prendre le titre de femme légitime, parce que le mariage avait été célébré sans publication de bans, nonobstant ropposition du pire^ et contre les défenses du juge. Basnage plaidait pour le frère de le Mercier. On n'eut point d'égard à ses moyens ; et par arrêt du 19 juin 1671, le mariage fut confirmé, et les enfants reçus à succéder.

Le sieur Mansart, architecte, épousa le 15 février 1734, Claudine Marchebourg. Il était fils du sieur Mansart, comte de Sagonne, et de la demoiselle d'Hugueni, qui s'épousèrent dans la suite ; mais sans pouvoir légitimer les enfants qu'ils avaient eus, parce que ces enfants étaient nés pendant un premier mariage du comte de Sagonne. Lors du mariage du sieur Mansart avec la demoiselle Marchebourg, il y avait une opposition formée au mois de mars 1731, de la part de la dame de Sagonne. Le comte de Sagonne se transporta chez un notaire, le 29 janvier 1734, pour désavouer l'opposition formée par la dame de Sagonne, attendu qu'elle avait été faite sans son autorisation et sa participation. Le lendemain il assista au contrat de mariage de son fils.

Environ un an après ce mariage, la dame de Sagonne en interjetta appel comme d'abus ; mais l'appel ne fut pas suivi, quoique les sieur et dame de Sagonne eussent eu différents procès contre leur fils. Le mariage subsista paisiblement pendant plusieurs années : ensuite le sieur Mansart prétendit qu'il avait à se plaindre des manières de sa femme ; il la fit mettre dans un couvent. Bientôt la haine qu'il avait conçue contre elle augmentant, il conçut le projet de faire déclarer son mariage nul.

Au mois de mars 1747, le sieur Mansart forme à l'ofiicialité une demande à fin de nullité de son mariage, et fait assigner

Claudine Marchebourg. Celle-ci poursuit, et elle obtient une sentence par défaut, qui déclare son mari non-recevabla Le sieur Mansart interjette appel comme d'abus de son mariage ; il fait reprendre à sa mère Tappel qu'elle avait interjette en 1735. Le comte de Sagonne intervient, et adhère à l'appel comme d'abus.

Entre autres moyens l'Appelant prétendit que le mariage avait été célébré au préjudice d'une opposition subsistante.

Sur ce moyen, on répondait qu'il n'y a aucune loi qui déclare nul un mariage fait au préjudice, soit d'une opposition, soit des défenses du juge ; et qu'ainsi un tel mariage n'est i>as nul. On citait en preuves, le chap. 3 aux Décré taies, de matrim. contracta contra interd. eccles, les Loix eccksiasL de Héricourt, part. 3, chap. 5, art. 1, n. 23, et art. 3, n. 5, et plusieurs arrêts qui l'ont ainsi jugé.

M. l'avocat-général Joli de Fleuri discuta séparément chacun des moyens des appelants comme d'abus. Quant à celui tiré de l'opposition subsistante lors du mariage, il prétendit que la Cour ne devait y avoir aucune considération et le 15 février 1748, arrêt fut rendu en conséquence, déclarant qu'il n'y avait abus.

On juge également sous le Code Napoléon, qui ne contient pas non plus de disposition expresse sur ce point, que le mariage contracté malgré une opposition n'est pas affecté de nul* lité, s'il n'existe pas d'ailleurs d'empêchements dirimants.

287. Sur l'article 178 qui ouvre l'appel du jugement rendu sur l'opposition, lequel appel est suspensif, les auteurs agitent la question de savoir quel sera le sort du mariage contracté en vertu d'un arrêt qui, après avoir fait main-levée de l'opposition formée à ce mariage, a été cassé par la Cour Suprême.

Les Commentateurs sont partagés sur ce poinL Les uns, parmi lesquels on compte Demolombe (tome 3, de la page 271 à la page 275, Nos. 169 et 170), Massé et Vergé sur Zacharise (tome 1, page 197, note 1,) et Boilleux, (tome 1, page 435), affirment que ce mariage a pu être célébré valablement malgré l'arrêt postérieur de la Cour de Cassation, s'il n'est bieq entendu, frappé d'aupun empêchement (Urôuant

TITRE V. DU BfARIAGK — CHAPITHK TUOISIÈM£, ART. 147. 305

D'autres, et parmi ceux-là sont, Delvincourt (page 63, No. 1), Duranton (tome 2, page 160, No. 215), bien que son opinion ne soit pas tranchée, et Marcadé (tome 1, de la page 421 à 424, Nos. 613, 614 et 615), soutiennent au contraire, que la célébration de ce mariage sera annulée par Tarrôt de cassation. Que A la seconde Cour d'appel maintient la main-levée, le mariage devra ôtre célébré de nouveau, qu'il n'aura de valeur que de la date de cette célébration, et que dans le cas où le jugement de main-levée est infirmé, ce mariage célébré invalide- JDent, ne pourra jamais Tôtre validement.

Plusieurs arrêts sont cités par Demolombe, au soutien de la f^remière opinion, mais comme la chose arrive fréquemment, X^arcadé s'en empare pour les tourner en sa faveur.

Cette discussion ne nous intéresse point, vu que nous n'a* "vons pas de tribunal remplaçant la Cour de Cassation, et que f)armi nous, il est certain, comme nous l'avons vu suprà^ que Xappel ouvert par notre article 146 est suspensif, ce qui est d'ailleurs le caractère de tout appel suivant notre jurispruclence.

Si cependant la question devait être résolue dans le sens do ceux qui soutiennent la validité du mariage, malgré l'arrêt définitif qui l'aurait improuvé, du moins qui aurait infirmé Tarrèt de main-levée ou maintenu l'opposition, la conséquence serait que puisqu'un mariage peut être maintenu malgré un jugement définitif qui lui est hostile, a fortiori^ celui contracté au mépris d'une simple opposition doit l'être.

La solution de la première question peut ôtre douteuse, mais ce qui ne l'est pas, c'est que tous ceux qui ont pris part à ce débat, admettent que le mariage célébré au préjudice d'une opposition, quoique irrégulier, reste cependant valable.

Demolombe : " Mais c'est surtout dans son application à *' aotre sujet que le système contraire (celui de Marcadé dont ^^ Demolombe critique ici l'opinion) me semble répréhcnsible. " Comment ! le mariage célébré au mépris d'une opposition '*qui aurait été maintenue par un arrêt do Cour impériale, et " par la Cour de Cassation elle-même, ce mariage serait va- ^^ lable^ si (TaiUeurSj (comme nous le supposons) il n'était pas

LORAHGER, GOM. GOPE GiVIL, VOL. ?. 20

^' entaché d'une autre cause de nuUité ; et on voudrait que ce ^^ môiDe mariage fut déclaré nul pour avoir été célébré après " la main-levée de cette opposition par décision judiciaire."

Marcadé : ^^ En vain dirait-on, que la main-levée de l'oppo- ^^ sition étant réputée non avenue, on est dans le cas â*un ma- ^^ riage célébré au mépris d'une opposition, circonstance pour ^^ laquelle la loi ne prononce pas la nullité du mariageP

Plus loin : '^ Mais à part cette observation, nous avions ^^ répondu d'avance à l'objection, en disant que la nullité ne ^' procède pas ici d'une célébration faite au mépris d'une oppo- ^^ sition, mais bien de la cassation (ou de l'inflrmation sur ^^ l'appel) par suite de laquelle, la célébration se trouve léga- " lement non avenue."

Zacharise, tom. 1, page 195, § 121, De V effet des oppositions. " Lorsqu'une opposition a été formée, l'oflBcier de l'état civil ^^ doit surseoir à la célébration du mariage, jusqu'à ce qu'il en ^^ ait été donné main-levée, soit par un désistement régulier, ^^ arg. art. 67, soit par un jugement Cependant, le mariage, ^^ célébré malgré l'existence d'une opposition même mainte- " nue par jugement, n'est pas nul pour ce seul fait^ si d'ail- '^ leurs il ne se rencontre aucun moyen de nullité résul- " tant d'un empêchement dirimant. Seulement, l'officier de ^^ l'état civil qui a procédé à la célébration du mariage sans ^^ tenir compte de l'opposition, est passible de trois cents francs ^^ d'amende, et est tenu en outre envers les parties intéressées, ^^ des dommages résultant pour elles, de la célébration irré* '^ gulière du mariage.

Massé et Vergé : ^^ Il suit de là que nonobstant le pourvoi ^^ contre l'arrât qui fait main-levée de l'opposition, le mariage ^^ peut être célébré. Mais si l'arrêt est cassé, et par suite les ^^ choses remises au même état qu'avant l'arrêt, le mariage ^^ tombera-t-il avec tous les effets de l'arrêt 7 Ëvidenunent ^^ non. L'effet du jugement ou de l'arrêt qui maintiennent ^^ l'opposition ou qui en font main-levée, n'est pas de faire " qu'il pourra ou qu'il ne pourra pas être passé outre au ma- ^^ riage, c'est de dire que l'opposition tiendra ou ne tiendra ^^ pas. Ces jugements ou arrêts n*OQt donc aucun effet relatif

TITRE V. DU MARIAGE — CHAPITRE TROISIÈME, ART. 147. Îi07

vemenl à la validité du mariage contracté malgré l'opposition. De même que le mariage célébré au mépris d'utie opposition^ n'est pas nul ; de même le mariage n'est pas nul quand cette opposition a été maintenue par jugement ou arrêt ; et de même qu'il n'est pas nul, bien que célébré au mépris de l'arrêt qui maintient l'opposition, de même il ne peut devenir nul, célébré après un arrêt qui donne mainlevée de l'opposition, quand cet arrêt vient à être cassé. En définitive, l'effet de la cassation qui est de remettre les choses au même état qu'avant l'arrêt cassé, ne peut aller plus loin que l'effet que cet arrêt aurait produit, s'il avait jugé dans un sens contraire, à celui qui a déterminé la cassation. Riom, 27 jan. 1806 ; Paris, 19 sept 1815 ; Lyon, 13 fév. 1828. Merlin Rép. Vo. 0pp. a mar. Chardon, No. 200.

" A plus forte raison, le mariage ne peut être annulé s'il a été célébré après un jugement qui donne main-levée de l'opposition et avant qu'il ait été interjeté appel du jugement. Rennes, 12 déc. 1814. Dans tous les cas qui précèdent, le mariage ri est nul que s'il a été célébré malgré un empêche" ' ment dirimant^ et l'opposition en elle-même n'est qu'un em- ' pêchemeat prohibiti f."

D'après le droit canonique, le mariage célébré au mépris l'une opposition, n'est pas non plus frappé de nullité comme lous le verrons infrà,

288. Une opposition au mariage, nulle pour vices de forme, m même rejetée au fonds peut-elle être renouvelée ?

Si cette question devait être jugée par des arguments ab in ^mvenenti^ des raisons de convenance, ou même par des conodérations empruntées au bon ordre public et à la faveur due lu mariage ; nous pourions ajouter si le juge appelé à la juger pouvait écarter le texte de la loi pour puiser dans l'esprit qui a dicté l'ensemble du chapitre troisième, les motifs de sa dé- Qiion, nous répondrions incontinent dans la négative. Mais il n'en est pas et il n'en saurait être ainsi. Aux termes généraux du dtoit, toute demande judiciaire, excepté déchéance particulière Jïononcée par une loi, peut être réitérée efficacement, si par fin de recevoir, la partie victorieuse sur le premier litige ne peut

308 GOMIŒNTAIRE SUH LE CODE CIVIL.

lui opposer la présomption juris et de jure de la chose jugée Or outre Tindentité des parties, Fautorité de la chose jugée exige ridentité des causes de la demande, et la prononciation d'un jugement rendu sur le fonds du procès. Si donc la première opposition a été rejetée à la forme, ou si les causes d'opposition sont différentes dans la seconde instance, quelques soient d'ailleurs les inductions hostiles à cette opposition tirées de la faveur du mariage, les tribunaux, en l'absence d'une disposition particulière, ne pourraient refuser de la juger. La loi ne faisant point de distinction entre ces causes et les autres, les juges ne pouraient en faire pour elle. Sous l'ancien droit où les oppositions au mariage étaient laissées à l'arbitraire des tribunaux, peut-être auraienUls pu le faire. Sous le Code qui a organisé un système régulier sur cette matière, repousser cette seconde demande sans en juger le mérite, serait de la part des juges un abus d'autorité.

289. Telle est la doctrine enseignée par les commentateurs du Code Napoléon, qui se trouve dans la même condition que le nôtre qui lui a emprunté presqu'en entier le chapitre qui nous occupe'.

Boilleux sur l'art. 179 tom. 1, p. 436.— " L'opposant débouté " de son opposition peut-il la renouveler? — Si l'opposition a " été rejetée pour vice de forme, il nous paraît hors de doute " qu'on peut la réitérer ; car cette nullité extrinsèque n'affecte " point le fond du droit. — Les articles 177 et 178 exigent que " la cause soit jugée à bref délai, (1) mais ils ne prononcent " pas de fin de non-recevoir."

" QxUd si l'opposition a été rejetée au fond 7 peut-on la ré- " itérer en motivant d'autres causes? Aucun texte ne déclare " qu'on ne peut former qu'une seule fois opposition. Ces " oppositions réitérées entraîneront des retards souvent fu- " nestes, nous le reconnaissons ; mais il est possible* que des " causes inconnues jusqu'alors aient été découvertes. — Du " reste, les magistrats peuvent prononcer contre l'opposant des " dommages-intérêts plus ou moins considérables, même " contre les ascendants : ces derniers invoqueraient vainement

(1) ISxftctement comme aos articles m et U6.

TITRB V. DU MARIAGE — CHAPITRE TROISlÂlfE, ART. 147. 309

" leur qualité ; ils auraient épuisé, par une première opposi- *^tion, la faveur que leur accorde l'article 179."

Ecoutons à son tour Demolombe. — *' Vous avez été débouté ^^de votre opposition. Pouvez- vous revenir à la charge et " former une opposition nouvelle ?

" Supposons d'abord que votre opposition a été rejetée pour *^yice de forme. — On a prétendu que, même dans ce cas, elle *^ ne pouvait pas être réitérée (Bruxelles, 26 déc. 1812, Ger- *'trade R.., Sirey ; 1813, II, 379, MerUn, Répert., L XVII, Vo. " OpposxLy quest 2, sur Varticle 1 76 ; Zachariae, t III, p. 238). *^ On invoque les articles 177, 178, qui exigent que ces sortes ^^ de causes soient jugées dans un bref délai, et le danger *^ d'une série d'oppositions dont on ne verrait pas la fin !

*^ Mais t»ourtant, la règle générale est qu'un exploit ou une " signification quelconque, nul pour vice de forme, peut être ^^ renouvelé, sans que cette nullité extrinsèque affecte le fond *^ du droit, si d'ailleurs il n'a pas autrement péri ; or, aucun ^' texte ne me parait, dans ce sujet, y déroger ; car les articles " 177, 178, en déterminant le délai dans lequel le tribunal et " la cour devront statuer, ne s'expliquent d'ailleurs, ni de près '^ ni de loin, sur notre question même. Quant à l'autre danger " qu'on signale, je vais bientôt y revenir (Delvincourt, 1. 1, ** p. 209, No. 5 ; Duranton, l II, No. 206 ; Vaseille, 1. 1, No. ^M77). Ce sentiment est aussi celui de nos honorables ** collègues, MM. Aubry et Ran, qui avaient d'abord enseigné " la doctrine contraire (sur Zachariae, t. IV, p. 37).

" Maintenant je suppose que votre opposition, régulière en " la forme, a été rejetée au fond par quelque motif que ce " soit. — C'est fini, vous dit-on encore, il ne vous est point ** permis de recommencer (Zachariae, t. III, p. 238). — Cette ^* solution ne me parait pas plus fondée : je ne connais aucun " texte qui décide que la môme personne ne pourra, en tout "et pour tout, former qu'une seule fois opposition à un " mariage ; il me semble donc que ce n'est qu'arbitrairement " qu'on pourrait créer cette espèce de forclusion. De deux " choses l'une : ou vous représentez la même cause d'oppo- *' sition qui a déjà été rejetée ; et alors votre seconde opposi-

" tion sera repoussée par rautorité de la chose jugée (art 1351) ; " ou vous invoquez maintenant une autre cause^ une cause " nouvelle et différente d'opposition (art. 176); et alors Tune " des conditions requises par l'article 1351 venant à manquer, " votre nouvelle opposition est recevablc et doit être, à son " tour, appréciée.

" Mais cela va être à n'en point finir ! et voilà toutes les " précautions de la loi impuissantes contre ce moyen irrésis- " tible de vexations et de retards que vous donnez à l'opposant.

" L'objection est, j'en conviens, très-grave ; et j'avoue aussi " que nul remède ne serait plus énergique que celui qu'y " apporte l'opinion que je combats, en déclarant impossible '' toute nouvelle opposition I Mais en droit, je ne me crois pas " autorisé à priver la partie d'une action qu'aucun texte ne " lui refuse, et dont le refus d'ailleurs ne serait pas môme " toujours, en fait, exempt d'inconvénients. N'est-il pas ^' possible, en effet, que depuis la décision rendue sur la " première opposition, une nouvelle cause ait surgi ou môme ^' qu'une cause déjà existante, mais alors ignorée, ait été depuis " découverte ? Reste donc finalement le principe, qu'une pre- " mière opposition n'est pas, en droit, un obstacle à une " seconde. — Vous insistez : ni une seconde à une troisième ? — " Je réponds : ni une seconde ni une troisième... Nous tou- '^ chons ici, sans doute, à un de ces abus possibles, comme il " y en a partout I Est-ce que la règle générale n'est pas que " l'appel, môme interjeté hors les délais, doit suspendre " l'exécution (Cass., 7 janv. 1818, Marcey, D., Rec alph. t XI, " d. 854 ; Limoges, 20 juill. 1832, Castro, D., 1832, II, 183) ; et '^ pourtant des appels évidemment tardifs et dérisoires pour- " raient entraver aussi l'exercice des droits les plus légitimes. " Faudra-t-il, pour cela, sacrifier la règle elle-môme T non " sans doute 1 mais il arrivera qu'on passera outre, si l'abus " est flagrant et si évidemment l'appel n'est pas sérieux " (Toulouse, 3 fév. 1832, Tournan, D., 1832, II, 65). De môme '' encore, il est incontestable que les exceptions préjudicielles '' doivent ôtre jugées avant le fond ; et pourtant ne pourraient^ " elles pas devenir aussi, en se multipliant, un moyen

" d'ajourner indéfiniment la décision de la cause ? Dans ce

^^ cas encore, si Texception préjudicielle n'a pas même une

^^ apparence de raison, et s'il devient certain que la partie s'en

^^ fait un jeu, les magistrats n'en tiendront pas compte (arg. de

'4'article 182 du Code forest.). Et bien, de môme, si les

"magistrats aperçoivent l'abus du droit d'opposition, non-

" seulement ils pourront le réprimer en accordant des dom-

" mages-intéréts à la partie lésée, qui serait alors en droit de

'* conclure à une somme assez considérable pour que l'oppo-

" sant ne fût pas tenté d'y revenir ! Ils pourraient encore, si

^' l'insolvabilité de l'opposant ou sa qualité d'ascendant (art.

" 179) rendait ce moyen Jinefflcace, ou môme dans tous les

" cas, concurremment avec ce moyen, ils pourraient, dis-je,

** ordonner l'exécution provisoire de leur décision, nonobstant

*' toute opposition nouvelle, qui serait alors considérée bien

^^ plutôt comme une opposition à l'exécution du jugement ou

^^ de l'arrêt que connue une opposition au mariage (art 135

^^ procéd. ; Caen, 10 mai 1843, de Château-Thierry, Rec. de Caeriy

*^ t. VII, p. 275 ; Comp. Demante, 1. 1, No. 254 6w, II ; Massé et

** Vergé sur Zachariae, 1 1, p. 197)."

Il est cependant à remarquer qu'une seconde opposition X^roduite par une autre personne que le premier opposant, soit Qu'elle fût en môme degré et qu'elle eût concurremment avec lui le droit de se porter opposante, soit qu'elle fut d'un degré inférieur et n'eut le droit aux termes des articles 137, 138, 139 et 141, de faire opposition qu'à son défaut, ne serait pas ïecevable.

Ayant dans le premier volame de cet ouvrage, renvoyé au présent titre du mariage, le commentaire sur l'article 60, qui se trouve dans le titre des actes de l'Etat civil, ce commen taire trouve naturellement sa place ici.

312 COMMENTAIRE SUn LE CODE CIVIL.

Si le mariage n'est pas célébré dans Tannée à compter de la dernière des publications requises, elles ne suffisent plus et doivent être faites de nouveau. (^)

SOMMAIRE

290. Sagesse de la disposition de article 60, sur le renonvollement des

publications de mariage, après un an écoulé depuis les premières, sans célébration de mariage.

291. En est-il de mémo du cas où la suspension a eu lieu par suite d*une

opposition non vidée dans Tannée soient ensuite rejetées ?

292. Du cas d'une nouvelle opposition, après jugement sur la première.

293. Par la rapidité de la procédure on matière d'opposition au mariage,

Tapplication de Tarticlc à ce cas extrême ne peut porter un grand préjudice.

294. Parité do raisons, pour le cas où un an s'est écoulé, sans célébra-

tion, depuis l'obtention d'une dispense.

295. Différence entre le droit civil et le droit canonique au sujet du pré-

sent article.

296. Retour aux effets de la célébration du mariage au mépris d'une oppo-

sition suivant le droit canonique.

290. L'article 60 renferme une disposition d'une grande sagesse, en ordonnant le renouvellement des publications, si le mariage n'est pas célébré dans l'an de la dernière d'elles. Le but des publications prescrites par le Concile de Trente et l'Ordonnance de Blois, est d'obtenir la révélation des empêchements au mariage, et de prévenir les mariages clandestins. Il en est ainsi dans les autres croyances. Cette publication est en outre, une mise en demeure, aux parties autorisées à s'opposer au mariage et à faire valoir leur opposition.

La publication des bans dénote, de la part des conjoints, la détermination de procéder à la célébration de leur mariage, sous un délai raisonnable, pendant lequel d'ordinaire, les empêchements se manifestent et les oppositions se formulent-

( 1 ) Nous reproduisons ici verbcUim le commentaire qui se trouve sur cet article 60, aux pages 387 et suivantes, du premier volume de cet ouvrage publié en 1873. Mais comme dans la nouvelle édition do ce premier volume que nous entendons publier avec revision el correction nous omettrons le présent commentaire, nous le plaçons ici comme étant le sujet naturel de la matièro de cet article CO.

TITRE V. DU MARIAGB^CRAPITRB TROISlÂMfi, ART. 60. 313

Un retard démesuré pourrait faire croire à un abandon du mariage projeté. D'ailleurs des empôchéments non existant lors de la publication, peuvent survenir dans l'intervalle de cette publication au mariage, s'il n'a lieu qu'à une époque éloignée.

n fallait donc prescrire une période, pendant laquelle, les publications seraient valables et deviendraient ensuite frappées de surannation. D'accord avec le Gode Français, le Gode du Bas-Ganada a fixé celle d'une année. Après cette année, ces publications, devenues caduques, doivent être renouvelées, ou plutôt recommencées, comme si elles n'avaient jamais été faites.

Tout se renouvelle alors ; révélations d'empêchements anciens et nouveaux, oppositions fondées sur des moyens nouvellement découverts, ou déjà invoqués. On procède à toutes fins sur de nouveaux errements, n'ayant aucun égard aux publications anciennes, considérées comme non avenues.

291. En est-il ainsi dans tous les cas, et môme dans l'espèce où une opposition faite à un mariage publié n'ayant pas été vidée dans l'année, serait ensuite jejetée ? Les conjoints, en représentant au fonctionnaire de l'état civil, le jugement leur donnant main-levée de l'opposition, pourraient-ils faire célébrer leur mariage, sans publications nouvelles? Nous ne le croyons pais. Le texte est positif et n'admet pas d'exceptions et notamment celle que nous venons de supposer.

Suit-il de cette solution, qu'une opposition non jugée dans l'année de la dernière publication, devienne caduque et doive être mise hors de cour, comme inutile, ou encore, que l'une des parties puisse pour cette raison, demander sa mise hors de procès ? Nous ne le pensons davantage. IjC jugement rendu après l'an, sur l'opposition, créera Tautorité de chose jugée, sur les points qu'il a décidés. S'il a été défavorable au mariage, et que, malgré cette défaveur, les bans soient de nouveau publiés, ce jugement représenté au fonctionnaire de l'état civil, devra avoir l'effet de prévenir la célébration du niariage, comme il l'eut eu, sur les publications anciennes. Hostile, au contraire, à l'opposition, il aura Teffet d'en paralyser une nouvelle, fondée sur les moyens déjà décidés, et for-

mules lors des secondes publications toujours nécessaires, comme nous venons de le voir.

292. Mais si la nouvelle opposition était fondée sur des moyens non découverts lors de la première, ou survenus depuis, le jugement ne pourrait être invoqué par les conjoints, pour obtenir main-levée de Topposition. Il faudrait de rechef instruire la cause, limitée cependant aux moyens non jugés.

Cette conclusion, qui soumet un môme mariage, aux péripéties d'une double opposition, paraîtra sans doute rigoureuse. Elle résulte pourtant, de la nécessité de recommencer les publications, ordonnées dans tous les cas par notre article, qui, sans distinction du cas où il y a opposition, ou de celui où nul obstacle semblable n^arrête le mariage, prescrit en termes absolus, que si le mariage n'est pas célébré dans Tannée de la dernière des publications, elles ne suffisent plus, et doivent être faites de nouveau.

293. D'ailleurs ce cas extrême ne peut se présenter que rarement, et dans les espèces où il se présentera, vu la rapidité de l'instruction prescrite par le Code de Procédure Civile, les déchéances prononcées par l'article 143 du Code Civil, dont est frappée, de plano^ l'opposition au cas où celui qui Ta faite, ne la fait pas décider avec la célérité voulue, et la préséance donnée sur l'appel à la Cour du Banc de la Reine, les conjoints ne pourraient imputer qu'à leur négligence, les délais du procès au delà de Tannée, la nécessité de recommencer les publications, et les nouvelles oppositions qu'elles peuvent entraîner.

294. L'article ne parle que du cas, où un délai d'une année a suivi les publications sans célébration du mariage; il est silencieux sur le cas où une année se serait écoulée depuis Tobtention d'une dispense ou d'une licence, non suivies de mariage. C'est un cas omis, que par parité de motifs, on devrait décider, comme celui de la publication ; déclarer caduque la dispense ou license, et en exiger une seconde. Nous disons parité de raisons, car aux cas omis, on doit appliquer la loi faite pour les cas semblables, sur le môme sujet et offrant les mêmes conditions d'utilité, suivant la règle

d'Ulpien : Quoties lege aliquul unum^ vel allerum introductum est^ bona occdsio est cxtera qux tendunt ad camdem utUitatem^ vel interpretatione vel certe jurisdictiôtie supplerL D. L. I, T. III, /. 13, de legibus. Modestin au môme endroit, 1. 12, exprime la même règle en ces termes : Non possunt omnes articuli^ singiliatem aut legilms aiU senatusconsiUlis comprendi ; sed cum in oHquà eawiâ senlentia eorum manifesta est^ t5, qui jurisdictioni paxstj ad similia penducere^ at que ita jus dicere débet.

295. Sur le renouvellement des publications de mariage après un certain temps écoulé depuis la dernière publication, la règle canonique est plus étroite que celle du présent article 60 ; elle exige que les publications soient renouvelées après l'expiration de deux mois écoulés, sans célébration du mariage, depuis la dernière publication. Cette règle n'est cependant pas inflexible et peut être modifiée par l'usage de chaque diocèse, tel que prescrit au Rituel. " Dans certains " lieux, la règle est de deux, dans plusieurs, de trois, quatre et ^' six mois, et dans d'autres encore, d'une année," dit l'Abbé de Carrières, dans son traité du mariage, tome 1, page 277, § 384. " Cependant en l'absence d'une dérogation particulière, la règle " générale est de deux mois."

Dans le Rituel déjà cité, publié par Monseigneur La Croix de Su Vallier, pour le diocèse de Québec, on lit page 341 : *' Si après la publication des bans, les parties laissent passer ^^ trois mois sans se marier, elles seront obligées de faire pu- *^ blier de nouveau trois autres bans, avant de se marier, à ^^ moins que Nous jugions à propos de les en dispenser. " Page 340."

Cependant dans tout le Bas-Canada, on a adopté la règle générale des deux mois.

Ainsi dans les mariages catholiques, les publications interrompues pendant deux mois doivent être renouvelées, suivant la règle canonique dont l'autorité doit être préférée à celle du Code, et dans les autres églises une interruption d'une année seulement, nécessitera ce renouvellement suivant la dîsposi' tion du présent article.

Une môme différence se trouve entre le droit canonique et

316 COIClfENTAIRB SUR LE CODE CIVIL.

le droit civil, au sujet de la durée du séjour requis pour créer un domicile relativement à la publication des bans de mariage et de sa célébration. D'après l'article 63, le domicile par rapport au mariage, s'établit par six mois d'habitation dans le même lieu. Le droit ecclésiastique a comme nous l'avons vu, des règles diCférentes sur ce point Comme conséquence de cette contrariété des deux droits, les règles canoniques devront être suivies dans les mariages catholiques, et l'article 63 dans les autres mariages.

296. Cette allusion à la différence des deux droits nous conduit à signaler la contrariété de la procédure canonique et de la nôtre sur les oppositions au mariage et à soutenir l'opinion exprimée au No. 287, que pas plus que le droit civil le droit canonique ne tient pour nuls, les mariages célébrés au mépris d'une opposition, s'ils ne sont pas d'ailleurs entachés d'empêchements dirimants.

Dans les pays où il existe des tribunaux ecclésiastiques, régulièrement organisés, c'est devant l'ofilcial que se font les oppositions ; et c'est lui qui interdit le mariage, auquel il ne doit pas être procédé avant que l'opposition soit vidée.

Le Souverain Pontife, les Evêques et tous supérieurs ecclésiastiques ayant juridiction épiscopale, peuvent également pour de justes causes, interdire le mariage entre certaines personnes déterminées, au moins pour un temps.

Le curé des parties contractantes peut aussi et il doit même l'interdire, pour des causes reconnues en droit, et entre autres, s'il existe im soupçon raisonnable d'empêchement caché entre les parties, et au cas d'opposition plausible au mariage et de dénonciation d'empêchements, ainsi que nous l'avons vu à la note du No.

Ces interdits qui, quoique particuliers dans l'espèce, tombent sous la rubrique générale de '^ Interdit ou Défense de l'Eglise," Intcrdictum seu Vetitum Ecclesix n'invalident pas le mariage contracté à leur mépris, car en général, le Vetitum Ecclesùe^ ne produit que des empêchements prohibitifs, excepté en un cas qui est celui où le pape interdit un mariage avec clause irrilanlL En ce cas, l'empêchement est dirimatU^ car

ayant le pouvoir de créer des empêchements dirimants de ma riage, et il est dans rEgllse, le seul supérieur légitime gui ait ce pouvoir, il est censé avoir créé un empêchement de ce genre contre le mariage qu'il prohibe, et tel mariage contracté au mépris de son autorité serait invalide.

Telle >8t la règle du droit. Ext. lib. /K, lit. XIV can, 1 , 2, 3, et tel est aussi le sentiment des canonistes. SchmaL pars. III^ tu. XVI, Nos. 12, 13, 14. Covar. pars. 2, cap. 6, No. 6.

Vu qu'il n'existe pas de tribunaux ecclésiastiques en ce pays, nous avons assimilé l'opposition faite devant le juge civil, à celle faite devant le juge ecclésiastique, et nous avons appliqué à la défense faite par le premier les effets de la défense faite par le second, au curé devant procéder au mariage frappé d'opposition ; et comme en droit canonique, le Vetitum judicis ne produit pas d'empêchements dirimants et n'invalide pas plus le mariage qu'en droit civil, nous nous sommes autorisé des deux droits pour appuyer notre sentiment.