HT

La pi'emière question doit porter sur le fait principal, en spécifiant les éléments constitutifs de l'infraction.

S'il résultait des débats que ce fait fût dégénéré et ne constituât plus le délit tel qu'il ressortirait de la position de la question, et que ce fût pour ce motif que cette question eût été résolue négativement, il y aurait obligation pour le président de poser une nouvelle question dans les termes qui lui paraîtraient résulter des constatations des débats, afin de purger l'accusation en son entier; seulement il faudrait que cette seconde question princi* pale ressortit du fait même imputé h l'accusé.

Cette solution est conforme à celle qui est donnée par la jurisprudence en matière de droit commun. Cette jurisprudence reconnaît, en effet, aux cours d'assises le droit de poser^ comme résultant des débats, toute ques* tion qui, bien que formulant une accusation différente de la première, en ce sens qu'elle est prévue par une autre disposition de la loi, n'est toutefois que la reproduction du fait primitif «envisagé sous un autre point de vue et présentant un autre caractère pénal.

C'est ainsi que le président peut poser une question de tentative, s'il résulte des débats que le crime n'a pas été consommé ; ou une question comme auteur du crime, alors que l'accusé aurait été mis en jugement seulement comme complice ; ou, au contraire, de complicité, si Taccusé avait été mis en jugement comme auteur.

Lorsque le président pose une nouvelle question, dans les termes qui lui paraîtraient résulter des constatations des débats, il doit avertir les juges de cette circonstance, et le jugement doit en faire mention.

Les questions résultant des débats peuvent être posées (T office, ou à la demande soit du ministère public, soit de l'accusé, sauf au conseil à prononcer sur l'incident, si la décision du président n'était pas acceptée par les parties. Lorsque la question est posée d'office, il est essentiel qu'avant de se retirer pour délibérer, le président fasse connaître son intention, tant à l'accusé qu'au ministère public, afin de mettre à même les organes de la défense conune de l'acdusation de présenter leurs observations, s'il y a lieu; car il importe que chacun d'eux soit averti d'un fait de cette gravité, et qui engage à un si haut degré des intérêts qu'ils sont chargés de représenter et de soutenir devant le conseil (1).

Cet avertissement résulte d'une manière suffisante, aux termes de la jurisprudence, de la lecture donnée publiquement des questions ainsi posées. Cette jurisprudence est consacrée notamment par un arrêt dont voici les termes :

t Attendu qu'il appartient au président des assises de poser les questions de manière à y comprendre tous les éléments du fait résultant non-seulement de l'arrêt de renvoi et de l'acte d'accusation, mais aussi des débats, pourvu qu'elles ne modifient pas la nature ou la substance du crime ou délit;

(f) U est dit, daDs un jagementda conseil de ré?ision de la garde nationale de la Seine, da S3 déeembre 4870, que le président d'un conseil de guerre ne peut poser des questions subsidiaires

3tt'à la condition de les faire connatlre, avant la .clôture des débats, à l'accusé et au commissaire u gooTernement. C'est la règle suivie devant la Cour d'assises.

Le conseil de guerre saisi d'une prévention de blessures par imprudence ne peut être interrogé /

sobsidiairement sur un fait de blessures volontaires avant entratné une incapacité de travail de plus de vingt jours, un tel fait n*étant pas une simple modification de la poursuite autorisée par l'ordre de mise en jugement. (Dalloz P., 4870, 3, p. 417.)

( Attendu que, par suite, il a le droit de préciser Tépoque à laquelle le crime ou délit aurait été commis^;

t Attendu , dès lors, que, dans l'espèce, le président, en ajoutant dans les deux questions objets du débat, que l'usage des pièces fausses avait eu lieu notamment dans l'arrêt du 18 mai 1883, n'a fait qu'un exercice légitime du droit qu'il tenait de la loi ; attendu, en outre, que le président, en donnant publiquement lecture des questions ainsi posées, a suffisamment averti l'accusé et son défenseur de leur contenu, et les a, par cette lecture, mis k même de produire les observations qu'elle pourrait faire naître (l),.. >

Que si les rectifications des indications prronées, ou modifiées par les débats, avaient pour conséquence d'en changer la qualification légale, il faudrait alors en faire l'objet de questions distinctes, posées comme résultant des débats.

M. Foucher recommande au président de combiner la position des questions avec les dispositions de la loi pénale dont l'application serait la conséquence d'une réponse affirmative, pour s'assurer que chacune contient en elle-même les caractères constitutifs, soit du crime ou du délit, soit de la circonstance aggravante qu'elle a pour objet de constater; autrement il y aurait lieu, pour le conseil de révision, d'annuler les questions et les réponses qui y auraient été faites (2).

Les questions relatives aux excuses ne doivent être posées qu'autant que la loi les admet et leur recbnnaU ce caractère ; îi cet égard, lé conseil a attribution pour rechercher si elles résultent des éléments du fait, tel qu'il est allégué par l'accusé.

Lorsque le prévenu ou accusé est âgé de moins de seize ans, ce qui*arrive pour le jugement des enfants de troupe et pour le jugement des mineurs qui, dans l'état de guerre et dans l'état de siège, peuvent devenir justiciables des conseils de guerre, la question de savoir si le coupable a agi avec discernement doit être posée.

Depuis le Code de 1887, les conseils de guerre doivent délibérer séparément, d'abord sur les questions, et ensuite sur l'application de la peine. Les deux délibérations, ainsi que nous le verrons plus tard (3), doivent être prises à la Inajorité de cinq voix contre deux.

L'auteur du Manuel du juge au Conseil de guerre a résumé ainsi ces diverses règles sur la position des questions :

« Il y a deux votes distincts : le premier pour la culpabilité, le deuxième pour l'application de la peine. C'est là que se présente un point très-délicat et de la plus haute importance pour la validité du jugement : la bonne position des questions.

< Il faut apporter le plus grand soin dan^ la position des questions^ pour éviter toute ambiguïté et par suite la nullité; on doit énoncer d'abord le fait principal, puis ensuite les circonstances constitutives aggravantes de ce fait; lorsqu'il y a plusieurs accusés, il faut soigneusement répéter chaque question pour chaque accusé. Il est recommandé de ne jamais introduire de

(4) C. de eaM., 4 déeembro 4857, affaire Berthe de Villera.

(i) Cammêmtmirê^ etc., p. 393.

(3) Voir, plus loin, l'article 434 et son commentaire.

ART. i3È. M7

quantités dans les questions à propos de toI, de ne pas poser, par exemple, la question d'avoir volé 200 fr^, 6 chemises, mais bien une somme d'argent^ du Unge, et on en comprend facilement la raison; car s'il venait à être prouvé aux débats que la somme volée fût inférieure à 200 fr., s'il y avait seulement doute sur ce chiffre, et quoique le vol fût parfaitement constaté, les juges pourraient être amenés à répondre négativement, puisque pour eux l'accusé ne serait pas coupable d'avoir volé 200 fr.

« Un autre point important pour les juges est de ne pas résoudre plusieurs questions, de façon qu'il y ait contradiction flagrante entre elles et, par suite, nullité dans le jugement. Pour n'en citer qu'un exemple, si Ton a à résoudre les questions de préméditation et de guet-apens, on doit se garder de répondre non pour la préméditation et oui pour le guet-apens, car il ne peut y avoir préméditation sans guet-apens.

t II faut éviter par-dessus tout la complexité dans les questions (1) ; il y

(i) Le conseil permanent de révision de Paris, ï Versailles, a rondo, dans sa séanee du 44 aoAt 487i, la déeision suivante, sur les conclusioDs conformes de M. le vicomte d'Arnaold, sous-inteildant militaire, commissaire dn gouvernement.

Le noiûmé Louis-Jean-Baptisle Sarab, émaillenr à Paris, alors soldat an 44^* régiment d'infanterie, avait été condamné, le 49 juillet 4 H79, par le dix-huitième conseil de guerre, à la peine de mort, pour désertion à l'intérieur, port d*armes dstns un mouvement insurrectionnel, et principalement poar avoir mis le fçu k un édifice habité, servant à des réunions de citôyoni et appartenaot à autrui.

« Le Conseil :

« Considérant qu'aux termes de l'article 4311 dn Code de jnsfico militaire, tonte circonstance aggravante doit être détachée du fait principal, pour faire l'objet d'une question distincte et séttarée;

« Considérant que l'article 43V dn Gode pénal visé dans le jngement, prévoyant dans ces diffélents paragraphes le cas oh l'édifice incendié sert à Thabitation, et celui oh celte circonstance aggravante n'existe pas, il y a nécessité de poser au jnry deux questions distinctes : l'une, sur le fait principal d'incendie d'un édifice; l'autre, sur la circonstance aggravante de maison habitée;

« Considérant que sur une question unique, le nommé Sarab a été déclaré coupable d'avoir, le 84 mai 4874 . volontairement mis le feu à un édifice habité, servant à des réunions de citoyens et appartenant à autrui ;

« Attendu qu'il y a complexité, puisque les juges ont été interrogés par une aenle question, sor le fait d'incsnaie d'un édifice appartenant & autrui, et la circonstance aggravante de lieu habité ;

« Considérant, en outre, que la circonstance résultant de ce que Védiflee incendié était habité n'est point relevée par l'ordre de mise en jngement, et qu'il n'est pas fait mention an jugement que cette circonstance soit . résnllée des débals, ' d'oh il snit que cet élément de la cause a été indûment introduit dans les faits de la cause;

« Par ces motifs,

« Le conseil de révision annule, à l'nnanimité, le jugement de oondamnttiou rendu par le 49* conseil de guerre, le 49 juillet dernier, contre Sarab;

• Et, pour être statué sur l'accusation portée contre lui, le renvoie avec la procédure devant le )4* conseil de guerre de la 4r« division militaire, séant à Paris, pour qu'il soit procédé à de nouveaux débats, conformément aux articles 467 et 470 du Code de justice militaire. »

Le 30 septembre 487i, le 2* conseil de révision, siégeant également à Versailles, a annulé le jogement rendu par le 5« conseil de guerre, qui avait condamné le nommé Liège à la peine de aorl.ptour tentative do meurtre, arrestations illégales et tortures corporelles.

Yoici le texte du jugement rendu dans cette aU'aire par le conseil de révision, sur les eoDcluflions tfijf. Je sous-intendant militaire, vicomte d'Amauld, commissaire du gouvernement : « le conseil,

« Considérant que les deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième qoestions do joge-

oeol attaqué, posées et résolues affirmativement, élabiisMnt 1 existence matérielle : 4* du crime de

Df/Zage en banae et à force ouverte, prévu par l'article Ao du Code pénal ; S* du crime d'arrestt-

«00 illégale^ prévu par l'article 344 du Code p^nal ; 3* des circonstances aggravantes du (ait d'ap-

nsiatio)! illégale, prévues par les articles 3U et 344 du même Code; •

* Considérant qu'après avoir déclaré que les faits dédnits dans les S«, 3*, 4* &> et 6* questions 6on( constants^ et qu'ils ont été commis par des individus inconnus, le ft* conseil de guerre, sor °^/luestion unique comprenant tous ces faits, a déclaré que le nommé Liège s'en était rendu eon-

p^*' complieité, et ra condamné à la peine de mort k raison de aette déclaration ; anl ^^^<l^i^n^ qu'aux termes de la loi et de la iurisprudeiiee, le président doit potar aui jugts ^^stion distincte sur chaque fait principal de l'accusation, à peine de Bultilé;

aurait nullité si les juges étaient mis en demeure de se prononcer sur la question suivante : Un tel est -il coupable de désertion à r étranger ou à tmtérieur? ou bien encore sur celle-ci : Un tel est-tl coupable de meurtre au dho~ midde par imprudence ? Une chose qui est prescrite dans la loi commune et dont ne parle pas la loi militaire» mais qu'il serait désirable cependant de voir faire, c'est la lecture publique par le président des questions telles qu'elles seront posées aux juges. Entre autres avantages à en retirer, le conseil de l'accusé serait parfaitement édifié sur la portée de l'accusation, et il pourrait être admis en temps utile à présenter ses moyens pour faire introduire un changement dans ces questions ou pour proposer la question d'excuse (1).

t La loi militaire prescrit de poser la question d'excuse lorsqu'il y a lieu. Le caractère de l'excuse s'applique à tout fait qui, — d'après une disposition formelle de la loi, — est de nature à modifier ou atténuer la peine encourue pour un crime ou un délit; le défenseur peut donc proposer la question d'excuse dans Tintérèt de son client, lorsque le fait principal est prouvé, mais il ne s'ensuit pas que le président soit forcé de toujours la poser; il faut que la loi l'admette, et, avant de la poser, le conseil a le droit de reche^ cher si elle résulte bien des éléments du fait tel qu'il est allégué par l'accusé et son défenseur; dans le cas de la négative, il doit être passé outre. L'ivresse peut quelquefois motiver quelque indulgence» mais elle ne peut jamais être proposée comme question d'excuse. >

Art. 133.

Les questions indiquées par Tarticle précédent ne peuvent être résolues contre Faccusé qu'à la majorité de cinq voix contre deux.

« Qae la qoestion, qoi comprend deux faits distiocts, est entachée da Yice de complexité, et ne saarail dès lors servir de base à une condamnation légale ;

« Par ces motifs,

« Le conseil de révision annule, à l'unanimité, le jugement de condamnation rendu par le ft* conseil de guerre, le dix-oeuf août dernier, contre Liège, et, pour être statué sur l'accusation portée contre lui, le renvoie avec la procédure devant le 6* conseil de guAre de la 4^ division militaire, séant à Versailles, pour qu'il soit procédé à de nouveaux débats, confonnément aux articles 467 et no du Gode de justice militaire. »

(4) Une autre question importante \ connattre pour les juçes est celle delà récidive. L'article 58 du Go Je pénal est le seul applicable dans l'état militaire (récidive pour délits), puisque tout iodivida condamné à une peine afflictive ou infamante est rave des contrôles de l'armée, et, par suite, ne peut se présenter en état de récidive devant un conseil de guerre. 11 n'est pas question ici de Tétat de siège, pendant lequel les conseils de guerre connaissent de tous les crimes et délits commis dans leur ressort. Il faut remarquer, cependant, gu'un individu condamné pour un chme peut n*avoir subi qu'une peine correctionnelle par suite de circonstances atténuantes; dans ce cas, pour la récidire, il faut appliquer l'arlicle 57 du Gode pénal qui ne prononce pas la surveillance. Pour qu'il y ait récidive, il faut qu'il y ait eu condamnation à plus d une année en un beul jugement, et non pas un total de plus d'une année résultant de divers jugements ; on paui porter la peine au double du maximum prononcé par la loi pour le délit à juger, et on^ut prononcer la surveillance pour un laps de temps variant de cinq à dix ans. G'est facultatif, car, en cas de circonstances atlénuantes, les juges neuvent se dispenser de proi^cer cette surveillance ; mais si on la prononce, on ne peut pas la prononcer pour moins de cinq ans (c'est du moins ce qui semble résulter de la jurisprudence adoptée par la Gour de cassation, quoique, d'un autre cdté, les Gours de Montpellier et de hlmes aient décidé le contraire). Les juges peuvent également réduire la peine de l'emprisonnement, par application de Tarticle 463 (Gode procédure) ; mais s'il n'y a pas de circonstances atténuantes, il faut prononcer le maximum de la peine entière alTectée au délit commis, c'est-à-dire que, outre la prison, s'il y a amende, il faut en prononcer le maximum.

Pour qu'il y ait lieu d'appliquer l'article 58, il suUit de constater dans le jugement que le condamné a déjà été puni correctionnellement de plus d'une année de prison, et on ne doit pas poser aux juges la question de récidive.

lAT. 133. 269

Cette disposition est conforme à la loi du 13 brumaire an v, dont l'arlicle 31 était ainsi conçu : < Dans le cas où trois membres du conseil déclareraient que l'accusé n'est pas coupable, il sera mis sur-le-champ en liberté et rendu à ses fonctions. > La loi du 22 septembre 1790 avait admis le même principe (Art. 66). c La minorité de trois voix sur sept suffit donc dans les conseils de guerre, — * dit M. Langlais, dans son rapport, — pour faire prononcer Tacquittement. Le législateur a cru devoir apporter ce tempérament à la sévérité des peines qui frappent le militaire; et l'expérience a montré que ce système n'offre aucun inconvénient ni aucun danger. > € Plus la peine est sévère, — disait, de son côté, M. le général AUard, dans \ Exposé des motifs^ plus elle impose au législateur l'obligation d'assurer à l'accusé toutes les garanties auxquelles il a droit. Cette dérogation aux usages communs est sanctionnée par une longue expérience et paraît de-' voir être respectée. »

Les questions ne peuvent donc être résolues contre l'accusé qu'à la majr)rité de 5 voix contre 2, c'est-à-dire que si trois juges répondent non, Taccusé est acquitté à la minorité de faveur, c II est facile de comprendre, dit l'aateur du Manuel du juge au conseil de guerre, pourquoi la loi exige au moins 3 voix pour la minorité de faveur ; le principe général pour la formation d'un conseil (excepté pour les sous-officiers, caporaux et soldats) étant qu'il doit y avoir 2 juges du même grade que l'accusé, on aurait pu craindre trop d'acquittements par suite d'esprit de camaraderie, s'il n'avait fallu que deux voix pour acquitter. >

Si les questions sont résolues négativement, il est clair qu'il n'y a pas lieu de voter sur l'application de la peine, et le conseil n'a qu'à prononcer X acquittement.

Si les questions sont résolues affirmativement, mais si le fait commis par l'accusé ne donne lieu à l'application d'aucune peine, le conseil n'a qu'à prononcer Vabsolution,

Dans le cas à' acquittement, l'accusé doit être mis en liberté, le commissaire du gouvernement ne pouvant poursuivre alors l'annulation du jugement que dans l'intérêt de la loi (1)! Mais s'il y a absolution (2), le commissaire du gouvernement pouvant se pourvoir pour faire tomber le jugement d'absolution tout entier, Taccusé ne doit être mis en liberté qu'à l'expiration du délai prescrit par l'article 143 (3), — 24 heures, — et qu'autant que le recours n'a pas été exercé.

Sous le Gode de brumaire an v, la Cour de cassation avait déjà décidé

H) Voir, plas loin, Varticle 444 et son commentaire.

(î) Aax termes des articles 358 et 364 da Code d'instmction criminelle, l'accasé doit être «futlM tontes les fois que de la déclaration da jnry il résulte qu'il «'mI pot eoupabU; il doit être tw9ut lorsque, déelaré eoupahU, son fait; tel au*il est constaté par le jury, ne se tronre pas préTo par la loi pénale. C'est la distinction qui résulte de la loi. Mais elle a été modifiée par la Jnrispnidence, qui a étendu l'emploi de la formule d'absolution à tous les cas où la réponse du jury n'est pas une déclaration pure et rimpU de non-culpabilité. C'est ainsi que la Cour de cassation a dccidé qu*il y a lien non d'acquilier, mais éTahtoudrê l'accosé dont la démenée est reconnue par la JDry, quoique son fait ne soit pas susceptible d'imputation et n*autorise même pas une condamnatioa de dépeos; celui que le jury déclare coupable, mais sans volonté eriminelle; l'aecasé déelaré coupable d'aToir aidé et assisté Tauteur d'un toI, mais en agissant sans connaissance ; l'accusé, eontumix 00 non, qui est déelaré coupable, mais dont la peine est couTerte par la prescription, etc.

(3) Voir, plus loin, l'article 443 et son commentaire.

no CODB DE JUSTICB KILITÀIRB.

que Taccus^ abious devait garder prison pendant le délai accordé au ministère public pour le pourvoi en cassation (1).

Si Tacousé est déclaré coupable, le conseil de guerre délibère sur Tapplication de la peine.

Dans le cas où la loi autorise Tadmission de circonstances atténuantes, si le conseil de guerre reconnaît qu'il en existe en faveur de l'accusé, il le déclare à la majorité absolue des voix.

La peioe est prononcée à la majorité de cinq voix contre deux.

* Si aucune peine ne réunit cette majorité, l'avis le plus favorable sur l'application de la peine est adopté (2).

« Si l'accusé est déclaré coupable d'un fait prévu par la loi, le conseil de

guerre délibère sur l'application de la peine. Il y a donc une délibération distincte sur la question de culpabilité et sur l'application de la peine, lorsque la réponse sur la question de culpabilité a été affirmative. Dans le cas où la réponse sur la question de culpabilité a été négative, il n'appartient qu'au président d'en proclamer le résultat et de prononcer l'acquittement.

Si la réponse sur la culpabilité est affirmative, le conseil doit rechercher si cette déclaration constitue un crime ou un délit, ou si, au contraire, le fait reconnu constant manque d'un des caractères constitutifs de ce crime ou délit, de telle sorte qu'il ne saurait légalement le constituer, parce que, dans cette hypothèse, l'impossibilité d'appliquer une peine au fait insuffisamment qualifié ou dépourvu de son caractère de délit, emporterait encore le renvoi de l'accusé; mais alors il doit y avoir une décision motivée du conseil» laquelle constitue le jugement d'absolution, et ce jugement a les effets de la déclaration de non-culpabilité relativement à l'accusé, en ce sens qu'il ne peut plus être repris pour le fait qui a motivé la décision d'acquittement ou d'absolution» dès l'instant où cette décision est devenue définitive (3).

Le président recueille les voix danç le même ordre que la première fois,

' (4) Cass., 99 nivôse an ix, affaire Lesut. — Si la loi de Tan v ne parlait pas de l'o^folttlùm, c'aai qu'elle se confondait avec VaequUUnuni, car l'on supposait qae, la question portant tout à ia fois sur le fait matériel et sur sa qualification/ légale, la réponse sur la culpabilité deYaitétre négative, alors que cette qualification ne pouvait être appliquée au fait reconnu constant.

(i) Les articles 3% et 33 de la loi du 4 3 brumaire an v, étaient ainsi conçus :

Art, 34. « Si le conseil déclare, à la majorité de cinq voix CQulre deux, que Taccusé eit capable, Tofficier faisant les fonctions de commissaire du pouvoir exécutif requerra l'application de la peine prononcée par la loi contre le délit ; le président lira le texte de la loi et prendra l'avis des juges pour Tapplication de la peine, qui sera déterminée par la majorité de cinq voix. »

Art. 33. « Dans le cas oii la majorité de cinq voix ne se réunirait pas pour rapplication de la Pleine, l'avis le plus favorable à l'accusé sera adopté. »

L'article 434 consacre les mêmes principes, en y ajoutant une disposition relative aux circonstances atténuantes, et en retranchant les réquisitions spéciales du ministère public au sein même du conseil sur l'applicotioa de la peine, après ia déclaration de culpabilité snr le fait. (V. Poocher, Commentaire, p. 397.)

(3) V. Foucher, Commentaire, p. 398.

et lorsque la loi autorise Tadmission de Icircoostances atténuantes, le conseil doit se prononcer avant de s'occuper de la peine; mais elles ne sont admises qu'à la majorité des voix, c'est-à-dire que la minorité de faveur n'existe pas (3 votx ne suffisent point pour les faire admettre).

Une peine ne peut être prononcée quà la nuyorité de 5 voix contre 2, et lorsque aucune peine ne réunit cette majorité, c'est l'avis le plus favorable à l'accusé qui est adopté, n'y eût-il qu'une voix pour cet avis. II dépend beaucoup du président qu'il n'y ait pas trop d'avis différents, et ordinairement les juges se groupent en deux camps.

c On a vu^ — dit l'auteur du Manuel du juge om Conseil de guerre, -^ que l'accusé est reconnu coupable par une majorité de S voix contre 3; il s'ensuit que lorsqu'il s'agit d'appliquer la peine, il peut se trouver un juge et même deux en demeure de prononcer une peine contre l'accusé qu'ils ont reconnu innocent. A première vue, on a l'air de tomber en flagrant délit de contradiction ; mais on peut voir qu'il n'en est rien, si l'on se reporte au double rôle du juge au conseil de guerre. Les juges font les fonctions de jurés lorsqu'ils se prononcent sur la culpabilité; et lorsque celle-ci est admise ou l'innocence reconnue, c'est par le fait de la décision du conseil eatier et non par le fait de 4'opinion personnelle de tel ou tel membre. Lors-^ que l'on discute sur l'application de la peine, il n'y a plus de jurés, il n'y a que des juges; chacun doit oublier son vole précédent, et bien qu'il ait reconnu l'accusé innocent, un juge n'en doit pas moins prononcer une peine quelconque, puisque la culpabilité a été admise par le conseil entier dont il fait partie, et que, par suite, l'accusé est coupable à ses yeux comme, désor* mais, aux yeux de tous. >

L'article 134 prévoit le cas où la loi autoriserait l'admission des circonstances atténuantes. Nous touchons ici à l'un des points de la législation pénale militaire qui ont été le plus vivement controversés (1).

t L'article 134, dit Y Exposé des motifs, est le premier du projet du Code qui soit relatif aux circonstances atténuantes, et il importe d'être fixé sur la pensée qui a présidé à leur admission dans certains cas.

< Les circonstances atténuantes sont appliquées aujourd'hui, d'une ma-» niè« générale, dans le droit commun. Elles sont même inscrites dans quelques lois militaires, telles que le décret du \^^ mai 1812 et la loi du 15 juillet 1829, Dans quelle mesure devaient-elles passer dans le Gode militaire, et à quelle nature de crimes ou de délits devaient-elles s'appliquer? Telle était la question qu'il s'agissait de résoudre*

(4) En ptincipe, la loi militaire njetta radmission des cireonstaaceê etténuantêê pour Umi crâne on délit militaire, et elle se contente de graduer la peine de sorte qoe, suivant le de^é de . culpabilité, les juges pearent appliquer le maximum, le minimum ou une peine intermédiaif e ; c*esl VM exception à la loi coomiane, parce qu'on a à réprimer des crimes ou délits exceptionnels; mais le Code militaire revient au droit commun lorsqu'il s'agit de crimes ou délits qui sont prérus et IM^ p^r le Code pénal ordinaire ou qui« tout en étant militaires, rentrent en quelque aorte daas l« •l^flone de« crimes ou délits communs tels que toIs, faux, etc. L'article 463 du Code pénal indique pour tous les cas {lossibles la progression à suivre pour diminuer la peine. On peut dire guVn règle féoérale, l'admission des circonstances eUénuantea abaisse d'un degré réchelle des peines^ et les W^ ont presque dans tous les cas la latitude d'appliquer ou la peine qui vient immédiatement ^pfb celle encoaroe, ou même la peine qui vient en troisième ordre, ce qui abaisse la peine de ^ dagtés. (Momiêl ifai jugé •« eonaeit de gvkétrt,)

c II faut reconnaître, d'abord, qu'elles doivent être inscrites dans le Code militaire, puisque les conseils de guerre ont mission, aux termes de Farlicle 265, d'appliquer les peines de droit commun aux crimes et délits que le code militaire n'a pas prévus, et d*admettre, par conséquent^ s'il y a lieu, des circonstances atténuantes, conformément à l'article 463 du Oode pénal ordinaire.

c Qaant à la pénalité purement militaire, il eët une distinction capitale qui doit frapper tous les esprits. Les crimes et délits se trouvent naturellement partagés en deux catégories : les uns s'attaquent à la constitution de l'armée et aux principes mêmes sur lesquels reposent son existence et son action; ils comprennent : la trahison^ r espionnage, F embauchage, les crimes ou délits contre le devoir militaire, la révolte, t insubordination, la rébellion, les abus d' autorité ^ F insoumission , la désertion, la vente et le détournement d'effets militaires,

< Les autres, bien qu'ayant un caractère militaire, parce qu'ils sont commis par des militaires et qu'ils concernent l'administration militaire, rentrent cependant dans la classification des crimes et délits communs, avec lesquels ils ont une grande analogie; de ce nombre sont : le vol^ le pillage, la destruction^ la dévastation d'édifices, les faux, la corruption, la prévarication, l'infidélité, et Fusurpation d*uniforme,

f Pour les premiers de ces crimes et délits, le projet ne prévoit, en aucun cas, l'admission des circonstances atténuantes. Les crimes et les délits qui intéressent le devoir et la discipline ne comportent pas ces atténuations, et il serait dangereux de les écrire dans un Code destiné à être lu aux soldats réunis, ainsi que le prescrivent les règlements, et à leur apprendre les peines sévères qui les attendent s'ils manquent à leurs devoirs. Toute disposition qui tendrait à donner au soldat la croyance qu'il peut compter sur l'indulgence ou la faiblesse des juges, et qu'il ne sera puni que d'une peine amoindrie, s'il commet tel ou tel crime, tel ou tel délit, serait funeste à l'armée ou à la discipline absolue qui la maintient et fait sa force. C'est l'intimidation que l'on doit toujours avoir en vue, parce qu'elle va droit au but et qu'elle seule peut produire de salutaires efiTets.

c Mais, à côté de cette rigueur nécessaire, il est indispensable, hâtonsnous de le dire, de donner à la conscience du juge une certaine liberté d'appréciation, sans laquelle il pourrait être conduit à prononcer de fâcheux acquittements, ainsi que la statistique l'indique aujourd'hui. C'est à quoi il est pourvu par une distinction précise dans les circonstances du crime ou du délit, et par la déclaration, dans un grand nombre de cas^ d'un maximum et d'un minimum de la durée de la peine. Ces formules renferment implicitement le principe de la reconnaissance de certaines circonstances atténuantes, et paraissent suffisantes pour laisser au juge militaire toute la liberté d'appréciation.

« Il n'en est pas ainsi de la seconde espèce de crimes et de délits que nous avons énumérés : là, le militaire est, à vrai dire, dans les conditions du droit commun; le devoir militaire y est moins intéressé, et l'existence de l'armée ne saurait en être compromise au même degré.

€ Aussi, dans un sentiment de respect pour le droit général, a-t-il paru convenable que les militaires fussent traités comme les autres citoyens.

ART. \U. â73

Toutefois, l'admission des circonstances atténuantes n'a été écrite que dans dix articles, où elles peuvent être prononcées sans dommage pouf le maintien du principe de répression, et on a eu soin, dans l'article 133, d'exiger pour cette admission la majorité absolue des voix. >

La faculté pour le juge d'accorder le bénéfice des circonstances atténuantes, par application de l'article 463 du Code pénal (1), a donc été introduite dans le Code de justice militaire; mais il faut distinguer, selon qu'il s'agit :

lo De citoyens appartenant à l'ordre civil;

i^ De militaires ou d'assimilés aux militaires.

I. Condamnés non militaires {citoyens appartenant à tordre civil), — Le conseil de guerre peut leur faire l'application de l'article 463 du Code pénal ordinaire (2). < Si le justiciable peut être distrait de sa juridiction propre, dit, à ce sujet, le rapport, il n'est jamais privé du bénéfice de ses lois particulières (3). »

(4) Voici l'article 463 du Code pénal : Art, 463. {Âinti remplacé, L. 43 mat 4 863.) «Les peines prononcées par la loi contre celui ou ceux des accusés reconnus coupables, en fareor de qui Id jury aura déclaré les circonstances atténuantes, seront modi liées ainsi qu*il suit :

« Si la peine prononcée par la loi est la mort, la Cour appliquera la peine des travaux forcés à perpétuité ou celle des travaux forcés à temps.

« Si la peine est celle des travaux forcés à perpétuité, la Cour appliquera la peine des travaux forcés ^ temps ou celle delà réclusion.

« Si la peme est celle de la déportation dans une enceinte fortifiée, la Cour appliquera celle de la déportation simple ou celle de la détention ; mais dans les cas prévus par les articles 96 et 97, Il peme de la déportation simple sera seule appliquée.

« Si la peine est ceUe de la déportation, la Cour appliquera la peine de la détention ou celle du bannissement.

« Si la peine est celle des travaux forcés ï temps, la Cour appliquera la peine de la réclusion ou les dispositions de Tarticle 404, sans toutefois pouvoir réduire la durée de Temprisonnement audessous de deux ans.

■ Si la peine est celle de la réclusion, de la détention, du bannissement on de la dégradation ciTkroe, la Cour appliquera les dispositions de l'article 404 , sans toutefois pouvoir réduire la durée de 1 emprisonnement au-dessous d'un an.

« Dans le cas oh le Code prononce le maximum d'une peine afiElictive, s'il existe des eirconstanees atténuantes, la Cour appliquera le minimum de la peine ou même la peine inférieure.

■ Dons tous les cas où la peine de l'emprisonnement et celle de l'amende sont prononcées par le Code pénal, si les circonstances paraissent atténuantes, les tribunaux correctionnels sont autorisés, même en cas de récidive, h réduire ces deux peines comme suit :

c Si la peine prononcée par la loi, soit à raison du la nature du délit, soit à raison de l'état de récidive du prévenu, est un emprisonnement dont le minimum ne soit pas inférieur à un an ou une amende dont le minimum ne soit pas inférieur à cinq cents francs, les tribunaux pourront réduire l'emprisonnement jusqu'à six jours et l'amende jusqu'à seize francs.

« Dans tous les autres cas, ils pourront réduire remprisonnement même au-dessous de six joon et l'amende même au-dessous de seize francs. Ils pourront aussi prononcer séparément l'une eu l'autre de ces peines et même substituer l'amende à l'emprisonnement, sans qu'en aucun cas elle poisse être au-dessous des peines de simple police. »

(2) Voir^pius loin, l'article 498 et son commentaire.

(3) Les peines prononcées par le Code de justice militaire sont, pour quelques cas, appliquées à des délinquants non militaires par les tribunaux ordinaires. Comme la faculté d'atténuation n'est pis mentionnée dans les dispositions qui édictent ces peines, des tribunaux avaient pensé qu'il n'y iTiit pas lieu de faire application de 1 article 463 du Cfode pénal; mais cette opinion était erronée. Les dispositions dont il s agit ne figurent dans le Code militaire que par occasion, et leur véritable plice serait évidemment dans le Code pénal ordinaire; si elles avaient pu y être classées, aucun doute ne s'élèverait sur l'application de l'article 463.

lia donc été jugé : 4' que, par exemple, l'individu étranger à l'armée et poursuivi devant la juridiction correctionnelle, pour fait d'achat de subsistances détournées de l'approvisionnement de l'armée, peut être admis au bénéfice des circonstances, les art. 4 34 et 4 67 (a) du CckIo militaire ne s'appliquant qu'aux militaires (Cass. crim., 40 avriH862, affaire Lens. Dali. P., 4862, 4, 400; Cour de Lyon, Vmirs 4869, affaire Deeagny. Dali. P., 4869, 3, 80-84); et oue le bénéfice des circonstances atté- Quintes peut de même être accordé par le tribunal correctionnel à l'individu non militaire qui a acheté endélitdes effets de grand ou d^ petit équipement (Cour de Colmar, 20 mars 4860, affaire Haltenberger, D. P., 4861, 6, 364).(Voir Dalloz, Répertoire, v« Orgamsatwn milUaire, t. XXXIV, p. i026, Î0l6.)

(•. Voir, pl«s loin, l'ariicle 167 et ton comi|penUire.

II. Condamnés militaires ou assimiles aux militaires. — Il faut distinguer: Ou bien là peine à leur appliquer est prononcée par la Un pénale ordinaxn, bu elle Test par la loi militaire spéciale,

" a. Peine prononcée par la loi pénale ordinaire : Le juge militaire peut admettre des circonstances atténuantes (1).

6. Peine prononcée par la loi militaire spéciale : Ici, il y a une sous-distinction à faire : Si l'infraction punie est une infraction grave à la discipline ou au devoir militaire comme l'espionnage , l'embauchage, la trahison, l'abandon du poste, la capitulation, etc., les circonstances atténuantes ne sont pas admissibles (2) ; pour tous les délits et autres crimes militaires, le juge peut les admettre (S).

Ainsi donc : «

CIBCONSTANCES ATTEITUAinES.

i • Condamnés non militairei.

natre,

AMIMMM.RS.

â« Condatnnéi militaires ou ustimilés.

4" Peine prononcée par 2® Peine prononcée par la loi pénale ordi' la loi spéciale mili'

iaire,

A»InfTaetion ^'^DéUtsel graveàlei antres

disciplina eriwut

ow au dc' miU'

voirmili' iaires.

taire*

MOlf AmnSSIBLBS. ADilStIBLK.

La raison de ces]dislinctions s'explique d'elle-même : rien ne peut atténuer les manquements au devoir militaire. Par sa nature et par son objet, le devoir militaire n'admet pas de distinctions (4).

(4 ) Voir, pins loin, l'arlide %7 et son commentaire. ' (9) Voir, plus loin, les articles S04 à 246 et lear commentaire.

(3) Voir, pins loin, les articles 248 à 866 et lear commentaire.

(4) n a été JQgé, antérieurement au Gode de justice militaire, que Tadmission des circonstaoees atténuantes, introduites par la loi du 28 avril 4832, ne s appliquant ({u'aux crimes et délits panis par le Code pénal de 48fO, lequel est déclaré rester étranger aux délits militaires, les conseils de guerre n'ont pas le droit, après avoir reconnu coupables les prévenus, de déclarer qu'il existe en leur faveur des circonstances atténuantes et de prononcer, par suite, une poiue moindre que celle posée par la loi (Cass. crim., 2 mars 4833, affaire Héraut). Nous reproduisons, du reste, Tarrét rendu le 2 mars 4833 par la Cour de cassation, et Tinstruction du ministre de la guerre, qui en a été la suite, datée du 29 mars de la même année. Mais nous avertissons que depuis le Gixie ilc justice militaire, la doctrine de cet arrêt et de cette instruction ne serait pins vraie qn*aTec le> distinctions et limitations qui ont été expliquées dans notre texte.

Arrêt de la Cour de eassalion qui fixe la jurisprudence à suiwe par les conseilt de guerre,

relativement à la question des circonstances atténuantes.

Ptris, le 2 mars 4833.

Lovis-Pbiuppk, roi Ses Français, . A tous présents et h venir, salut.

La Cour de cassation a rendu rarrét suivant 8«r le réquisitoire dont snit la teneur.

A la Cour de cassation, chambre criminelle,

Le procureur général près la Cour de cassation expose qu'il est chaf^^é por le Garde des sceaoi, ministro de la justice, de requérir l'annulation, dans Vintérét de la loi, de trois décLsioiis rendaes par des conseils de révision.

La première, en date du 2S aoât 4832, per laquelle le oonseil permanent de révision de la 9* division militaire, a conlirmé un jugement rendu le 46 août 4 832 par le 2* conseil de guerre permanent de cette division contre le nommé Hérant, fasilior.

ART. i34. 275

La deuiième, eo date du 20 novembre 4832, par laquelle le conseil permanent de révision de la 4* division militaire a confirmé un jugement dn S* conseil de guerre permanent de cette division, rendu le 43 novembre 4832 contre le nommé Toscaut, cuirassier.

Enfin, la troisième, en date du 22 novembre 4832, par laauelle le conseil permanent de révision de la deuxi^.me division militaire a annulé un jugement rendu le 46 octobre 4832 par le 2* conseil de guerre permanent de celle division contre le nommé Lefalhum, tambour.

G^ trois décisions ont jugé que l'on doit appliquer à la ioridiclion militaire les articles 5 et 94 de la loi du 28 avril 4832, portant modification au Code d instruction criminelle et au Gode pénal ordinaire, articles relatifs à fa question des circonstances atténuantes, et à la pénalité dans les cas où il a été déclaré qu'il existe de pareilles circonstances. En conséquence, les deux premiers ont confirmé deux jugements dans Jes^iuels cette application de la loi du 28 avril 4832 avait été faite par les conseils de guerre, et qui étaient attaqués par ce motif par le ministère publie ; et le troisième a annulé on jugement dans lequel rapplicaiion de la loi du 28 avril 4832 n'avait pas eu lieu.

Les moyens indiqués par la lettre du ministre, à l'appui de la demande en cassation, 6dnt qu'on ne peut étendre par « voie d'analogie et de conséquence, à une juridiction spéciale on droit que le

< législateur parait avoir réservé à la juridiclion ordinaire; car, d'après les expressions mêmes « dont il s'est servi, il âemble évidetit qu'il n'a en en vue d'autoriser la modification des peines « qu'à l'égard des crimes qui sont ju^és suivant les formes qui sont déterminées par le Gode d'in- « struction criminelle, et qu'il n'apomt voulu, puisqu'une l'a point formellement exprimé, que ces « modifications fussent faiies par les tribunaux jugeant suivant des formes toutes dinérentes.

« Il est même évident que la faculté de déclarer qu'il existe des circonstances atlénuantes, telles « que l'exercice en a été réglé par le Gode d'instruction criminelle, ne peut, à moins qu'une loi « spéciale ne vienne à la leur confier, appartenir aux tribunaux militaires, dont les membres € sont chargés de se prononcor sur l'existence du fait ainsi que sur la culpabilité dn prévenu, et « d'appliquer la peine prononcée par la loi. Ici, point de jurés auxquels le président soit tenu de ■ rappeler qu'ils doivent, s'ils le pensent, déclarer qu'il existe des circonstances atténuantes, c formalité prescrite à peine de nullité par l'article 344 dn Gode d'instruction criminelle, et dont • l'observation est nécessaire pour que l'article 463 du Code pénal poisse être appliqué.

« En conséquence, ces deux décisions paraissant contenir tout à la fois une violation de l'article 5 « du Gode pénal, une fausse application de l'article 453 du même Gode, ainsi que de l'article 344 du « Code d'instruction criminelle, et nne violation de l'article 30 de la loi du 43 brumaire an v, qui

< règle la manière de procéder au jugement des délits militaires. »

Cependant le ministre ne dissimule pas que des raisons paissent être invoquées à l'appui du tystème adopté par les décisions attaquées.

Le procureur général se réserve d'exposer à l'audience des observations particulières lur la question importante que soulève ce pourvoi .

Et néanmoins, pour se conformer à l'article 444 du Code d'instruction criminelle ;

Yula lettre du ministre de la justice, en date du 44 janvier 4833 et les pièces du procès,

U requiert pour le Roi qu'il glaise à la Cour casser et annuler, dans l'intérêt de la loi, les trois décisions des conseils de révision susmentionnés, ordonner qu'à sa diligence l'arrêt à intervenir sera imprimé et transcrit sur les registres deadits conseils de révision.

Fait au parquet, le 9 février 4833.

La Cour, après avoir entendu M. le conseiller Mérilhou en son rapport, et M. Dupin, procureur général en ses conclusions :

Yq l'article 444 du Code d'instruction criminelle ;

Attendu que, les lois antérienres ne sont abrogées ou modifiées par les lois postérieures qu'autant que celles-ci ont eu évidemment pour objetde statuer sur les mêmes matières ;

Attendu que la loi du 28 avril 4832 porte dans son article 4*' que les articles y désignés dn Gode d'instmction criminelle sont abrogés et remplacés par les articles 2 et suivants de ladite loi ; et que la mdme loi du 28 avril porte, article 42, que les articles y désignés du Code pénal sont abrogés et remplacés par les articles 43 et suivants de la loi précitée ;

Attendu que dès lors il est évident par le texte même de la loi du 28 avril 4832, qu'elle n'a eu d'autre objet que de modifier le Gode pénal de 4840, et le Gode d'instruction criminelle de la même époque, et que la législation militaire n'a dû ni pu, par conséquent, en recevoir aucune atteinte ;

Attendu que l'article 5 du Gode pénal de 48fO déclare explicitement que ces dispositions ne s'appliquent pas aux contraventions, délits et crimes militaires, et que l'article 484 du même Gode réserve itérativement d'une manière implicite l'effet et le maintien intégral de la législation mililaire ; et an'enfin lesdits articles 6 et 484 dn Gode pénal ne sont pas du nombre de ceux dont la loi da 28 avril 4832 a prononcé l'abrogation ou la modification ;

Attendu que la discussion de ladite loi dans le sein des deux chambres législatives, n'olfre aiefo trace de l'intention du législatenr d'étendre l'application des circonstances atténuantes aux faiis ■ilHaires ; et qu'au contraire, plusieurs amendements ayant pour objet d'étendre celte disposition nouvelle anx délits et contraventions non prévus par le C&de pénal de 4840, ont été rejetés, d'oïl il suit que les circonstances atténuantes n'étant pas admises pour les simples délits militaire^, elles ne peuvent pas l'être davantage pour les crimes militaires;

Atteoda que si le § 4*^ de l'article 94 de la loi du 28 avril qui forme l'article 463 du Cède ^aladael, parle en général de l'applieation des drconatanees allénoantes auxp0imtpnmpmée$ pÊT la loi, cette expression ne peut pas s'entendre en ce sens qu'elles s'appliqueraient aux peine?

prononcées par les lois militaires, puisqae cette interprétation serait en contradiction formelle avec les articles S: et 42 de la mémo loi et avec les articles 5 et 484 da Code pénal de 4840 ;

Attendu que d*aiUeors les paragraphes 2 et suivants de l'article 463 précité règientp d'après l'échelle des peines prononcées par le Code pénal ordinaire, l'effet des circonstances atténuantes admises pour chacun des crimes prévus et classés par le même Code, d'où il suit que cette échelle proportionnelle de réduction ne saurait s'appliquer à des peines et à des crimes portés par les lois militaires et qui peuvent y être classés d'une manière tout à feit différente des lois ordinaires ;

Attendu que, dès lors, les conseils de guerre et les conseils de révision qui ont appliqué à des faits de leur juridiction l'article 94 de la loi du 28 avril 4832, formant l'article 463 du Gode pénal revisé, en ont fait une fausse application ;

Attendu que la faculté d'atténuer les peines en certains cas, qui était attribuée aux conseils militaires par l'art. 20 de la loi, deuxième jour complémentaire an m, n'a pas été conférée aux conseils de guerre par la loi de leur institution, qui est en date du 4 3 brumaire an v, et est d'ailleurs en opposition avec les dispositions combinées des articles 32, 33 et 42 de cette dernière loi; d'où il soit que l'tttténuation de peine prononcée par les jugements attaqués constitue un véritable excès de pouvoir;

Par ces motifs, statuant sur la dénonciation faite par M. le procureur général en la Cour, dans l'intérêt de la loi et sur l'ordre formel de M. le garde des sceaux, ministre de la justice :

Casse et annule, dans l'iulérét de la loi seulement : 4* le jugement rendu par le conseil permanent de la 9* division militaire. le 28 août 4832, au sujet du nommé Pierre-Jacques Héraut, fusilier à la compagnie des fusiliers vétérans de l'iiérault; 2" le jugement rendu par le conseil permanent de révision de la 3' division militaire le 20 novembre 4832 au sujet du nonmié Jacques- François Toscaut, cuirassier au 2* régiment; 3« le jugement rendu par le conseil permanent de la 2* division militaire, le 22 novembre 4 832, au sujet du nontmé Mathunn Lefalhum, tambour au 52* r^iment d'infanterie de ligne;

Ordonne qu'à la diligence du procureur général, le présent arrêt sera imprimé et transcrit sur les registres des conseils permanents de révision des 2% 3* et 9* divisions militaires.

Fait et jogé' le deux mars mil huit cent trente-trois, en l'audience publique de la chambre criminelle de la Cour de cassation; présents : MM. le comte de Bastard, pair de France, président; Mérilhou, rapporteur; Brière; Thil; Rives; Gilbert des Voisins; Chantereyne: deEicard; de Crouseiihes ; Choppin ; Cbauveau-Lagarde ; Rocher et Isambert, conseillers en la Cour.

Mandons et ordonnons à fbus huissiers, sur ce requis, de mettre le présent arrêt. à exécution; k nos procureurs généraux et à nos procureurs près les tribunaux de première instance d'y tenir la main; à tons conunandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu'ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, ledit Vrêt a été signé par le président de la Cour et par le greffier.

Pour expédition conforme délivrée a M. le procureur général.

Le greffier en chef de la Cour de eoêtaiùm.

Signé: M. LAPORTE.

Le Prétident du eonteil, Minitire de la guerre, à MM. Ut lieuUnantt généraux eomwiandani Ut divitiont militairet, (Seerétariài général. Bureau de la juttice miliiaire.)

Pjiris,le29mars4833.

(Instructions relatives à l'arrêt rendu par la Cour de cassation au sujet de la question des circonstances atténuantes dans les causes portées devant les conseils de guerre.)

Général, depuis la promulgation de la loi du 28 avril 4832, qui a introduit des réformes importantes dans la législation pénale ordinaire, de graves difficultés se sont présentées dans les tnbunaux militaires au sujet de l'application à la législation spéciale de l'armée, des dispositions des articles 344 du Code d'instruction criminelle et 463 du Code pénal.

La question des circonstances atténuantes a divisé les conseils de guerre et de révision, et manifesté dans l'administration de la justice une divergence d'opinions et de principes qui aurait amené bientôt une véritable confusion.

Au Ueu de n^visager dans les circonstances atténuantes qu'une éventualité dont il doit être tenu compte et qui peut donner lieu à modification de la peine, dans les cas seulement où la loi présente une pénalité susceptible d'être graduée dans les limites d'un minimum et d'un maximum déterminés, comme par exemple lorsqu'il s'agit d'appliquer, soit l'article 4«^ de la loi du 45 juillet 4829, où les circonstances atténuantes reconnues motivent une diminution de peine, soit l'article 46 de la loi du 24 mars 4 832, sur le recrutement de l'armée ; plusieurs conseils de guerre ont cru qu'il était obligatoire, à peine de nullité, de poser explicitement la question des circonstances atténuantes, par analogie avec l'avertissement prescrit par l'article 344 du Code d'instruction criminelle, tandis que d'autres conseils ont considéré comme une cause de nullité le fait de soumettre cette question aux juges militaires.

Il était donc nécessaire, pour dissiper ]es incertitudes, de recourir à la Cour de cassation qui, par l'arrêt du 2 mars 4833, que vous trouverez ci-joint, a ûxé la jurisprudence sur ce point, et prévenu pour la suite toute fausse interprétation de la loi»

Pour les circonstances atténuantes, il n'y a pas de question à poser- au conseil par le président. La loi militaire, conforme en cela au droit commun (1) , porte que, dans le cas où la loi autorise l'admission des circonstances atténuantes, le conseil de guerre déclare, à la majorité absolue de^ voix, s'il en existe.

Le jugement constate cette majorité en ces termes : « A la majorité, il y a des circonstances atténuantes en faveur de.... » (2).

Il a été jugé, toutefois, qu'il ne serait pas irrégulier de déclarer l'exis-

Yous ferez remarquer aax conseils de guerre de votre division que Tarrèt déclare en principe que la question des circonstances atténuantes ne doit point être posée aux juges des conseils de guerre, soit qu'il s'agisse d'une pénalité purement militaire, soit qu'il y ait lieu d'appliquer une peine empruntée aux lois communes , soit enfin que les conseils de guerre aient à infliger une ppJne pro* noncée par une loi militaire ou par le Code pénal ordinaire, dans laquelle la fixation d'un minimum ou d*on maximum admette une graduation.

En effet, dans le premier cas« s'il s'agit de faits purement militaires, prévus et punis par les lois pénales de.rarmée, les articles 344 du Code d'instruction criminelle et 4^3 du Code pénal revisés, ne trouveraient aucune applicalion légale, puisque ne se rapportant qu'à la juridiction commune des Cours d'assises, ces articles sont entièrement étrangers à la juridiction exceptionnelle des tribunaux militaires.

Dans le second cas, c'est-à-dire lorsque les faits soumis aux conseils de guerre ne se trouvent ni prévDS, ni punis par les lois militaires, et qu'il j a lieu, en conséquence, à emprunter une disposition pénale àxa lois communes, on ne peut pas non plus s'appuyer sur l'article 344 du Code d'instruction criminelle qui ne s'applique qu'aux Cours d'assises. Dans le jugement par jurés, la déclaration du fait et le prononcé de la peine étant confiés à des organes différents, il est naturel que le président do tribunal qui doit appliquer la peine, avertisse le jury de Tobligalion de déclarer les circonstances qui doivent guider les juges dans cette bpplication. Mais, dans un conseil de guerre, l'ave rtissement donné parle président aux juges, de résoudre la question des circonstances atténnantes, serait une véritable anomalie, puisque lui, comme juge, et ceux qui siègent avec lui, ont eux-mêmes à prononcer successivement sur le fait imputé au prévenu, sur les circonstances de ce fait, et sur l'application de la peine.

Enfin, dans le troisième et dernier cas, s'il s'agit de l'application soit d'une peine militaire, ou se trouve un minimum et un maximum, soit d'une peine empruntée aux lois communes et qui présente également la faculté de diminuer ou d'augmenter la rigueur de la pénalité, poser la question des circonstances atténuantes serait toujours «adapter à une juridiction spéciale et transférer, par simple analogie, à l'action de la justice militaire, les dispositions d'une loi qui, tout en formant la règle commune, n'en a pas moms maintenu expressément les exceptions faites par les lois qui régissent l'armée. Ce serait, en outre, aller au delà même de ce que prescrit l'article 344 du Gode d'instruction criminelle, qui veut que le jury soit averti de mentionner les circonstances atténuantes, s'il pense qu'il en existe ; mais qui n'entend point qu'il lui soit posé à cet égard une question formelle.

En résumé, la conséquence qui découle de Tarrét du 2 mars 4833, c'est que si un conseil de guerre reconnaissait des circonstances atténuantes pouvant donner lien à une réduction de peine, en raison de l'article de loi qu'il s'agirait d'appliquer (par exemple l'article 4*^ de la loi du 45 juillet 4829, l'article 46 de la loi du S4 mars 4832 sur le recrutement de Tarmée, ou les articles 404 on 4d5, ou 406 et 408 du Gode pénal ordinaire) la réduction de la peine, opérée dans les limites de l'article appliqué, ne serait pas prononcée en conséquence 'd'une .solution préalable de la question de savoir s il y a ou s'il n'y a pas de circonstances atténuantes ; elle ne le serait que comme l'expression du tribnnal, qui reconnaîtrait de lui-même dans les faits des circonstances de nature à motiver, en faveur du coupable, l'application d'une peine plus ou moins éloignée du maximum; et en agissant, ainsi que cela se pratique dans les tribunaux correctionnels ordinaires, le» conseil de guerre ne ferait point usage de l'article 344 du Code d'instruction criminelle.

Je TOUS invite à prescrire aux conseils de guerre de votre division de se conformer rigoureusement à la jurisprudence établie par l'arrêt du 2 mars 4833, en leur rappelant que la Cour de cassation est le tribunal régulateur qui fixe en dernier ressort, et pour toutes les jundictions, la marche que doit suivre la justice en France.

En m'accusant réception de cette lettre, vous me ferez connaître les dispositions que vous aurez ordonnées pour assurer l'exécution de ce qu'elle prescrit.

(4 ) Code d'instruction criminelle . Art. 344 : « En toute matière, même en cas de récidive, le président, après avoir posé les questions résultant de l'acte d'accusation et des débats, avertit le jnry, à peine de nullité, que s'il pense, à la majorité, qu'il existe, en faveur d'un on de plusieurs accusés reconnus coupables, des circonstances atténuantes, il doit en faire la déclaration en ces termes : « Ala majorité, H y a des circonstance» atténuantes en faveur de l'accusé, w Ensuite le

S résident remet les questions écrites aux jurés, dans la personne du chef du jury ; il y joint l'acte 'accusation, les procès-verbaux qui constatent les délits, et les pièces du procès autres que les déclarations écrites des témoins »

(2) Voir, plus haut, la Circulaire du minittre de la guerre^ du 28 juillet 4857.

tence des circonstances atténuantes par voie de réponsç à une question spéciale (1),

c Dans le droit commun, dit M. Dalloz, le président de la Cour d'assises est tenu de donner au jury un avertissement à cet égard. Cette formalilé, quf n'est pas prescrite par la loi militaire, semble inutile pour les conseils de guerre dont les membres sont juges et jurés. Ou comprend, d'ailleurs, que les questions de circonstances aggravantes doivent être posées formellement au conseil; c'est une garantie pour l'accusé. Mais ce dernier n'a pas besoin de garanties semblables quand il s'agit de circonstances atténuantes.» Cependant, habituellement, le conseil est interrogé par le président sur les circonstances atténuantes, et cette interrogation lui est faite au moment de la délibération sur la culpabilité, après que le conseil s'est prononcé sur chacune des questions qui lui sont posées.

Il a été jugé que l'omission de la question des circonstances atténuantes dans la décision prononcée par un conseil de guerre, pour un crime prévu par le Code pénal ordinaire^ en admettant qu'elle fût une irrégularité, ne constitue pas un excès de pouvoir donnant ouverture à cassation de la part d'un non-militaire (2).

M. Foucher fait remarquer que lorsque le conseil reconnaît l'existence des circonstances atténuantes, il faut distinguer, pour leur effet sur l'application de la peine, entre les infractions prévues par le Code militaire et celles à l'égard desquelles la loi militaire renvoie aux dispositions du Code pénal ordinaire. Dans le premier cas, il ne saurait y avoir de difficulté, puisque le Gode militaire a soin de déterminer lui-même quelle est la peine applicable; dans la seconde hypothèse, le conseil doit prendre pour point de départ la peine que le coupable aurait encourue s'il n'y avait pas eu de circonstances atténuantes , mettre en g*apport cette peine avec Téchelle de gradation établie par l'article 463 du Code pénal ordinaire, et, alors qu'il a constaté la nature et les limites des peines qui doivent êtie substituées à la première peine par l'admission des circonstances atténuantes, il doit faire porter la délibération sur les peines substituées (3).

Le dernier paragraphe de l'article 134 veut que^ si aucune peine ne réu« nit la majorité de 5 voix, l'avis le plus favorable à l'accusé soit adopté; d'où la conséquence que le président doit mettre successivement aux voix les diverses natures de peines ou quotités de peines qui peuvent être appliquées au fait reconnu constant par le conseil et qui sont proposées par les juges. Si aucune peine ne réunit la majorité au premier tour d'opinions, il doit être procédé à un second tour, et, si aucun avis ne réunit la majorité, c'est la peine la plus faible qui doit être appliquée et devient la sentence du conseil, fût-elle l'opinion isolée d'un membre ; mais, comme le bon sens indique que les juges qui ont commencé à voter pour la peine la plus grave se réuniront, si elle n'est pas adoptée, au second ou troisième tour de suf-

(4) G«8t. crim., 5 juillet 4860, affaire Porcb^t, Dali. P., 4S50, 4, 354.

Ci) Cas8. crim., 42 juillet 4860, affaire Isery, Dali. P., 4860^ 4, 254; 24 sept. 4860, affair* Castera, Dali. P., 4860, 4, 336.

(3) Commentaire, p. 4-06.