CHAPITRE I

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Le contrat de société est consensuel, synallagmatique, commutalif et à litre onéreux ;

Consensuel, car il se forme par le seul consentement ;

Synallagmatique, car les parties s'obligent réciproquement l'une envers l'autre;

Commutatif, puisque chacune d'elles s'engage à donner ou à faire une chose qui est considérée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle ;

Enfin, il est à titre onéreux, puisqu'il assujettit chacun des contractants à donner ou à faire quelque chose.

La société doit-elle être considérée comme un être moral, comme un propriétaire intermédiaire, comme une personnalité propre , ayant des droits et des engagements distincts de ceux de chaque associé? Gette question est grave : L'affirmative entraîne les conséquences suivantes :

1° Les créanciers de la société peuvent se faire payer sur l'actif, à l'exclusion des créanciers de chaque associé; les biens qui le composent constituent leur gage;

2° Les débiteurs de la société ne peuvent opposer à la société la compensation de ce qui leur est dû par les associés personnellement;

3° Pendant la durée de la société, le droit des associés est purement mobilier, encore que le fonds social comprenne des immeubles.

Si Ton admet, au contraire , que la société ne constitue pas un être moral, en d'autres termes, que le fonds social appartient par indivis aux divers associés, il faut décider :

1° Que la part de chaque associé dans le fonds social est le gage commun des créanciers personnels de cet associé et des créanciers de la société;

2° Que le débiteur poursuivi au nom de la société, peut opposer

en compensation, ce qui lui est dû par l'un des associés personnellement, et vice versa;

3° Que la nature du droit de chaque associé, ne sera connu que par le résultat du partage qui aura lieu lors de la dissolution ; en sorte que ce droit sera mobilier ou immobilier , suivant que les biens à partager seront meubles ou immeubles.

Aucune difficulté ne s'élève en ce qui touche les sociétés commerciales: on s'accorde à reconnaître (1) qu'elles constituent des personnes civiles: d'une part, en effet, les formalités prescrites parle Code de commerce, pour constater leur existence et la révéler au public, démontrent qu'elles constituent des individualités (42 à 45, G. de comm.) ; d'autre part, ce caractère leur est implicitement reconnu par l'art. 529 (C. civ.), qui déclare meubles par la détermination de la loi, les intérêts et actions dans les compagnies de finances, de commerce ou d'industrie, encore que des immeubles dépendants de ces entreprises appartiennent aux compagnies, et par l'art. 60, 6° (Pr.), lequel porte, que les sociétés de commerce, tant qu'elles existent, doivent être assignées en leur maison sociale, et, s'il n'y en a pas, en la personne ou au domicile de l'un des associés .

Mais plusieurs auteurs pensent que les sociétés commerciales seules constituent des êtres moraux, et que les sociétés civiles sont des réunions d'intérêts communs; que chaque associé est individuellement propriétaire d'une part dans la masse, en proportion de sa mise. — Elles tirent un argument à contrario, des art. 520 (G. civ.), 69, n° 6 (Pr.), 20, 30, 39, 45 (C. de comm.) : ces articles, disent-ils, gardent un silence absolu sur les sociétés civiles ; il serait exorbitant et dangereux, de laisser aux associés la faculté de faire naître et mourir à volonté une personne morale dont rien ne révèle l'existence aux tiers. — Plusieurs articles, à la vérité, présentent les associés comme débiteurs de la société (1845 et 1852) : mais ils emploient ce mot figurément ; pour désigner une collection d'intérêts communs. Vainement argumenterait-on des art. 1848 et 1360 : ces dispositions s'expliquent parfaitement, sans qu'il soit nécessaire de personnifier les sociétés : on conçoit, en effet, que l'obligation contractée par les associés, de grouper leurs intérêts et de s'abstenir de tout acte isolé susceptible de nuire à l'intérêt commun, ne saurait Se concilier avec la faculté qu'ils se réserveraient de disposer de leur part dans les biens sociaux ; de conférer ainsi à des tiers, la faculté de s'immiscer dans les affaires communes, et de provoquer le partage des objets indivis sur lesquels ils auraient acquis des droits (2).

(1) Exceptons Toullier, t. 12> n° 82 ; cet auteur n'admet de corps moral ni en droit civil ni en droit commercial.

(2) Zach. p. 66, t. 3. Frémery, Etudes du droit commercial, chap. 4, p. 30. Demante, t. 3,

DE i.v SOCIÉTÉ. 'i ,

Co système (Ha il repoussé par la législation romaine (l) et par DOtre ancienne jurisprudence (2). Les travaux préparatoires et do nombreux textes du (Iode prouvent qu'aujourd'hui encore il faut considérer la société civile comme ayant une existence propre:

La cour de Rouen exprimait en ces termes le regret de ne pas trouver d'une manière assez saillante dans le projet, le principe que la société formerait un être moral : « Nous observerons au surplus, qu'on a omis un des premiers principes qui dérivent de la matière de société : ce principe est, que la société forme une personne fictive et morale séparée des associés (Fenet, t. 5 p. 544). » — L'art. 1845 déclare l'associé, débiteur envers la société, de tout ce qu'il a promis d'y apporter. — L'art. 1846 renferme une conséquence de cette règle : on y retrouve l'expression débiteur. — L'art. 1849 oblige celui des associés qui a reçu sa part entière de la créance sociale, à rapporter à la masse ce qu'il a reçu ; ce qui est évidemment incompatible avec l'idée de copropriété dans la portion des biens communs. — L'art. 1848 est conçu dans le même esprit. — L'art. 1851 met à la charge de la société, les risques des apports faits par les associés en toute propriété; d'où il résulte, qu'ils n'ont plus qu'une action mobilière contre la société, quand même la masse sociale comprendrait des immeubles. — L'art. 1852 suppose que la société peut se trouver débitrice de l'un des associés — L'art. 1867 porte, que la perte de la chose dont la propriété a été apportée à la société, n'est pas une cause de dissolution. — L'art. 1859 serait inintelligible, si les règles qu'il établit sur l'administration de la société n'avaient point pour base le droit d'un être moral qui plane sur ceux des associés considérés privativement. — Les art. 50 et 59 (Pr.) attribuent aux sociétés un domicile qui peut être distinct de celui des associés.

Admettre que les sociétés ont un droit de propriété, n'est-ce pas déclarer qu'elles constituent des personnes civiles? Leur attribuer un domicile qui peut être distinct et séparé des associés, n'est-ce pas exprimer qu'elles ont une personnalité propre?

Les considérations sur lesquelles s'appuie le système que nous combattons, ne sont que spécieuses : on prétend trouver dans les art. 69, 6° (Pr.) 30 et 45 (G. decomm.), 529(C.civ.), la preuve que les sociétés de commerce doivent être classées dans une catégorie spéciale : l'art. 69, 6° (Pr.), il est vrai, garde le silence sur les sociétés civiles; mais nous n'avons point à examiner si le jugement obtenu par l'un des associés ou contre lui emporte condamnation en fa-

p. 350. Boitarcl, 1", p. 290. Boncenne, t. 3, p. 130. Delangle, t. 1, n. 20. Pigeau, P. 74. Chauveav: sur Carré, n. 287 (bis).

n) L. 22, ff. Defidejussor. L. 3, § 4, ff. de bonor possessi. L. 5 et 59. ff. prosocio. L. 31» § 1", ff. de sur lis.

(2) Voy. histoire du droit romain par Savigny, t- 4, p. 233,

veur ou contre ceux qui n'ont pas été parties au procès ; ce serait faire invasion dans la procédure. — Peut-être admettrions-nous la négative, malgré les autorités puissantes qui se prononcent dans un sens opposé, en exceptant toutefois le cas où la société aurait constitué un administrateur, investi du mandat de prendre devant les tribunaux l'intérêt des affaires sociales. — Assurément, l'art. 1859 confère à chaque associé le pouvoir de faire des actes d'administration, lorsqu'il n'existe pas de gérant : mais plaider ce n'est pas administrer ; un procès peut compromettre le fonds social. En principe, pour agir en justice au nom d'un tiers, il faut avoir un mandat spécial, lorsque ce pouvoir ne résulte pas du texte formel de la loi : or, trouve-t-on dans le titre du contrat de société une disposition qui permette de supposer que les parties ont voulu étendre jusqu'à ce point leurs attributions respectives? — Au surplus, nous le répétons, telle n'est point la question qui doit nous occuper :il s'agit de savoir si la société civile constitue un être moral : eh bien! tout en refusant à chacun des associés le droit de plaider au nom de ses coassociés, on peut fort bien admettre l'affirmative: il n'y a rien là de contradictoire. — La cour de cassation a établi parfaitement cette théorie, dans son arrêt du 8 novembre 4836 (î), arrêt critiqué à tort par Troplong. Voici les considérants :

« Attendu que la société civile est comme la société de commerce, un être moral dont les intérêts sont distincts de ceux de chacun de ses membres (art. 1845, 1850, 1852 C. civ.); un être moral qui peut charger un seul associé de l'administration de ses intérêts

(1 856) , administrateur irrévocable pendant la durée de la société

Mais qu'on ne peut en conclure qu'il est permis à cet être moral, d'agir en nom collectif: D'une part, en effet, dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales (1862 et 4863); d'autre part, l'art 61 (Pr.) porte, que l'exploit d'ajournement doit contenir les nom, prénoms, profession et domicile du demandeur, ainsi que les noms et demeure du défendeur. — L'art. 69 (Pr. ) établit quelques exceptions,* mais il n'excepte point les sociétés civiles. »

Nous répondrons aux arguments tirés du Gode de commerce, que les formalités prescrites pour donner de la publicité aux sociétés commerciales, ne leur confère pas un caractère particulier; que ces sociétés restent soumises , en ce qui touche leur constitution, aux règles du droit commun.

Quant à l'art. 529 (G. civ.), il est purement énonciatif : nous ne voyons pas de raison, en effet , pour restreindre aux sociétés com-

(1) Cass. 8 novembre 1336. Dev., 1836, 1, 811. Pal., 1837, 2, 21, 13 mars 1823. Voy. en outre Cass. 24iuin 1829. Paris, 6 mars 1S49. D. p. 49, 2, 180. Paris, 19 avril et 9 août 1831 Dev.. 1831, 2, 202 et 259.

i»K LA SOCIÉTÉ, Bit

îiu-rnalcs l'application du principe cm'il établit, be doute, au surplus, est levé par la loi du ^1 avril IN 10 : l'ari . 'M fo celte loi porte, que « l'exploitation dos mines n'est pas considérée comme un commerce et n'est pas sujette a patente, » et l'art. 8, que les relions ou intérêts dans unesociétéou entreprise pour l'exploitation des mines, ^>ut réputées meubles, conformément à l'art. :>■>'.) H\. eiv.).

Il est donc évident que la société civile, de même que la société commerciale , est une personne morale. La loi, il est vrai, ne consacre ce principe par aucun texte formel; mais une foule de dispositions que nous aurons à examiner le supposent établi. Voyez notamment les art. 1845, 1852 et 1864 (1).

Observons, que les associations appelées improprement, dans l'usage, sociétés en participation, n'ont jamais été considérées comme des personnes morales : le gérant est réputé propriétaire des choses qui en sont l'objet ; il traite en son nom et se trouve par conséquent seul débiteur des tiers avec lesquels il a contracté (2). Le Code de commerce refuse même à ces associations le titre de sociétés.

Il ne faut pas confondre la société avec la communauté :

La communauté est un état passif; elle prend sa source dans des circonstances indépendantes de la volonté des parties (3) : Ainsi, des héritiers sont en communauté avant le partage; ainsi, le mélange fortuit de grains appartenant à plusieurs, produit un état de communauté (573) : de cet état, résulte pour chacun des intéressés le droit d'exiger, par l'action communi dividundo ou familiœ erciscundœ, suivant les cas, le partage des biens communs, le rapport des fruits que l'un d'eux a perças, et la réparation du dommage qu'il a causé. — Sous ce point de vue, la société produit aussi un état de communauté: mais ce qui la caractérise, c'est qu'elle provient toujours d'un contrat; c'est que chaque partie s'engage, en considération de la personne des autres contractants, intuitupersonœ, et fait un apport, en vue de courir la chance d'un gain ou d'une perte. — L'action prosocio est ouverte aux associés, en cas d'inexécution des engagements respectivement contractés.

Quelquefois, il est vrai, la communauté résulte du consentement exprès des parties : c'est ce qui arrive, par ex., lorsque plusieurs personnes se réunissent pour acquérir une chose quelconque, ou conviennent de rester dans l'indivision (815) :ce qui distingue alors

(1) Delv. t. 3, p. 8. Dur., t. 17 n. 334, 388, 445. Duvergier, n. 314 et suiv., 381 et suiv. t. 2, Proudhon Usuf. t. 4, B. 1064 et 1065. Favard, Rép. V», société, chap. 2, sect. 4, § le', n. 4. Troplong, prescrip., t. 2, n. 884, notes sociétés, n. 58 et suiv. n. 692 et suiv. Pardessus, t. 4, n. 1089, 1207. Championnière, n. 2743.

(2) Troplong, n. 82. Duvergier, n. 407. Paris, 19 avril 1831. Dev. 1831, 2, 202. Cass. 2 juin 1834. Dcv. 1834, 1, 603. Voy . cep. Malpeyre et Jourdain, soc. comm., n. 416. Persil fils, p. 238. Paris, 26 juin 1824, 9 août 1831. Dev. 1831, 259, 22 novembre 1834. Dev. 1835, 2, 69; mais ces arrêts ont été cassés.

h) Troplong, n. 58 et suiv. Cass. 8 novembre 1836. Dev. 1836, 1, 811. 10 décembre

cet état de choses de la société, c'est que les communistes ne se proposent pas, comme les associés, de faire des bénéfices par la confusion de leurs intérêts, et qu'ils ne se donnent pas mandat réciproque d'agir l'un pour l'autre.

Comme on le voit, la communauté est le genre; la société est l'espèce : on peut être en communauté, sans être en société : par ex., après la dissolution de la société, les associés se trouvent en communauté jusqu'au moment du partage.

La société diffère donc essentiellement de la communauté quant à sa nature ; elle produit aussi quelques effets différents : nous verrons que chaque associé reçoit de ses coassociés un mandat légal, à à l'effet d'administrer les affaires sociales ; que tous ses efforts doivent se tourner vers l'utilité commune; que s'il est, pour son compte personnel, créancier d'un débiteur de la société, il doit tenir compte à la masse sociale, suivant certaines distinctions, du montant de la somme qu'il a reçue , encore qu'il ait spécialement donné quittance pour sa part ; qu'il ne peut, au moyen d'une cession, mettre un tiers en son lieu et place, et lui conférer le droit de s'immiscer dans les affaires sociales ; enfin, que sauf stipulation contraire, la société finit par la mort de l'un des associés. — Entre communistes il en est autrement: les créances passives et actives se divisent de droit; chacun agit dans les limites de son intérêt; les payements faits dans cette proportion sont, irrévocablement acquis à celui qui les a obtenus ; les communistes peuvent librement substituer un tiers à leurs droits dans la chose indivise ; enfin, si l'un d'eux meurt, son héritier prend sa place.

La loi protège la société, car l'aliiance des capitaux tend au développement de l'industrie; mais elle voit avec défaveur l'état de communauté, car il engendre des haines et des procès (815) (1).

La société se rapproche du contrat d'échange, surtout, lorsque les apports des parties ont pour objet des choses de diverses natures.

1832 — La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

1814, 29 juin 1829. Paris 9 mai 1831. Dev. 1831, 2, 259. Grenoble 5 juin 1831, Der. 1832,

(1) La mitoyenneté et la jouissance en commun de certaines choses également nécessaires à deux voi>ins, diffèrent de la communauté et de la société : ceux entre lesquels existent de pareil* rapports, ne sont pas des communistes ordinaires: en effet, d'une irt, ils ne ?e proposent pas de partager des choses communes; d'autre p.irt, on ne peut aaaimtlei la jouissance d'une chose laissée en commun, à la perception des bénéfices produits par les objets mis en société; car l'idée de bénéfu-p, corrélative à celle de perte, suppose une liquidation; ce qui ne peut avoir lieu dans l'espèce. ^Troplong n. 30. Voy. en outre Championnière et Rigaud, enregistrera,, t. 3, n. 2272.)

= Dans cette définition, les auteurs du Gode ont gardé te silence sur la contribution aux pertes : quelle a été leur pensée? Kllc est exprimée dans les passages suivants des rapports faits sur la loi :

« On peut observer, a dit M. Boutleville, que les parties doivent aussi partager les pertes; mais comme très-certainement elles ont principalement en vue d'obtenir et de partager des bénéfices, il serait difficile de ne pas trouver la définition exacte. »

M. Gillet, a exprimé ainsi la même pensée : « Jusqu'ici la définition avait été moins précise; les écrivains en jurisprudence y avaient ajouté, parmi les objets de la société, la communication des pertes; il a paru au Tribunatque le projet proposé était plus exact, lorsqu'il considérait cette communication comme une simple condition du contrat et non pas comme son but. »

Ces raisons ne sont pas satisfaisantes : une définition doit indiquer les conséquences qui peuvent résulter de la nature du contrat : Puisque l'on parlait du gain, il convenait de parler également des pertes. — La définition suivante, donnée par Domat (liv. 1er, tit. 8, Sect. lre, n° 1), était plus exacte : « La société est une convention entre deux, ou plusieurs personnes, par laquelle elles mettent en commun, entre elles, ou tous leurs biens ou une partie, ou quelque commerce, quelque ouvrage, ou quelque autre affaire, pour partager tout ce qu'ils pourront avoir de gain, ou souffrir la perte de ce qu'ils auront mis en société (1). '>

— La femme commune en biens peut-elle valablement contracter une société en nom collectif ou autre avec son mari? *~~ Non, évidemment; ce serait porter atteinte au principe qui frappe de nullité toute modification apportée au contrat de mariage après la célébration, et à la règle qui déclare le mari chef de fa communauté : en effet, si l'on admet que la femme commune puisse devenir l'associée de son mari, il faudra nécessairement lui reconnaître un droit de contrôle et de surveillance sur la gestion , et lui permettre d'intenter, pendant le mariage, contre son mari, s'il est gérant, l'action pro socio; ce qui aura pour résultat de troubler la paix du ménage. — Au surplus, au point de vue moral, les époux ne forment i u'une seule et même personne. — La nullité d'une telle société est

(1) «La communication de la perte, dit Doneau, L. 13, ch. 15, n. 5 et 6, n'est pas de l'essence du contiat de société; tandis que la condition de partager le gain, est substantielle : Nulle société ne saurait exister sans communication du gain: mais on peut convenir que l'un des associés sera affranchi de toute participation au dommage ; car il peut souvent arriver que le travail de l'un des associés soit t.llement précieux, qu'il &oit juste de lui faire cette condition : il n'est donc pas nécessaire de parler de la per'edans la définition de la société; ce qui n'empêche pas que si les parties ne se sont pas expliquées sur les proportions dans lesquelles elle sera supportée, on ne la partage pas par moitié: mais cela se fait non pas principalement ; mais par une conséquence forcée de la règle qui veut que le gain se divise par moitié. Le dommage suit la rSgle du gain, c'est un sous entendu nécessaire; et voilà tout. »

Po hier, n. 1, 19 et 25, enseigne la même doctrine : il se borne a dire que «la société est un contra par lequel deux ou plusieurs personnes mettent ou s'obligent à mettre quelque chose en& mmun.pour faire un profit honnête dont elles contractent l'engagement de se rendre compte»

Ces» observations sont reproduites par Ti^plong, n. 18. Main nous ne persiflons ps.s incins à considérer cette défli ition comme incom-lete ; car aucun principe ne doit être sous entendu dans une définition. Duvergier n. 13 et 14.

d'ordre public; elle ne peut dès lors être couverte ni par un compromis» ni par une transaction (1).

1833 — Toute société doit avoir un objet licite, et être contractée pour l'intérêt commun des parties.

Chaque associé doit y apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie.

= Outre les conditions essentielles, communes à toutes les conventions, la société doit en réunir de particulières :

Il faut : 1° que chacune des parties apporte ou s'oblige à mettre quelque chose en commun. — Si l'une était appelée à prendre part aux bénéfices sans faire aucun apport, la convention aurait moins le caractère d'une société que celui d'une disposition à titre gratuit : en conséquence, elle ne produirait pas d'effet, si la personne appelée à en profiter était incapable de recevoir (2).

Si les apports ne sont pas d'égale valeur, chaque associé participe aux bénéfices et aux pertes en proportion de sa mise.

Les mots biens et industrie embrassent, dans leur généralité, nonseulement les choses corporelles et incorporelles, meubles ou immeubles (3); mais encore tous les actes de l'homme qui sont de nature à procurer des bénéfices ; même une simple espérance, pourvu, bien entendu, qu'elle se rattache à une chose déterminée; autrement on ne verrait là qu'une chimère.

Les contractants ne sont pas tenus de mettre dans la société des choses de même nature : l'un peut apporter de l'argent ; l'autre des biens en nature ou la jouissance de quelques biens ; un autre son industrie, son crédit commercial, industriel; c'est à-dire, la confiance qu'il a obtenue du public par son activité, sa sagesse, sa prévoyance, son habileté dans les affaires.

Ici se présente une question qui a vivement occupé les anciens auteurs, et qui, de nos jours, peut encore s'élever : lorsque l'apport de l'une des parties consiste en capitaux, ces capitaux sont-ils censés compris dans la société pour la propriété ou seulement pour la jouissance? Cette question présente de l'intérêt, surtout quand l'apport de l'un des associés consiste en travail ou en industrie; car,

(1) Dur, t. 17, n. 347, note. Delv. t. 3, p. 230 et 451. Massé, Dr. commerc, n. 317. Paris 14 avril 1856. D. p. 56, 2, 231.

!2) Cette convention, suivant Pothier, n. 8, constituant une donation de biens à venir, n'est valable qu'autant qu'elle est faite par contrat de mariage ; mais on répond avec raison, que l'acte renferme une donation d'un intérêt dans la seciété ; que cet intérêt peut être vendu; qu'il est présent, et qu'il est susceptible, dès-lors, de faire l'objet d'une donation (Dur., n. 324 ; Ddv., p. 119. n. 4; Pardessus, Dr. commerc, t. 4, p. 983. Zacta, p. 56).

(3) Lorsque les apports ont pour objet des immeubles en toute propriété, ou l'usufruit des immeubles, ils doivent être transcrits au bureau des hypothèques Si l'associé a seulement promis la jouissance d'un immeuble, la transaction u'est essentielle qu'autant que la durée de la société doit dépasser 18 ans: il y a lieu d'appliquer les règles établies par l'ait. 2 de la loi du 23 mars 1855 sur les baux des biens immeubles.

DE LA socikti;. - \HT. ($33. |54

dans le premier cas, ce dernier contribuera ;mx peilesel .prendra une part virile dans la niasse commune: dans le deuxième, il sera privé de bénéfices si la société n'a pas prospéré ; mais il ne supportera aucune part dans la perte : — En. présence des termes formels de l'art. 1851, on admet généralement, qu'à défaut de stipulations particulières, l'associé industriel prend part au capital, et qu'il contribue proportionnellement aux pertes.

Nous reviendrons sur ce point dans nos explicationssur l'art. 1851.

Le nom peut môme constituer une mise sérieuse; car il inspire la confiance, s'il est honorablement connu, et rend les opérations plus faciles et plus lucratives. — Toutefois, un nom isolé de tout acte de la personne, c'est-à-dire, sans concours ni surveillance, ni responsabilité ; même la protection que promettrait un homme puissant, ne serait pas un apport suffisant : la convention qui donnerait le droit de prendre part aux bénéfices, en raison d'une telle mise, serait nulle, comme contraire à l'honnêteté publique et aux bonnes mœurs (1).

«Dans les replis d'une civilisation avancée, dit Troplong (n. 87), d'avides spéculateurs, inspirés par de mauvaises passions, se glissent avec adresse dans des spéculations industrielles , et obtiennent par la ruse ce qu'ils ne peuvent conquérir par la force : ici, ce sont des fonctionnaires qui, pour prix d'un service rendu par l'influence attachée à leur position, se font une part dans le capital social ; là, ce sont des chefs de service qui, en autorisant une création utile au bien public, reçoivent des actions dans la société qui s'est organisée pour la faire marcher ; ailleurs, enfin, de rusés intermédiaires, puissants par l'intrigue dans le monde des faveurs, qui apportent pour mise sociale leur crédit auprès d'un ministre, dont ils surprendront la signature et tromperont la bonne foi. Parlerai-je de ces hommes qui prêtent leur nom et leur réputation à des socié^ tés aventureuses, surprenant ainsi la confiance des tiers, qui croient s'appuyer sur leur collaboration, leur surveillance, leur habileté? Ils ne rencontrent qu'une vaine apparence! Et ces hardis spéculateurs qui créent des millions imaginaires à partager entre leurs dupes; ces charlatans qui mettent en société, pour des sommes énormes, des objets qu'ils n'auraient pas vendu à aucun prix? Tous ces fripons que nous avons vu exploiter les petits capitalistes, en leur ofîrant l'appât de gros dividendes dans un fonds social fabuleux, ne sont-ce pas aussi d'hypocrites plagiaires des enfants de la nature (2). »

Les tribunaux sont appréciateurs souverains des circonstances;

|1) Exposé des motifs par Treilhard; discours de M. Gillet. Duvergier n. 19 et 20. (2) Société de pirates qui s'étaient orgaDisés dans le golfe du Mexique près l'embouchure de Missibsipi .

ils ne doivent pas perdre de vue, que le crédit commercial, industriel, appréciable en argent, dont on s'engage à user pour procurer une coopération active, peut seul constituer l'apport social.

2° La société doit avoir pour but (1) l'intérêt commun : il est contre la nature des choses, qu'une société se forme pour le seul intérêt de l'une des parties : Les Romains stigmatisaient une pareille association en la qualifiant de société léonine, societas leonina, par allusion à la fable du Lion. — Si tous les bénéfices étaient attribués à un seul associé, quand même il serait chargé de toutes les pênes, la convention ne constituerait qu'un mandat. — Néanmoins, la loi n'exige pas que tous les associés aient des droits semblables : I an, peut être appelé purement et simplement au partage des prouts; l'autre, après un certain temps; un autre enfin, sous condition : par

ex., si l'actif s'élève à la somme de — « Il n'est pas nécessaire,

dit Pothier (n° 13), que chacune des parties ait, en quelque cas que ce soit, une part dans le profit de la société; il suffit qu'elle puisse espérer y avoir part. »

3« Elle doit avoir un objet licite : la société peut embrasser toutes les opérations qui ont pour but de procurer un gain; il suffit que ce but n'ait rien de contraire aux lois ni aux mœurs : l'association pour faire la contrebande, pour exercer l'usure, pour commettre un vol, etc., ne produirait aucune action contre celui qui refuserait de remplir ses engagements, de partager les profits qu'il aurait faits par ces moyens illicites, ou d'indemniser le gérant des condamnations qu'il aurait encourues : il ne doit pas y avoir communication du dol : nulla doli communicatio est ; tel est le principe (2).

Troplong (n. 101 et 105) va plus loin : il refuse aux prétendus associés la faculté de retirer leurs apports, lors même qu'ils n'ont pas encore été employés : « On peut fort bien retenir, dit-il, ce qu'on ne pourrait demander honnêtement. » — Nous avons rejeté cette opinion [voyez art. 1 133) : à quel titre le détenteur de ces capitaux les conserverait-il, puisque la société n'a pas d'existence légale? Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui (1370 et suiv.) : l'ordre public et la morale s'y opposent (3).

Les bénéfices non encore répartis doivent être partagés, sans qu'il

(1) Ne confondons pas le but d'une société avec son objet : le but est de faire des bénéfices ; l'objet c'est le genre de spéculation qui doit procurer ces bénéfices.

[2. Duvergier, n. 30, Troplong, n. 102. Paris 18 février 1837 et 15 juin 183S. Nancy, 26 mars 1834.— Voy. cep Toullier, t. 6. n. 127. Suivant cet auteur, la règle établie par l'art. 1833, souffre exception, lorsque la société n'est illicite que par l'effet de certaines lois arbitraires; par ex., lorsqu'il s'agit de faire la contrebande, d'exercer l'usure. — Nous n'admettons pas cette modification; car elle conduirait a établir différents degrés d'illégalité; ce qui jetterait nécessairement dans le vague.— Au surplus la loi ne distingue pas ; l'art. 1131, pose en principe que l'obligation ne peut produire d'effet lorsqu'elle a une cause illicite; or» l'art. 1133 déclare illicite, la cause prohibée par la loi contraire aux mœurs ou aux lois.

(3) Duvergier, n. 26, 27, 31. Delangle, n. 101 et 102.

y ait Lieu d'avoir égard aux bases établies par la convention. —

Quant aux répartitions qui ont été faites, elles sont irrévocables (Duvergier, n. 32).

4° Elle doit avoir pour objet le partage des bénéfices faits en commun (1832).

Ainsi que nous l'avons dit, la répartition des profits doit être en rapport avec l'importance des mises ; telle est la règle :

Lorsque les mises consistent en argent ou en choses susceptibles d'être estimées par experts, ce calcul ne présente aucune difficulté; mais comment évaluer avec précision une industrie, une clientèle ou un crédit? Il faut bien admettre alors, qu'en fixant des parts inégales, les parties ont eu égard aux circonstances, et que l'inégalité n'est qu'apparente. (Duvergier, n. 259.)

Que devrait-on décider si l'un des associés admis au partage des bénéfices, pour une portion égale à celle des autres, avait néanmoins fait une mise sociale moins considérable? Ceux des coassociés qui auraient eu connaissance de ce fait, ne pourraient élever aucune plainte; car volenti non fit injuria: le contrat de société se trouverait alors mêlé de donation. — Assurément, cette circonstance pourrait, suivant les cas, donner lieu au rapport (843) ou à réduction (920) ; mais elle ne porterait aucune atteinte à la validité du contrat ; le caractère de société prédominerait : une vente ne laisse point de produire ses effets, bien que le prix soit inférieur à la valeur réelle de l'objet vendu (1674). Il suffit que l'acheteur ne soit pas au nombre des personnes réputées incapables de recevoir à titre gratuit.

Appliquez cette décision au cas où. l'une des parties ne stipulerait, par ex., qu'un tiers ou un quart dans les bénéfices, bien que sa mise lui donnât le droit de prétendre à une part plus considérable : La société ne conserverait pas moins son caractère.

Régulièrement, chaque associé supporte dans la perte, une part égale à celle qu'il aurait dans le gain, si la société avait prospéré : mais les parties peuvent, par des stipulations particulières, modifier ce principe : de telles clauses sont même d'usage, lorsqu'un associé apporte seul dans la société son travail, son industrie ou quelque autre avantage, outre sa mise en argent ou en marchandise : dans ces divers cas, cet associé stipule ordinairement qu'il supportera une part moindre dans la perte, ou même qu'il n'en sera pas tenu personnellement par rapport à ses coassociés, si, balance faite lors \ dissolution, le total des pertes excède celui du gain. (Voyez nos observations sur l'article 1855) (1).

Du reste, ces clauses ne portent pas atteinte à la règle : ainsi que nous l'avons dit plus haut, le travail et l'industrie sont considérés comme une mise réelle, susceptible, d'après l'évaluation faite par

(1J L. 30, ff. prosocio, Pothier, n. 21.

les parties, de donner droit au partage des bénéfices éventuels; ce droit sera sans résultat si la société ne prospère pas : donc, il y a contribution aux pertes dans certaines limites.

Dans les sociétés commerciales, pour savoir s'il y a bénéfice ou perte, on fait une liquidation : cet acte présente les résultats généraux et définitifs, bons ou mauvais, des affaires que la société a entreprises depuis le jour où elle a été constituée, jusqu'au terme fixé pour sa durée. Les bénéfices consistent dans l'excédant que présente l'actif sur le fonds social primitif. — La perte consiste dans le déficit.

Par le même acte, on établit les bases de la répartition des bénéfices ou de la contribution aux pertes.

Lorsque la société est contractée pour plusieurs années, la liquidation ne s'opère qu'à l'expiration du terme fixé pour la durée du contrat: dans l'intervalle, on se borne à dresser des inventaires (voyez art. 9, G. de corn.); mais ces procès-verbaux ont pour but unique d'éclairer les associés sur l'état des affaires sociales.

En général, les bénéfices sont laissés en commun jusqu'au moment de la dissolution, pour augmenter le capital actif. — Dans les sociétés en nom collectif, les associés se bornent à stipuler qu'ils prélèveront, à certaines époques, des sommes déterminées pour subvenir à leurs besoins : s'ils dépassent cette limite, un compte courant s'établit entre eux et la société ; par conséquent, ils doivent l'intérêt des fonds qu'ils ont empruntés.

Quoi qu'il en soit, on stipule quelquefois que des dividendes seront payés chaque année, après inventaire. — Cette clause se trouve même dans presque tous les statuts des sociétés en commandite : mais dans les associés en nom collectif, elle entraine des résultats iniques, lorsque le droit de l'un des associés dans les bénéfices n'est pas en proportion avec les pertes qu'il doit supporter; car les bonnes chances se trouvent alors d'un côté et les mauvaises de l'autre : — par ex.: deux personnes forment une société pour trois ans: il est stipulé que l'une aura les trois quarts des bénéfices et supportera la moitié des pertes ; tandis que l'autre n'aura que le quart des bénéfices et contribuera néanmoins aux pertes pour l'autre moitié : la première année produit vingt mille francs de bénéfices; dans la deuxième année il y a vingt mille francs de pertes; dans la troisième année les bénéfices s'élèvent à huit- mille francs : le dernier associé aura, par conséquent, pour la première année, cinq mille francs de bénéfices; il supportera la deuxième année dix mille francs de perte; la deuxième année, il recevra deux mille francs: balance faite sur toute la durée de la société, il aura perdu trois mille francs. — On arrive à des résultats bien différents, si la liquidation ne s'opère qu'à la fin de la société : loin d'être en perte, cet associé aura un boni de deux mille francs; puisque les bénéfices et les pertes se compenseront.

DE LA SOCIÉTÉ. A UT. \HXl. ÏBfi

llevenons aux sociétés civiles, les seules qui doivent nous occuper.

Le mot bénéfice, employé dans Part. 1832, répond à l'expression lucrum ; il signifie profit, avantage. — Les bénéfices doivent être appréciables en argent ; ce qui ne veut pas dire qu'ils doivent nécessairement consister dans une somme à partager : ainsi, deux personnes conviennent de construire à frais communs une maison; d'acheter ensemble un mur, alin de l'abattre et de procurer à leurs habitations une vue dentelles sont privées; d'acheter un terrain pour des constructions qu'elles se proposent d'élever : ces différentes conventions sont des sociétés; car elles réunissent tous les caractères exigés par les art. 183*2 et 1833 : masse commune, intérêt appréciable en argent ; objet licite ; partage des bénéfices faits en commun.

La société doit avoir pour but le partage des bénéfices faits en commun : c'est là une des conditions essentielles du contrat de société. — La clause qui réserverait propre à chaque associé ou à l'un d'eux les bénéfices qu'il ferait séparément, vicierait donc ce contrat.

Observons, que le mot partage n'exprime pas seulement ici un acte matériel; mais encore toute participation aux avantages que doit procurer la masse commune.

Notons en outre , que les avantages moraux n'entrent pas en considération : — Par ex. : on ne peut voir de société proprement dite, dans l'association conjugale; car elle est fondée principalement sur l'estime et l'affection réciproques : les futurs époux ne se proposent pas de faire un lucre; mais de resserrer les liens indissolubles qui résultent pour eux du mariage.

Nous donnerons encore pour ex., les associations philanthropiques, puisque la bienfaisance est leur but unique, et celles qui ont pour objet de procurer un délassement moral, telles que les cercles littéraires ou les associations musicales: ce sont là de simples réunions d'individus; elles ne constituent point des corps moraux : ordinairement, un ou plusieurs administrateurs sont nommés; mais on les considère comme de simples mandataires.

Jugé en conséquence , que chacun des membres d'un cercle peut réclamer en son privé nom, l'accomplissement des obligations contractées envers ce cercle, et qu'il peut en obtenir l'exécution intégrale, quand il s'agit d'une obligation indivisible; comme, par ex., de l'engagement pris par une compagnie pour l'éclairage au gaz du local occupé par le cercle (1).

Quelques exemples nous serviront de guide, pour reconnaître les nuances souvent difficiles à saisir qui caractérisent la société.

En cas de doute, le juge doit-il admettre que les parties sont en société? Ce serait méconnaître l'esprit de la loi : la commuai Troplong, n. 32. Aix, 2 juillet 1844. Pal. 1845, 1, 57, Ca3S., 29 juin 1847. al. 1848 h 55.

nauté, ainsi que nous l'avons dit, est le genre; la société est l'espèce : donc, à défaut d'une convention formelle, ou de faits constants et précis, il faut supposer l'état de communauté.

Deux personnes réunissent leurs capitaux pour acheter un immeuble : est-ce là une société? Il faut rechercher quelle a été l'intention des parties : s'il résulte clairement, soit des termes de la convention, soit des faits de la cause, qu'elles ont entendu se procurer un bénéfice en commun: par ex. : qu'elles ont acheté pour revendre et partager ensuite l'excédant du prix d'achat, il y a société: mais si ce fait n'est pas démontré, les contractants se trouveront, jusqu'au moment du partage, en état de communauté ; on présumera qu'elles n'ont eu d'autre but, en achetant ensemble l'immeuble, que celui de ne passe nuire par une concurrence réciproque. — Ainsi, tout dépend des circonstances : le juge doit prononcer eu égard aux faits de la cause (1).

Quid, si deux voisins, désireux de resserrer leurs rapports ou d'écarter un voisin incommode, conviennent d'acheter ensemble un héritage qui les sépare et de le partager ensuite? Cette convention ne constituera pas une société, puisque l'avantage sera purement moral : les parties ne se proposeront pas de faire des bénéfices en commun; dès lors elles se trouveront seulement, jusqu'au partage, en état de communauté.

Vous avez trois chevaux et j'en ai un: nous convenons que je joindrai mon cheval aux vôtres; que vous vendrez le quadrige et que vous me donnerez le quart du prix de la vente : est-ce là une société? Non, car il n'y a point formation d'une masse commune : chacun de nous conserve sa propriété: notre but unique, en réunissant nos chevaux, est d'obtenir un prix que nous n'avons pas l'espoir de trouver en les vendant séparément.

La décision serait différente, si nous étions convenus de mettre nos chevaux en commun : on verrait dans cette convention une société; par conséquent, chacun de nous supporterait la perte en proportion de sa mise (2).

Deux laboureurs conviennent de se prêter alternativement leurs chevaux pour labourer leurs champs : ce n'est point là un contrat de société; car l'avantage que chaque partie retirera est distinct et séparé du bénéfice que l'autre pourra faire : or, nous le répétons, la participation à des bénéfices faits en commun est l'un des caractères de ce contrat (3).

Deux voisins achètent en commun un équipage pour en jouir cha-

(1) Troplong, n. 28. Duvergier, n. 40 et 52.

(2) Dur. t. 17, n. 330. Duvergier, n. 55. Delangle, n. 4. Troplong, n. 16. Cass. 4 juillet 825. 4 janvier 1842. Dev., 1842, 1, 231.

(3J Duvergier, n. 46 et 51. Delangle, n. 6. Troplong} n. 16.

DES SUCCESSIONS. — ART. 183iJ 257

eunà leur tour : est-ce la une société? Polluer (n. 133) se prononce pour L'affirmative. Mais la cour de cassation (1) a condamné ce système dans une espèce où il s'agissait d'une somme d'argent que les parties étaient convenues d'employer alternativement pour leur commerce particulier : elle a considéré avec raison, que la société ne pouvait exister sans qu'il y eût profit à partager entre les associés, et que, dans l'espèce, la bourse ne pouvant être employée que séparément par chacune des parties, cet état de choses ne constituait qu'une simple communauté.

Troplong (n. 13) considère, comme une société, la convention par laquelle plusieurs personnes se réunissent pour acheter un jardin, afin d'avoir la faculté de s'y promener : les parties, dit-il, ajoutent par cette acquisition aux jouissances que la fortune est destinée à procurer. — Cette opinion nous paraît trop absolue : en pareihe matière, tout dépend des circonstances : sans doute, le droit de se promener dans un lieu agréable est un avantage moral; mais ce n'est point toujours là un bénéfice pécuniairement appréciable, condition essentielle pour qu'il y ait contrat de société. — « On ne saurait trop insister, dit Duvergier (n. 52), sur la nécessité de conserver au mot bénéfices son sens exact et rigoureux; c'est parce que Ton regarde bénéfices et avantages comme des expressions équivalentes, que l'on se méprend sur le caractère d'une foule de conventions : si toutes celles qui procurent quelques avantages aux con tractants étaient des sociétés, cette qualification conviendrait à un nombre infini de contrats. »

Mais il en serait autrement, si les parties, en achetant cet immeuble, s'étaient proposé de le revendre avec bénéfice ou de l'exploiter : En ce cas, la convention aurait tous les caractères d'une société (2); c'est donc l'intention des parties qu'il faut rechercher, pour savoir si elles se trouvent en société ou en communauté.

Souvent il est difficile de reconnaître si la convention constitue un mandat ou une société : tous les auteurs donnent les exemples suivants :

Je vous charge de vendre une pierre précieuse, et nous convenons que si vous la vendez cent francs, vous me rendrez cette somme, et que si vous en obtenez un plus grand prix, l'excédant sera pour vous : cette convention est elle une société ? non suivant Duvergier (n. 45 et 50) (3); car, d'une part, l'industrie de l'une des parties s'exerce sur une chose qui ne cesse pas d'appartenir à l'autre ; d'au-

(1) Cass. 4 juillet 1826, 4 janvier 1842. Pal. 1843, 2, 86. Pardessus, n. 969. Duvergier, B. 56. Delangle, n. 4. Voy. cep. Troplong, n. 13 et suiv. Cet auteur admet la doctrine de Pothier. Cepondant, au n° 16, il approuve l'arrêt précité: il nous semble que l'analogie est complète entre, l'un et l'autre cas.

(2) Voy. également en ce sens, Tai'dessus, n. 306, 702 et 969.

(3) Bordeaux, 11 avril 1845. Pal. 1645, 2, 203. Dev- 1846, 2, 315. D. p. 45, 4, 482. Cass. 22 novembre 1852. D. p. 52 et 323.

Vî. 17

tre part, il n'y a point de bénéfices à partager; — mais Troplong (n. 39) répond avec raison, que Pindustrie de celui qui s'est chargé de vendre est une mise sociale; que l'éventualité des bénéfices existe pour l'une et l'autre parties : pour le propriétaire vendeur, car on doit supposer qu'il a fixé le prix, de manière à trouver un avantage; pour la personne chargée de vendre, car il y a également pour elle éventualité de bénéfices. — Le contrat réunit donc tous les caractères de la société : mises sociales ; éventualités des profits ; bénéfices faits en commun, partage de ces bénéfices (1).

Deux propriétaires voisins conviennent d'acheter en commun un héritage contigu à leurs propriétés : l'un d'eux achète cet immeuble : sera-t-il censé avoir agi comme associé ou comme mandataire? Si les parties ont déterminé à l'avance la part que chacune d'elles prendra, il est de toute évidence que l'acheteur sera censé avoir agi partim proprio nomine, partim procuratorio nomine. — Dans le cas contraire, elles se trouveront, jusqu'au partage, en état de communauté, état transitoire qui cessera, dès que l'une des parties manifestera la volonté de sortir d'indivision (<2).

Mon voisin et moi sommes convenus d'acheter ensemble un héritage contigu à nos propriétés : je l'ai chargé de faire cette acquisition, en stipulant qu'il m'en cédera une partie déterminée : peu de temps après, j'achète moi-même l'héritage : aura-t-il contre moi l'action pro socio, pour me contraindn lui en céder une partie ? « Gela dépend de l'intention que nous avons eue en faisant cette convention, répond Pothier (n. 11), d'après Julien (l. 52, ff. pro socio) : si notre intention était de faire cette acquisition pour en faire chacun notre profit, la convention est un contrat de société qui donne au voisin cette action; mais si notre intention était seulement qu'il fît cette acquisition pour me faire plaisir, la convention n'est qu'un mandat qui, n'ayant pas été par lui exécuté, ne lui donne aucune action. »

Dans certaines maisons de commerce, les commis reçoivent, au lieu d'appointements, une part dans les bénéfices : doivent-ils être considérés comme associés? On peut dire, d'une part, que l'industrie des commis forme leur mise, et que recevant une part dans les bénéfices, ils contribuent par cela même aux pertes (3). — Mais il faut observer, qu'à la différence des associés, qui tous sont placés sur le pied d'égalité, le commis se trouve dans une position secondaire; que n'étant point intervenu au contrat de société comme partie, il peut être renvoyé, sans que le contrat reçoive aucune atteinte : la participation aux bénéfices n'est donc point un des caractères infaillibles

(1) Telle était la solution de la 1 M romaine» L. I i % prù socio. Pothier, n. 13. Delangle n. 6. Troplong, n. 34 et suiv.

(2) Duvergier, n. 47 et 52.

(3) Lyon, 27 août 1835.