F)R LA SOCIÉTÉ. — MIT. 1848. S

cessité d'attendre pondant plusieurs années, si le terme de la dissolution est encore éloigné : dans l'intervalle los affaires sociales pourront péricliter : lui rendra-t-on alors lo cautionnement, l'hypothèque et los autres droits qui garantissaient sa créance? — Les associés ne sont pas ternis de faire abnégation de leurs propres intérêts pour enrichir la société; aucun texte ne leur impose ce sacrifice; une semblable disposition serait inique.

11 faut excepter, bien entendu, le cas de fraude» : si l'on prouvait que le paiement n'a pas été spontané de la part du débiteur; que le créancier l'a obtenu par surprise , par des menaces, ou par tout autre moyen de contrainte morale, on retomberait alors sous le coup de la disposition de notre article,, lequel, ainsi que nous l'établirons, prévoit uniquement le cas où l'imputation aurait été faite par l'associé, sur sa propre créance, à défaut d'imputation faite par le débiteur. — La fraude se présumerait, si le débiteur avait plus d'intérêt à éteindre la créance sociale que celle de l'associé. — Il s'agit, comme on le voit, d'une question de fait : le juge prononce eu égard aux circonstances (1).

Par suite du même principe, nous déciderons que si l'extinction de la dette avait eu lieu par l'effet de la compensation légale (1289), la société ne pourrait prétendre à une part proportionnelle de la somme reçue fictivement, puisque le paiement aurait eu lieu môme à l'insu de l'associé (2).

Quelle a donc été la pensée du Législateur? Il est facile de reconnaître, à la simple lecture de notre texte, qu'il a prévu le cas où le créancier, cédant à un sentiment égoïste, et méconnaissant ses devoirs envers la société, aurait imputé sur sa propre créance le paiement de la somme qu'il aurait reçue : « La bonne foi disait M. Treilhard (3), ne permettait pas qu'il s'occupât moins de la créance de la société que de celle qui lui était personnelle. » — M. Boutteville exprimait ainsi la même pensée : « Sien recevant des à-comptes sur plusieurs dettes , un créancier fait telle ou telle imputation, le débiteur seul peut l'agréer ou la contredire, en acceptant ou refusant la quittance; les imputations qu'il fait dans ses quittances, peuvent tourner au profit, jamais au détriment de la société (4). »

Ces préliminaires posés, l'interprétation de l'art. 1848 ne peut donner lieu a aucune difficulté :

Lorsque les deux créances sont exigibles, la loi veut que l'imputation de la somme payée se fasse au prorata sur l'une et sur

(1) Troplong, n. 559. Delv. t. 3 p. 231. Pardessus, Dr. comm-, t. 4 n. 1016. Delangle, n. 168. Duvergier, n. 336.

(2) Duvergier n. 339.

(3) Fenct, t. 14 p. 399.

(4) Fenet, t. 14 p. 409.

l'autre ; elle ne permet pas à l'un des contractants, de toucher le montant de sa propre créance, tandis que la créance sociale resterait exposée aux retards, et même aux risques de l'insolvabilité.

Ex. : Pierre est débiteur d'une somme de 1,000 fr. envers la société ; il me doit en outre 500 fr. : je reçois à compte , sur ma créance personnelle, 300 fr. : la société pourra m'astreindre à lui remettre les deux tiers de cette somme : 200 fr.

Remarquons toutefois, que la loi s'attache à l'exigibilité : si l'une des créances seulement est exigible, l'imputation se fera donc en entier sur cette créance (1); de telle sorte que l'associé créancier pourra ne rien recevoir si sa créance n'est pas encore exigible.

En supposant même que l'époque de l'exigibilité soit arrivée pour les deux créances, si le débiteur a plus d'intérêt à se libérer envers l'associé qu'envers la société; par exemple, s'il est soumis, pour la première dette, à la contrainte par corps, ou si cette dette est productive d'intérêts, tandis que l'autre n'en produit pas, l'associé, qui est réputé payé en entier à l'égard du débiteur; qui, par conséquent, se trouve privé de tous les avantages attachés à son titre, ne saurait être soumis, sans qu'il y eût injustice, à souffrir la répartition de ce qu'il a reçu, entre sa créance et celle de la société : sans doute, la loi veut que l'associé veille aux intérêts sociaux comme aux siens propres ; mais elle ne prétend pas lui imposer le sacrifice d'une partie de ses droits et dj ses avantages légitimes : c'est cependant ce qui arriverait, si on l'astreignait à recevoir, pour la fraction qui lui resterait due, une autre créance moins utile et moins certaine : en ce cas, il n'y a donc pas lieu d'appliquer l'art. 1848(2).

Les mêmes règles s'appliquent au cas de payements faits avant l'exigibilité des dettes (Duvergier, n. 337).

S'il n'y a pas eu d'imputation faite soit par le débiteur, soit par le créancier, on applique les règles de l'imputation légale (1256;. — II faut moins s'attacher à la lettre du texte qu'à son esprit; ces mots : V imputation de ce qiïil reçoit du débiteur, etc., ne rendent pas d'une manière exacte la pensée du Législateur.

Les obligations de l'associé envers la société ne sont pas réciproquement imposées à la société envers l'associé : en conséquence, lorsque l'associé impute la somme payée sur la créance de la société, cette somme est définitivement acquise à la société; il n'y a pas lieu d'en faire la répartition entre la créance sociale et celle de l'associé, créancier personnel du débiteur commun.

1849 — Lorsqu'un des associés a reçu sa part entière delà créance commune, et que le débiteur est depuis devenu

flj Duvergier. n 834.

'■5j Delv. t. S p. 231, notes. Duvergier, u. 338. Troplong, n. 658.

insolvable, cet associé est tenu do rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu, encore qu'il eut spécialement donné quittance pour sa part.

= Celte disposition est fondée sur les mêmes motifs que la précédente, et en outre, sur celte considération, que les droits des parties ne cessent d'être indivisibles qu'au moment où la société prend fin : il peut arriver que, par suite de circonstances malheureuses, l'actif social soit nul au moment de la liquidation, et qu'il y ait môme déficit : Dès lors, comment reconnaître à un associé la faculté d'imputer sur de simples espérances, sur des droits purement éventuels, le montant des paiements qui lui sont faits par un débiteur de la société?

En s'attachant à la lettre de l'art. 1849, on pourrait croire que l'associé n'est pas tenu de rapporter immédiatement à la masse commune le montant de ce qu'il a reçu ; que le rapport est subordonné à l'insolvabilité du débiteur: mais tel n'est point l'esprit de la loi : le législateur s'est uniquement proposé, dans cet article, de signaler, par forme d'exemple, l'événement qui le plus souvent donnera lieu aux réclamations des coassociés : les règles qu'il a tracées, sont toujours dominées par le principe fondamental, qu'un associé ne peut préférer ses propres affaires à celles de la masse commune: « L'associé, disait M. Treilhard dans son discours au Corps législatif, doit rapportera ses coassociés la somme qu'il prétendrait avoir reçue à son profit, et pour sa part, dans une créance de la société » : mandataire légal de ses coassociés , à l'effet d'administrer les affaires communes (1859), il est en quelque sorte, malgré lui, ministre de la société (1).

Notre article suppose qu'il s'agit d'une créance: mais la règle est applicable dans tous les cas où l'associé a retiré un profit d'une chose appartenant à la société : « Si l'un des associés, dit Pothier (Société, n° 122], trouvant une occasion de vendre avantageusement les marchandises de la société, au lieu de faire le m;, rené pour le compte de la société, l'a fait pour son compte particulier, en vendant les marchandises de la société, il sera obligé de rapporter à la masse ce qu'il a vendu de plus sa part , que l'autre n'a vendu la sienne. »

Le même auteur décide qu'il en serait autrement, si l'un des associés avait vendu sa part dans une chose de la société qui n'était pas destinée à être vendue pour le profit de la société : cette décision est parfaitement juste ; car en pareil cas, l'associé dispose de k part que lui attribuera le partage après la liquidation de la société il ne vend pas la chose de la société; mais son droit éventuel, un<

(lj Duvergicr, n. 842. Tro^long, n. 561.

chose qui lui est propre (1). — Nous ne trouvons rien de contradictoire dans ces deux décisions de Polhier : la dernière est critiquée à tort par Duvergier (n° 342) (2).

La règle qui oblige l'associé nu rapport, est fondée, avons-nous dit, sur cette considération, qu'il doit aux affaires de la société les mômes soins qua ses affaires propres: elle n'est donc point applicable, lorsque les parties se trouvent en état de communauté: ainsi, le communiste ne devrait pas compte à ses cocréanciers, de la part qu'il aurait reçue dans une créance : chacun, en ce cas, est censé agir pour son intérêt particulier, et à ses risques et périls.

1850 — Chaque associé est tenu envers la société, des dommages qu'il lui a causés par sa faute, sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires.

= En donnant ses soins aux affaires de la société, chaque associé remplit un devoir; en lui procurant des bénéfices par son industrie, il acquitte pour ainsi dire une dette : on conçoit, dès lors, que ces bénéfices ne doivent pas se compenser avec le dommage qu'il a causé par sa faute, « car ils ne sont pas à lui. »

Les associés doivent aux affaires sociales les soins d'un bon père de famille; c'est-à-dire, une activité et une prudence ordinaires: ils ne se mettraient pas à couvert de toute responsabilité, en se bornant à donner aux affaires communes la même vigilance qu'à celles qui leur sont propres : les actes dont se compose la gestion des biens de la société, doivent être appréciés en eux-mêmes, et non par comparaison avec la gestion des Biens personnels de l'associé : ainsi, un associé ne s'excuserait pas en disant : J'ai fait pour la société comme pour moi ; je suis négligent dans mes propres affaires, je puis l'être dans les affaires sociales : on doit supposer que les contractants ont entendu s'o.diger les uns envers les autres à être actifs, vigilants, et à faire, dans l'intérêt commun, des efforts qu'ils n'auraient pas faits poureux-mêmes (3). — Les tribunaux prononcent eu égard aux circonstances et à la condition des personnes.

— La loi défend d'admettre, en compensation du dommage causé par l'associé, les bénéfices qu'il a procurés à la société dans d'autres affaires : quid si ces bénéfices ont été procurés précisément dans la même affaire? ~~ Il résulte implicitement de ces mots du texte : dans d'autres affaires, que la compensation peut avoir lieu; mais ce cas se présentera bien rarement (Duvergier, n. 331. Dur., n. 403).

CD Troplong, n. 5G5. Dur. t. 17 n. 402.

(2) Del?, p. 231 t. 3.

(3) Duvergier, n. 326. Pardessus, t. 4 n. 1017. Troplong, n. 57-1. Voy. cep. Dur. t. 17 n. 403, et Delv. t. 3 p. 232. — Ces auteurs reproduisent la doctrine de Pothier sur la division tripartite de» fautes; ils n'exigent de l'associé que les soins qu'il donne a se3 propres affaires.

uk la société. — art. 1851. 301

Obligations de la société envers les associés.

1351 — Si les choses dont la jouissance seulement a été mise dans la société, sont des corps certains et déterminés qui ne se consomment point par l'usage, elles sont aux risques de l'associé propriétaire.

Si ces choses se consomment, si elles se détériorent en les gardant, si elles ont été destinées à être vendues ou si elles ont été mises dans la société sur une estimation portée par un inventaire, elles sont aux risques de la société.

Si la chose a été estimée, l'associé ne peut répéter que le montant de son estimation.

= Après avoir fait connaître les obligations dont les associés sont tenus envers la société, la loi détermine celles de la société envers les associés.

Ces obligations concernent :

1° La restitution de l'apport, si les choses n'ont pas été mises en propriété dans le fonds social (1851).

2° Les diverses indemnités auxquelles chaque associé peut prétendre (1852).

Lorsque les choses ont été mises en commun pour la propriété, il est évident que la société doit en supporter la perte.

Il va sans dire, que l'associé supporte également la perte survenue depuis qu'il a été constitué en retard d'opérer la délivrance ; à moins qu'il ne soit établi que la chose eût également péri entre les mains de ses coassociés: ce n'est là qu'une application des principes généraux proclamés par l'art. 1302.

Rappelons ici, que l'associé est réputé vendeur envers la société, des choses dont il a fait l'apport en propriété : l'art. 1845 ne laisse aucun doute à cet égard: — Par conséquent, sauf quelques modifications nécessitées par la nature du contrat de société . notamment en ce qui touche la garantie, il y a lieu d'appliquer les règles de la vente.

La même observation se présente, lorsque l'apport a pour objet l'usufruit d'un corps certain et déterminé : ce droit est un démembrement de la propriété; dès lors, il y a lieu d'appliquer les règles établies pour le cas où l'apport consiste dans la propriété même: si la chose périt par cas fortuit ou par force majeure, soit avant, soit après la délivrance, l'associé supporte la perte de la nupropriété et la société celle de l'usufruit.

Ainsi, la société continue d'exister dans l'un et l'autre cas, nonobstant la perte des apports faits par l'un des associés, pourvu,

302 TITRE 9. — CHAPITHE 3. SECTION I .

bien entendu, qu'elle conserve une base d'action; c'est-à-dire, qu'elle ait encore un capital suffisant pour faire face à ses opérations : — Si la chose qui a péri était essentielle pour l'action de la société, la force des choses entraînerait dissolution. — C'est en ce sens qu'il faut interpréter les art. 18<«5 et 1867 combinés; autrement, il y aurait antinomie entre ces deux articles.

L'art. 1851 règle la question des risques lorsque les choses n'ont été mises en commun que pour la jouissance : deux cas sont prévus : ces choses sont des corps certains et déterminés qui ne se consomment point par l'usage (ajoutons, et ne se détériorent pas en les gardant); ou elles sont fongibles :

Au Ier cas, la position de l'associé vis-a-vis de la société, se rapproche beaucoup de celle où se trouve le bailleur :en effet, de même que ce dernier, il doit procurer la jouissance promise ; de là résultent les conséquences suivantes : — si la chose périt avant la délivrance, la société ne se formera point, puisque l'apport ne pourra être effectué; — si elle périt après la délivrance, cet événement pourra entraîner la dissolution de la société (1867) ; — Les risques sont pour le compte de l'associé; la société ne lui doit aucune indemnité, sauf le cas d'abus de jouissance (1851); — l'associé est tenu défaire toutes les réparations que la loi met à la charge du bailleur; — il y a lieu à garantie en cas de trouble (1719 et suiv.) — Mais on remarque cette différence, que l'associé reçoit, au lieu de prix, un droit dans le fonds social et la chance des bénéfices que la société pourra réaliser: « L'associé, dit fort bien Troplong(n° 944), n'est ni tout à fait un vendeur, ni tout à fait un bailleur; il n'a avec eux que des rapports de similitude et point de rapports d'identité. L'associé est et doit être encore sur ia même ligne que le vendeur pour le cas d'éviction; mais l'équité ne serait pas satisfaite, si l'on en restait là : Il faut encore que l'associé fasse jouir la société comme un bailleur fait jouir un preneur; pareeque l'objet essentiel pour la société est la jouissance » (1).

Ainsi, nous voilà fixés sur le caractère du droit conféré à la société.

Puisque l'associé contracte l'obligation de faire jouir, les risques inséparables de la gestion sont naturellement pour son compte : aucun doute ne peut d'ailleurs s'élever sur ce point,- en présence des termes généraux de l'art. 1851 1er alinéa (2).

Si la chose a été dégradée, ou même si elle a péri par l'effet

(1) La loi du 23 mars 1S55 soumet à la transcription les baux des immeubles, lorsqu'il* doivent avoir une durée de plus de dix huit ans, et lorsque l'apport de l'un des associes consiste dans la jouissance d'un immeuble, on doit des lors observer cette règle si la société est constituée pour plus de dix-huit ans, puisque les lapport* de l'associé avec la société sont les mêmes que Ceux d'un bailleur avec le preneur.

(2) Dur. n. 406, 352 et suir. t. 17. Duvergier, n. 187. Troplong, n. «10.

DE LA sociktÎ:. — aht. 1851. 303

d'une force majeiàre, la société se trouve affranchie do toute responsabilité: mais elle doit prouver que la perte ne peut lui être imputée, puisqu'elle prétend s'affranchir de l'obligation de destituer : Il ne lui suffirait donc pas d'établir que la perte est arrivée au moment où la chose était employée dans l'intérêt de la gestion.

Rappelons ici une distinction que nous avons faite plusieurs fois; notamment en matière do louage :

Si le cas fortuit est du nombre de ceux qui sont ordinairement accompagnés de faute; eo qui a lieu, en cas de vol non qualifié, d'incendie ou de porto, la société doit prouver que le sinistre est arrivé malgré sa vigilance; mais si l'événement exclut toute présomption cte faute, par ex. : si dos chevaux mis en société ont été pris par une réquisition forcée ; si un bâtiment soumis à la servitude de guerre a été détruit ; si la chose se trouvait dans un vaisseau qui a lait naufrage, la société s'affranchirait de toute responsabilité en prouvant L'événement (1).

Passons à notre deuxième hypothèse :

Lorsque les choses sont de nature à se consommer par l'usage, le droit de jouir se confond avec le droit de propriété : en effet, on ne peut jouir de ces choses sans faire acte de propriétaire ; donc la propriété en a été transmise à la société: — puisque la société est devenue propriétaire, elle doit supporter les risques.

La loi assimile aux choses qui se consomment par l'usage, celles qui se dégradent ou se détériorent en les gardant, comme le linge, les chevaux, les voitures, etc. ; elle ne présume» pas, en matière de société, que les parties aient voulu conserver ces risques à leur charge : c'est là une dérogation aux règles établies sur l'usufruit (589) et en matière de bail (17-11) : de tels objets n'auraient plus aucune valeur à la fin delà société, dans l'état où ils se trouveraient : comment croire, dès lors, que l'associé ait voulu rester exposé aune semblable chance (Pothier, n. 156).

La société ne pourrait donc, lors de la liquidation, forcer l'associé à reprendre les meubles, objets de son apport social ; car il n'est plus propriétaire de ces choses, mais créancier de leur valeur.

Duranton(n.|409), admet la distinction suivante : Si les meubles ont péri, la société doit en payer le prix; mais lorsqu'ils ont été seulement détériorés, elle peut forcer l'associé à les reprendre : « La société, dit-il, ne doit répondre que des détériorations causées par un usage forcé et de la perte réelle quelle qu'en soitla cause, pourvu toutefois encore qu'elle ne résuite pas de la faute de l'associé-propriétaire : les dégradations que les objets apportés ont éprouvées sont assurément une perte pour l'associé; mais cette perte est une

(1) Troplonp, Société, n. 584. Louage, n. 221, 222, 223, 342, 364, 366, 910,916, 959, 987, 1088, 1092. — Cette distinction n'eBt faite ni par Pur., n. 406, ni par DiiYergier, n. 187; mai» elle est dam l'esprit de la loi.

conséquence de l'usage: or, l'usage ordinaire constitue la mise de l'associé. » Ainsi, Duranton applique, en matière de société, la règle établie par l'art. 589 sur l'usufruit — c'est là 'une erreur : L'associé ne se trouve point, vis-à-vis de la société, dans la même position que le nu-propriétaire, par rapport à l'usufruitier ; il a perdu la qualité de propriétaire, pour prendre celle de créancier : peu lui importe dès lors, que les objets dont il a fait l'apport existent dans la masse sociale ou qu'ils soient anéantis; qu'ils aient été détériorés par l'effet de l'usage ordinaire ou par un usage abusif : la règle res périt domino exerce ici son empire ; le texte est clairet précis. Pothier (n. 126), ce guide habituel du législateur moderne est formel à cet égard (1). — Evidemment, le mot risques, employé par l'art. 1851, est général; il comprend les détériorations comme les pertes. L'article 1245 du Gode civil, relatif au payement des choses qui se trouvent détériorées par la faute du débiteur, n'est pas applicable ici.

Au surplus, ce n'est là qu'une faveur accordée à l'associé: libre à lui de ne pas en user et de reprendre en nature les cboses mêmes dans l'état où elles se trouvent: l'article 1851, dans sa disposition finale, lui reconnaît implicitement ce droit, puisqu'il excepte le cas où la chose aurait été estimée (Troplong, n 591).

Lorsque les choses apportées pour la jouissance ont été destinées dès le principe à être vendues ; par ex., s'il s'agit de marchandises destinées nu commerce, bien que l'associé se soit borné à déclarer que la jouissance de ces sortes d'objets tomberait seule dans l'actif social, on ne peut douter qu'il ait entendu se dessaisir de son droit comme propriétaire, et devenir simple créancier : les risques passent dès lors au compte de la société ; l'associé est plutôt censé avoir apporté une somme que des corps certains.

Que doit-on décider, si les choses apportées pour être vendues existent encore en nature dans la masse sociale au moment de la dissolution ? Cette circonstance est indifférente : la société n'en est pas moins devenue propriétaire lors de l'apport; par conséquent, elle doit supporter les risques (2).

Lorsque les choses ont été mises dans la société sur estimation, aucun doute ne peut s'élever sur la question des risques, la volonté des parties est manifeste ; œstimatio facit venditionem..

La loi suppose que l'estimation résulte d'un inventaire, parce que ce cas se présente le plus fréquemment ; mais la forme employée importe fort peu : il suffit que l'opération ait été contradictoire entre l'associé et les coassociés, et que l'acte réunisse les conditions voulues par l'art. 1325 (3).

Suivant quelques auteurs (4), quand il s'agit du contrat de so-

(1| Duvergier, n. 179 et suiv. Delv., p. 125, n. 5. Troploug, n. 580. (2jDur., t. 17,n. 409. Duvergier, n. 184. Troplong, n. 593.

(3) Duvergier, n. 174. Delv., p. 278. Troplong, n. 597.

(4) Dur., t. 17, n. 409. Duvergier, n. 185, et Troplong, n. 59«.

ciété, L'estimation produit un effet qui lui est, refusé dans le cas de dot remise au mari (1551) : elle confère à la société, Don-seulement la propriété des meubles; mais encore celle des immeubles dont l'associé apporte la jouissance : l'art. 1851, disent-ils, ne distingue pas. Telle n'est pas notre opinion : le troisième alinéa de l'art. 1851 fait suite au deuxième; or, dans ce dernier article, le législateur suppose que les apports sociaux sont mobiliers. — D'ailleurs, la loi parle d'un inventaire; ce qui suppose que les choses sont mobilières : on dresse un état des immeubles ; on les estime ; mais on ne les inventorie pas (1).

Il nous reste à dire qu Iques mots, sur la nature et la quotité des prélèvements que l'associé peut exercer lors de la dissolution de la société, dans les quatre hypothèses prévues par le deuxième alinéa de l'article 1851.

Si les choses sont de celles qui se consomment par l'usage, on applique la règle de l'art. 587 : en conséquence, la société doit restituer une égale quantité de choses de même nature, qualité et valeur, ou leur estimation, à la fin de la société (2). — Au premier abord, il paraît extraordinaire que la société ne soit pas tenue de rembourser cette valeur calculée au moment où elle est devenue propriétaire : mais le législateur a considéré, qu'on ne peut jouir des choses dont il s'agit sans en disposer, et qu'il y a lieu, dès lors, d'appliquer les règles établies sur le prêt de consommation (1903).

Si les choses comprises dans l'apport social sont de nature à se détériorer en les gardant, il faut, suivant Troplong (n. 590), considérer leur valeur non au moment de la dissolution de la société ; mais au moment où la société s'est constituée : « Il n'y a pas lieu, dit-il , de raisonner ici par analogie de l'article ; l'assimilation n'est exacte que sous le rapport des risques ; c'est aller trop loin que de mettre sur la même ligne les choses qui se consomment par l'usago et celles qui se détériorent en les gardant ; les choses fongibles peuvent être remplacées par d'autres d'égale quantité, valeur et qualité. » — Cette raison n'est pas concluante: on peut dire pour les choses susceptibles de se détériorer par l'usage, ce que la loi dit pour celles qui sont susceptibles de se consommer : la société pourrait s'en procurer d'autres. — Au surplus, un seul et même texte règle l'un et l'autre cas : en présence des termes généraux et absolus de la loi, toute distinction serait arbitraire (3).

Si les choses sont destinées à être vendues, l'apport social consiste dans le prix de vente : c'est donc ce prix, que l'associé peut réclamer; la société en a eu la jouissance (4). — En cas de perte survenue

(1) Malpeyre et Jourdain, n. 73.

(2) Troplong n. 58G.

(3) Dur. n. 409 t. 17. Duvergier, n. 183.

(4) Troplong, n. 592. Duvergier, n. 184, Dur. n. 409.

vi. 20

avant la vente, on doit appliquer la règle établie par l'art. 868, laquelle porte, que « le rapport du mobilier se fait sur le pied delà valeur du mobilier lors de la donation, d'après l'état estimatif annexé à l'acte, et à défaut de cet état, d'après une estimation par experts ajuste prix et sans crue. » — Assurément, l'estimation sera difficile dans ce dernier cas; mais les experts procéderont d'après des indices et des présomptions (1).

Si la chose apportée pour la jouissance a été estimée, l'associé ne peut réclamer que le montant de l'estimation : le dernier alinéa de l'art. 4851 est formel.

Lorsqu'une chose est mise en commun, sans autre explication, il est souvent difficile de reconnaître si l'apport consiste dans la propriété, ou s'il consiste seulement dans la jouissance : le juge doit consulter les termes de l'acte ; ou rechercher, eu égard aux circonstances qui ont accompagné, précédé ou suivi le contrat, quelle a pu être l'intention des parties (2).

Dans le doute, l'apport est censé avoir eu lieu en toute propriété et non pas seulement quanta la jouissance (1851); car tel est le droit commun (arg. de l'art. 1832) : la volonté de restreindre la mise à la jouissance, doit être clairement exprimée.

La difficulté se complique, lorsque les apports sociaux ne sont pas de même nature : quid, si l'un des associés a apporté de l'argent, et un autre son industrie ? Ce point était diversement résolu par nos anciens docteurs : les uns décidaient que la propriété de l'argent était acquise à la masse sociale ; que la mise en industrie de l'un des associés équivalait à l'apport en capitaux des autres : celui, disait-on, qui a conféré son industrie ne la retire pas ; donc, le bailleur de capitaux ne doit point retirer son capital : les capitaux et l'industrie doivent suivre la même condition; autrement, l'égalité serait blessée. — Mais des auteurs non moins graves enseignaient que l'industrie correspondait non aux capitaux apportés, mais à leur usage, à l'intérêt de ces capitaux, au profit qu'ils pouvaient procurer : Quel est le but de la société? disaient-ils. De réaliser des bénéfices : les capitaux, en d'autres termes, les instruments au moyen desquels on parvient à réaliser ces bénéfices ne sont donc pas en commun ; il faudrait du moins une stipulation expresse. Sans doute, l'associé travailleur ne retire pas son travail comme l'autre associé retire son argent : mais quelles différences ! L'argent peut se rendre, le travail s'évanouit. —C'est ainsi qu'on le comprend dans le cheptel : à l'expiration du bail, le propriétaire reprend son troupeau.

Quoi qu'il en soit, nous pensons que le premier système doit prévaloir sous le Code; selon nous, l'art. 185 J a renversé compléte-

(1) Dur. n. 409. Dnvergier, n. 184. Troplong, n. 593.

1*2) Duvergier, n. 196. Troplong, n. 122 etsuiv. Dur. n. 408 t. 17.

m la loClÉfÊi — MIT. 18')|. 31)7

inoiiilos bases du deuxième : — Aux tonnes do ftèltfc disposition, la société supporte les risques des choses qui se consomment par l'usai;<\ OU qui sont susceptibles dé se détériorer, Ibrë ûrtèitië qu'elles tl'OÛt été mises ett société que pour la joUissâttcë : l'àS9ûdé dont la mise consiste on industrie, contribue dès lors à cette perte, puis qu'il prendra d'autant moins, dans les bénéfices : donc, il est de toute justice de lui accorder des droits sur le fonds commun.

Ainsi, loin de poser et) principe, que si la mise de l'un des associés consiste en industrie, les capitaux de l'autre ne sont engagés que pour la jouissance, il faut reconnaître, que la mise en industrie correspond, à moins de stipulation contraire, à la mise en capitaux effectuée par les autres (1), etque tous ont des droits sur le fonds social.— Telle était l'opinion dePothier: il admettait, que la mise en argent, entrait dans la société, comme la mise en industrie, pour la pleine propriété; que l'associé possesseur de fonds ne peut prélever son capital avant partage, qu'en vertu d'une clause expresse qui lui confère ce droit. — Du reste, nous le répétons, le juge doit avoir égard aux circonstances ; il s'agit, avant tout, d'une question d'intention. La même règle est applicable, lorsque les apports sont de diverses natures ; par ex., si l'un des associés apporte une maison, un autre des meubles, un autre de l'argent, un autre son industrie : toutes ces mises forment une masse qui appartient à l'être moral, appelé société. Chaque associé a des droits sur cette masse dans les proportions déterminées par l'art. 4853 (2).

Nous irons plus loin : l'inégalité dans les apports n'est pas même une raison suffisante pour faire admettre que les mises sont restreintes à la jouissance des biens apportés : sans doute, cette inégalité pourra donner lieu à un partage inégal des bénéfices et des pertes (1853) ; mais les contractants ne seront point placés pour cela en dehors du droit commun (3).

Quid, s'il est dit que les parties n'entendent s'associer que pour les profits et pour les pertes ? En ce cas, elles manifestent clairement l'intention de ne mettre en commun que la jouissance de leurs mises (4).

Quid, si les associés stipulent qu'ils prélèveront l'intérêt de leurs mises à 5 ou 6 0/0 avant tout partage de bénéfices ? Cette clause ne détruit point la présomption légale de copropriété du fonds commun. — La décision contraire entraînerait des conséquences iniques, car elle blesserait le principe d'égalité : en effet, où seraient les avantages de l'associé qui n'aurait qu'un apport en industrie, si les bénéfices n'avaient procuré qu'une somme suffisante pour payer les

(1) Troplong, n. 124, et 127. Duvergier, n. 204 et suiv.

(2) Troplong, n. 126.

(3) Duvergier, n. 200.

(4) Duvergier, n. 201 et 202,

intérêts? Cet associé perdrait le fruit du travail de plusieurs années (\).

Quid, si le capitaliste s'est réservé le droit de prélever l'intérêt de ses fonds, et l'industriel un salaire pour son travail ? — Les mises sont alors bornées à la jouissance des apports: le capitaliste est censé avoir prêté ses fonds, et l'industrielavoir loué son travail à l'être moral appelé société. — Le fonds commun consistera dans la quotité qui excédera la valeur locative des apports (Duvergier, n. 208).

Celui qui a procuré son travail à la société viendra-t-il au partage du fonds social, s'il n'a pas satisfait complètement à ses obligations ? Il ne viendra au partage, qu'en proportion du temps qu'il aura donné à la société (Duvergier, n. 209).

Nous venons de voir, que la position des associés varie, selon que la propriété ou seulement la jouissance a été mise en commun : les différences que nous avons signalées ne sont pas les seules qui résultent de la nature de l'apport : ainsi, la perte des choses apportées en toute propriété, n'entraîne pas, du moins ordinairement, la dissolution de la société ; il en est autrement, lorsque la jouissance seule a été mise en commun. — L'associé qui a mis la chose en toute propriété dans la société, ne peut, lors de la liquidation, prélever sa mise en nature ; il n'a droit qu'à une part dans le fonds commun : celui qui n'a fourni que la jouissance et qui ne se trouve pas dans un des cas exceptionnels que nous avons examinés, reprend sa chose, si elle existe encore en nature dans la société. En cas de perte il peut en exiger le prix (2).

I852 — Un associé a action contre la société, non-seulement à raison des sommes qu'il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations qu'il a contractées de bonne foi pour les affaires de la société, et des risques inséparables de sa gestion.

= Après avoir déterminé dans l'article précédent, les droits des associés contre la société, à raison de la nature de leurs apports ou des stipulations que renferme le contrat, la loi s'occupe des créances qu'ils peuvent avoir contre la société, à raison de leur participation active aux affaires communes. Les règles que nous allons parcourir, sont fondées sur le principe que l'associé est censé avoir agi comme mandataire de la société.

Tout associé doit être indemnisé :

1° Des sommes qu'il a déboursées de bonne foi pour la société : — c'est au principe des dépenses qu'il faut s'attacher pour en ap-

(1) Duvergier, n. 206.

3} Pothier, n, HO et Hl. Delv. t. 3, p. 228» notes. Duyergier, n. 177 et suit.

précier l'utilité : si œttc cause est juste, L'indemnité sera duc, lors même qu'un autre aurait pu faire des dépenses moindres; lors même que, par suite (l'un événement ultérieur, la société n'en aurait tiré aucun avantage: — On peut donner pour exemple, le cas où l'un des contractants aurait fait des dépenses pour guérir un cheval qui aurait succombé à la maladie dont il était atteint; celui où l'un des associés aurait l'ait étayer un bâtiment qui serait ensuite tombé en ruine.

Les intérêts de ces sommes lui sont-ils dus de plein droit , à compter du jour où elles ont été avancées ? Aucun doute ne peut s'élever lorsque les avances ont été faites par un associé-gérant {voy. 2001) : — mais devra-t-on admettre la même décision si l'associé n'était pas gérant? Nous le pensons : De même que la loi fait courir de plein droit contre l'associé les intérêts des sommes qu'il a négligé de verser, au terme fixé, dans la caisse sociale (184b); de même, on doit lui tenir compte des intérêts de ses avances : — nec obstat la règle établie dans l'art. 1153 : cette règle souffre exception dans l'espèce. — D'ailleurs, ainsi que nous le verrons (1859), lorsqu'il n'existe pas de gérant, chaque associé reçoit de ses coassociés, mandat tacite de faire tout ce qui sera nécessaire dans l'intérêt commun ; il faut donc appliquer ici les principes du mandat (1).

2° Des obligations qu'il a contractées de bonne foi pour la société dans la limite de ses pouvoirs : par ex. , s'il a vendu un objet destiné à être vendu, appartenant à la société, il peut se faire indemniser des suites de l'action en garantie exercée contre lui.

Par la même raison, l'associé peut se faire indemniser par la société, des poursuites qui ont été dirigées contre lui, s'il a contracté un emprunt pour les affaires communes : toutefois, lorsqu'il a dépassé les limites de son mandat, l'indemnité à laquelle il peut prétendre est restreinte au profit qu'il a procuré à la société (2).

3° Des pertes qu'il a faites par suite des risques inséparables de sa gestion : — La société devant recueillir tout le profit, doit supporter tous les risques : ubi lucrum, ibi et periculum esse débet.

Par ces mots : risques inséparables, la loi veut faire entendre, que la perte ne doit avoir été précédée d'aucune faute ni imprudence de la part de l'associé. — Ex. : un associé entreprend un voyage pour le compte de la société; il emporte dix mille fr., tandis que 1,000 lui suffiraient : des voleurs l'arrêtent et le dévalisent : la société lui remboursera cette dernière somme: elle devra l'indemniser en outre, des dépenses qu'il aura faites pour se guérir s'il a été blessé ; car ce sont là des risques inséparables de sa gestion.

Mais si l'associé , au lieu de suivre la route la plus sûre, avait

(1^ Troplong, n. 603. Duvergier, n. 348. Dur. n. 411. Delv. t. S,p. 229. {c% Duvergier, q. 349.,

340 TITRE 9. — CHAPITRE 3. rr- SECTION 1.

pris un chemin notoirement infesté de voleurs, le danger qu'il aurait couru ne serait pas une suite inséparable de sa gestion : loin de pouvoir se faire indemniser, ses coassociés auraient une action contre lui.

Pothier (n. 130) pose la question suivante : « Si l'associé qui avait porté avec lui plus d'argent qu'il ne fallait pour le voyage, en a sauvé une partie des mains des voleurs, ce qu'il a sauvé s'imputera-t-il sur la partie de son argent qui était nécessaire pour le voyage et qui était aux risques de la société, ou sur la partie superflue qui était aux risques de cet associé? Je pense que n'ayant pas de raison de l'imputer plutôt sur l'une que sur l'autre, l'imputation doit se faire sur l'une et sur l'autre par proportion. — Par ex., si un associé qui n'avait besoin que de dix pistoies pour son voyage, en avait porté 30 avec lui et qu'il en eût sauvé 6, la société qui n'était chargée que du risque du 1/3 des 30 pistoies, ne doit profiter que du 1/3 de ce qui a échappé aux voleurs et qu'elle doit, par conséquent, indemniser de 8 pistoies cet associé. »

Le même auteur ajoute (n. 131) : « La société ne doit que l'indemnité des pertes que l'associé a souffertes par une suite naturelle de certains hasards inséparables de la gestion des affaires de la société, auxquels ses associés auraient été exposés comme lui. s'ils se fussent chargés de cette gestion; mais, elle n'est pas obligée de l'indemniser des pertes qu'il a souffertes et dont la gestion des affaires de la société, n'a été qu'une occasion purement accidentelle : par ex., si la société a eu un procès avec une personne qui était amie de l'un des associés et que cette personne, en haine du procès, ait révoqué un legs qu'elle lui avait fait, ou l'ait fait destituer d'une commission qu'elle lui aurait procurée; quoique cet associé ait souffert ces pertes à l'occasion de la société, il n'est pas fondé à prétendre que la société l'indemnise. » — « Pareillement, un associé n'est pas fondé à prétendre que la société l'indemnise de ce que le soin qu'il a apporté aux affaires de la société lui a fait négliger ses propres affaires; car il devait aux affaires de la société le soin qu'il y a apporté, et il en a été payé par la part qu'il a eue ou qu'il a pu avoir dans les profits de la société (1). »

Toutes ces solutions doivent être admises sous le Code. L'indemnité due à l'associé administrateur, peut être réclamée, en cas d'insuffisance du fonds social, contre les autres associés personnellement ; sans qu'il y ait lieu de distinguer si cette indemnité a pour cause des avances, des obligations contractées, ou des pertes subies.

Si l'un d'eux est insolvable, la perte résultant de cette insolvabilité se répartit contributoirement entre les associés solvables et le poursuivant.

(1) Potliier, a. 129. Troplong, n. 667. Duvergier, n. 351.

pe la sociktk. — akt. 1953. 314

L'associé qui ;» négligé ses affaires personnelle* pour o&Hei de la société, n'a droit à aucune indemnité; car la perte qu'il éprouve n'est pas une suite directe et inséparable de sa gestion.

Droits respectifs des associés.

Les droits respectifs des associés, se réduisent aux points suivants :

1» Chaque associé peut prétendre à une part dans les bénéfices (1853 et 1854);

2° Il peut répéter toutes ses avances avec intérêts, à partir du jour où elles ont eu lieu, et se faire indemniser des pertes qu'il a éprouvées, par suite des risques inséparables de sa gestion (1852).

3° 11 peut associer à ses intérêts une tierce personne, toutefois, sous certaines conditions (1861);

Ao Chacun d'eux a le droit de faire des actes d'administration, lorsqu'un administrateur n'a pas été nommé (1859);

5° Enfin, plusieurs autres facultés leur sont conférées par l'art.

1853 — Lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la société.

A l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.

= En matière de partage, la convention est la première règle à suivre. — A défaut de stipulations particulières, on distingue : les parties o.it toutes effectué des mises réelles, ou quelques-unes ont fait un apport en industrie :

Au premier cas, le montant de l'apport se trouvant déterminé, il est facile de fixer les parts, soit dans le profit, soit dans la perte : les parties sont censées vouloir prendre pour règle l'importance des mises. — Cette fixation présente la même facilité, lorsque l'acte de société détermine seulement les droit de chacun dans le profit : la part dans la perte est alors en rapport avec celle qui est accordée dans les bénéfices (1). — Si l'acie est muet, on doit supposer que les mises sont égales ; en conséquence, le partage des bénéfices et la contribution aux pertes ont lieu par égales portions.

Bien que la loi parle seulement des bénéfices et des pertes, il est

(1) Dur. n. 416, t. 17. Duyergier, n. 340, Dev. 42, 2, 113. Amiens, 27 mai 1840. Palf 1842, 1, 243,

312 TITHE 9. — CHAPITRE 3. — SECTION 1.

évident que sa disposition n'a pas un sens restrictif, et qu'elle s'applique en outre au partage de la masse (1).

Comment' doit s'opérer le partage, lorsque parmi les associés, l'un a fait un apport en pleine propriété et l'autre un apport en jouissance? Il faut évaluer la jouissance, eu égard aux bénéfices qu'elle a procurés à la société, déduction faite des charges qu'elle a entraînées : l'évaluation a lieu par experts, si les parties ne peuvent ou ne veulent fixer ce point à l'amiable (2).

Rien de plus simple quand il s'agit d'une somme d'argent : l'importance de la jouissance consiste dans les intérêts au taux légal, capitalisés pour toute la durée de la société.

L'exemple suivant donné par Delvincourt, est reproduit par Duranton (n. 427), et par Troplong (n. 616) : « deux individus contractent ensemble une société pour 5 ans : l'un apporte 2,000 fr. l'autre 4,000 fr.: mais ce dernier stipule, qu'il prélèvera 2,000 fr. avant le partage : la mise sera par conséquent de 2,000 fr., plus de l'intérêt des autres 2,000 fr. pendant 5 ans, ou 500 fr. : sa part, soit dans les bénéfices, soit dans la perte, qui eût été des 2/3 s'il avait mis en propriété 4,000 fr., ne sera que de 5/8. »

Doit-on faire entrer comme élément d'évaluation, les risques auxquels la chose apportée en jouissance, a été exposée pendant la durée de la société? La question ne peut s'élever quant aux choses fongibles, ni même quant aux corps certains, dans les divers cas où aux termes du contrat, les risques doivent passer au compte de la société.

En supposant que l'associé ait conservé sur lui les risques, on ne doit pas y avoir égard ; car ils sont inappréciables.

Au deuxième cas, la loi règle la part de l'associé industriel, sur celle de l'associé qui a le moins apporté :

Pour que cette règle soit applicable, il faut nécessairement supposer que trois personnes au moins, se trouvent engagées : Si deux personnes seulement avaient formé une société, le partage des bénéfices, et des pertes aurait lieu nécessairement par moitié :

Ex. : Trois personnes ont formé une société : l'une a fait un apport de 6,000 fr.; l'autre de 3,000 fr.; la troisième a apporté son industrie : l'actif social s'élève, au moment de la liquidation, à 18,000 fr.: 9,000 fr. seront attribués au premier associé ; le surplus sera partagé entre les deux autres.

Si la dissolution a lieu avant le terme fixé par le contrat de société, on procédera de la même manière,

(1) Dur., n. 417, et Duvergier, n. 204 et suiv.

(2) Duranton (n. 426, t. 17) enseigne d'anrès Pothier que, sens l'empire du Code, les parts des associés doivent être égales toutes les fois que les mises ne sont pas estimées : l'estimation peut présenter des difficultés sans doute; mais ce n'est pas une raison pour abandonner le principe (Duvergier, n. 225 , Trojlong, n. 615).

Sur quelle base doit-on régler la pari de l'associé qui apporte à la fois, une somme d'argent et son industrie? Cet associé est censé avoir bit une double mise : son Industrie est comparée à la mise

de l'associé qui a le inoins apporté en nature : Il ne serait pas jusle, en effet, de prendre pour base l'apport de l'associé industriel; car l'argent ne forme qu'une partie de sa mise : en disant que la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est réglée sur celle de l'associé quia le moins apporté en nature, la loi exprime clairement, qu'il faut prendre pour base d'évaluation, la mise des autres contractants.— Supposons que l'un des associés ait apporté 4,000 fr. et son industrie, et l'autre 2,000 fr. : il ne faut pas considérer l'industrie, par application de l'art. 1853, comme équivalant à 1 ,000 fr.; mais comme représentant la somme de 2,000 fr., montant des apports de l'autre associé : en conséquence, l'associé industriel, sera censé avoir apporté 3,000 fr. : il prendra dès lors les 3/5 des bénéfices ; tandis que l'associé qui n'a fait qu'un apport réel , n'aura droit qu'aux 2/5 (1).

Puisque l'associé dont .la mise consiste en industrie , a une part dans la masse sociale, sauf toute stipulation contraire (voyez art. 1855), on doit mettre à sa charge personnelle une partie des dettes : vainement cet associé dirait-il, qu'il n'a entendu hasarder que son temps et son industrie : les autres seraient fondés à lui répondre, qu'eux-mêmes ne comptaient engager que leurs apports en capitaux; que la nature des apports ne doit avoir aucune influence sur leur position respective, et que l'art. 1853 place sur la même ligne tous les associés sans distinction.

En principe, la part de chacun dans les bénéfices et dans les pertes, ne doit être calculée qu'à la fin de la société ; parce que c'est seulement alors, qu'il est possible d'embrasser toutes les opérations: mais les parties contractantes sont libres de convenir que le partage aura lieu à certaines époques, par ex., à la fin de chaque année : leur intention à cet égard se présume, lorsqu'il s'agit de matières commerciales, ou lorsque les sociétés civiles ont pour objet des choses dont les fruits sont annuels. — On procède ainsi dans les sociétés de cheptel et dans le bail à colonage.

Quid, dans l'espèce suivante : Les associés n'ont inséré dans le contrat aucune clause sur la fixation des parts; mais ils sont convenus depuis, de les faire régler par un tiers désigné : si ce tiers ne veut ou ne peut faire l'opération, la société sera-t-elle nulle ab initio ? — « La nouvelle convention, dit Duvergier (n. 249 et suiv.) s'est unie à l'ancienne ; les effets de l'une et de l'autre doivent être arrêtés, comme si tout avait été réglé au même moment et d'un seul jet : or, il est bien certain que si dans l'origine, les parties étaient con-

(l) Dur. t. 17, n, 433. Duvergier, n. 232. Troplong, n. 619, Zach., p. 651^

venues de s'en rapporter à un tiers pour le règlement de leurs droits, la société eût été subordonnée à une condition suspensive ; elle serait censée n'avoir jamais existé: à défaut d'accomplissement de cette condition, la société doit être réputée n'avoir jamais existé. »

Nous n'admettons pas ce système : la fixation des parts n'est pas de l'essence du contrat de société, puisque la loi fixe elle-même ces parts à défaut de toute convention : la société réunissait ab initio, toutes les conditions voulues pour sa validité ; le sort de ce contrat ne doit donc pas dépendre de l'efficacité des conventions ultérieures ; ce sont là des contrats indépendants l'un de l'autre. — Si les parties ne peuvent s'entendre sur le choix d'un arbitre, ou si l'arbitre refuse la mission dont les parties sont convenues de le charger, on revient aux règles déterminées par la loi.

Il faudrait décider autrement, si les parties, sans désigner le tiers qui serait chargé de fixer les parts, s'étaient réservé, par le contrat même, de faire ultérieurement cette désignation : en ce cas, le juge prononcerait (1).

Lorsque le tiers a été désigné par le contrat même, s'il meurt avant d'avoir accompli sa mission ou refuse de l'accomplir, les parties se seront trouvées ab initio, en état de communauté : il n'y aura pas eu de société : le contrat dépendait d'une condition suspensive qui ne s'est point réalisée (2). (Voyez au surplus nos observations sur l'art. 1592.)

1854 — Si les associés sont convenus de s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts, ce règlement ne peut être attaqué s'il n'est évidemment contraire à l'équité.

Nulle réclamation n'est admise à ce sujet, s'il s'est écoulé plus de trois mois depuis que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement, ou si ce règlement a reçu de sa part un commencement d'exécution.

= Les associés peuvent charger, soit l'un d'eux, soit un tiers, de faire le partage : en principe, ce règlement est inattaquable : le cas où il serait évidemment contraire à l'équité est seul excepté ; encore, les réclamations ne sont-elles plus recevables, lorsqu'il s'est écoulé plus de trois mois, depuis que Fassocié qui se prétend lésé a eu connaissance du règlement, ou lorsqu'il a commencé à l'exécuter : dans l'un et l'autre cas, il y a eu acquiescement de sa part.

(1) Voy. aussi Dur. n. 125, et Duvergier, n. 248.

(2) Voy. sur ces divers pointu Duvergier, n, 245, Dur» n. 425, Troplong, a. 626, Voy, cep. Malpeyre et Jourdain, u. 143.

DR |,A SOCIÉTÉ. — AUT. 49ISl 31 ?S

Du reste, le réclamant n'est pas tenu d'établir à son préjudice une lésion de plus do moitié (1074); Icslribuuaux sont appréciateurs dos cireonslanues: par o\.,si les mises étaient inégales, il siil fiiail, pour faire annuler le partage, que le règlement attribuât aux associés des paiis égales, même dans le profit: ainsi, L'arbitre chargé de faire les parts ne procède pas comme amiable compositeur.

1855 — La convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénélices, est nulle.

Il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.

= Cet article contient deux dispositions : il s'occupe d'abord des conventions relatives aux bénéfices et proscrit en conséquence certaines conventions qui blesseraient l'essence du contrat de société (1832); puis, il règle les pactes relatifs aux pertes : son but principal est de prévenir l'usure.

Les parts, soit dans les bénéfices, soit dans la perte, doivent être en rapport avec l'importance des mises; mais les parties peuvent modifier cet état de choses: la loi se borne à leur interdire les sociétés que les Romains qualifiaient de léonines. Elle considère le contrat comme tel :

i° Lorsque l'une des parties est appelée à recueillir tous les bénéfices ;

2° Lorsqu'elle est affranchie de toute contribution aux pertes.

Les sociétés dans lesquelles tous les bénéfices seraient attribués à un seul, ne produiraient aucun effet, lors même que l'on mettrait toutes les dettes à sa charge; car l'autre partie n'aurait aucun intérêt dans l'affaire, ce qui serait contraire au but du contrat de société, qui doit être l'intérêt commun (1833) : une telle convention pourrait constituer un mandat ou un autre contrat, selon les circonstances; mais on ne la considérerait point comme un contrat de société.

Cependant, rien ne s'oppose à ce que l'on attribue à un associé des profits plus considérables qu'aux autres: les deux tiers, par exemple, à l'un, et le tiers à l'autre : ces sortes de stipulations, loin de déroger au principe d'égalité, sont quelquefois un moyen d'établir une égalité plus parfaite, par ex., lorsque l'industrie d'un associé compense l'avantage qu'on lui procure : il suffit alors que l'inégalité proportionnelle ne soit pas tellement considérable, que l'on doive considérer la société comme léonine : L'art. 1855 proscrit les conventions qui attribueraient la totalité des bénéfices à un seul ;

mais il n'exige pas que la part dans les bénéfices soit mesurée sur les droits de chaque associé dans le capital (1).

L'associé qui fournit son industrie, peut-il se réserver le droit de prélever soit annuellement, soit à des époques plus rapprochées, une certaine somme sur les bénéfices s'il y en a, quand même les autres associés n'auraient pas l'espoir de trouver, au moment du partage, une somme égale? L'affirmative nous paraît hors de doute : cette convention, en effet, ne porte pas atteinte à la disposition finale de l'art 1855 : l'associé industriel court la chance de perdre son travail, objet de sa mise sociale, puisqu'il ne recevra rien, si la société ne réalise pas de bénéfices (Duvergier no 263).

Nous supposons, bien entendu, que dans la prévision des parties contractantes, les bénéfices devront dépasser, année commune, la somme prélevée : si les circonstances démontraient, qu'ils n'ont pu, dans le calcul des probabilités, excéder cette somme, la société serait nulle , comme ayant eu pour effet, d'attribuer indirectement à un seul la totalité des bénéfices (1855 1er alinéa) : on ne verrait alors dans le contrat qu'un louage de services (2).

Celui des associés qui apporte son industrie, peut-il se réserver le droit de prélever annuellement sur le fonds social, une somme fixe , alors même qu'il n'y aurait pas de bénéfices ? Cette convention ne constitue encore qu'un louage de services pur et simple (3).

Quid dans la même hypothèse d'apport en industrie, si l'associé stipule qu'il pourra exiger une somme annuelle, quand même la société serait en perte, et qu'il viendra au partage des bénéfices, si les affaires prospèrent? Deux contrats se trouvent alors réunis : on doit voir dans le premier, un louage de services et dans le deuxième une société (Duvergier, n. 263).

Le choix dans le mode de partage des bénéfices d'une société peut-il être réservé par l'acte social à l'un des associés ? Spécialement, la stipulation qu'un associé dont la mise consiste en industrie, aura la faculté d'opter dans un certain délai, soit pour des appointements fixes et annuels, soit pour une quotité des bénéfices, est-elle valable ? — Nul doute que si cette faculté avait dû être exercée par l'associé dans l'origine, le sort de cet associé eût été réglé d'avance pour toute la durée du contrat; c'est à dire, qu'il y aurait 'eu louage ou société, selon que l'associé aurait opté pour la somme fixée, ou pour une part dans les bénéfices : le doute naît, de ce que l'option se trouve rejelée dans l'avenir. — Pour soutenir que la convention est nulle, on dit que le concours des volontés n'a jamais existé, puisque

(1) Instit. de societate, § 1". Pothier, n. 17. Troplong, n. 631. Duvergier, n. 259. 12) Duvergier, n. 263. Troplong, n. 649.

(3) Troplong, n. 638 et suiv., 649 et suiv. Duvergier, n. 262 et 263. Dur. n. 420, Zach, t. 3 p. 57, Delv, p, 225, note 4,,

l'alternative portait sur l'essence même du contrat; qu'on ne pourrait prétendre que l'option dût produire un effet rétroactif, car

l'art. lS'.)-2 définit la société un contrat, par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager les bénéfices qui pourront eu résulter; exprimant, par ces derniers mots, que la société doit avoir pour objet un bénéfice espéré; qu'au surplus, si l'associé pouvait se réserver la faciliter d'opter au moment du partage, il né serait exposé à aucune chance de perte; en sorte que la société serait léonine (1).

Cette opinion est basée sur une fausse interprétation des textes : d'une part, l'art. 1832 n'interdit point la convention portant que le partage des bénéfices sera ultérieurement fixé, sous une alternative; d'autre part, cette stipulation n'a rien de contraire aux bonnes moeurs. — L'art. 1855 défend, il est vrai, d'attribuer tous les bénéfices a l'un des associés, ou d'affranchir la chose qu'il a mise dans la société, de toute contribution aux pertes; mais comme l'apport consiste dans l'industrie d'un associé, cet associé concourt aux pertes par cela même qu'il ne reçoit rien pour son travail. — Puisque le contrat a été parfait dès l'origine, l'option que l'associé s'était réservé le droit d'exercer ultérieurement, doit produire un effet rétroactif, comme si elle avait été exercée ab initio. — On dit, il est vrai, que dans une hypothèse donnée, l'associé aura tous les bénéfices; car il ne manquera pas d'opter pour le paiement de la somme, si la société est en perte, et qu'il se trouvera, par suite, affranchi de tout danger : l'argument tombe, en présence de l'article 4855 : cet article , en effet , valide implicitement la stipulation portant que l'associé dont l'apport consiste en industrie, ne contribuera pas aux pertes. — Mais alors, ainsi que nous l'avons vu, si les prélèvements s'exercent sur la masse sociale bien que la société soit en perte, le contrat prendra le caractère de louage d'ouvrage (2).

Si l'associé opte pour une quotité des bénéfices, il peut prendre part aux bénéfices déjà réalisés au moment de l'option (3).

Supposons, maintenant, que l'apport de l'un des associés consiste dans la jouissance d'une chose : quelle sera la position de cet associé dans les différentes hypothèses que nous venons de parcourir; c'est à dire, s'il a stipulé qu'il prélèvera sur les bénéfices une somme déterminée et qu'il viendra au partage du surplus; ou qu'il aura droit à une somme, en l'absence de tous bénéfices? On appliquera les mêmes principes : il y aura société dans le premier cas, et louage dans le second (Duvergier, n° 264).

(1) Delanple, n. 112. — A l'appui de ce système, on cite un arrêt de cassation du 7 décembre 1836. Dev. 1837, 1, 650. Pal. 1837, 1, 504; mais c'est a lort: Le pourvoi a été rejeté uniquement parce que la cour de Rennes ayant statué en fait» il n'y avait pas lieu d'attaquer «on arrêt en cassation.

(2) Troplong, n. 645. Cass. 7 décembre 1836. Dev. 1837, 1, 650. Pal. 1837, 1, 504.

(3) Cass. ibid.

Quid, si l'associé bailleur de fonds donnés en jouissance, stipule qu'il aura d'abord une somme égale à l'intérêt de sa mise à tout événement; plus une certaine part dans les bénéfices ? Si la somme ne doit être prélevée que sur le gain, le contrat est une société, puisque le stipulant court la chance de perdre; — si elle est stipulée atout événement, il y a prêt usuraire déguisé, puisque le bailleur de fonds ne court aucun risque (1).

Quelle est en pareil cas la nature du contrat, si la mise sociale consiste dans la propriété même de certaines choses? Les stipulations qui assurent à l'associé un bénéfice certain, quand même il n'y aurait pas de bénéfices, et celles qui l'affranchissent de toute contribution aux pertes, constituent un louage. — Si les prélèvements ne doivent s'effectuer que sur le gain, le contrat est une société (2).

La convention désignée par les théologiens, sous le nom d'assurances de bénéfices est-elle valable? Eu d'autres termes, un associé peut-il vendre à ses coassociés sa part dans l'espérance du gain, moyennant une somme fixe que ce dernier devra payer à tout événement, le montant de la mise restant soumis aux pertes qui pourraient affecter le capital? Les canonistes proscrivaienl cette convention comme pouvant servir à masquer le prêt à intérêt, considéré alors comme usuraire : mais sous l'empire des lois qui iïous régissent, elle n'est point nécessairement frappée de nullité, puisque le prêt à intérêt est permis: d'une part, on ne peut dire que l'un des associés aura tous les bénéfices, puisque l'autre court la chance de réaliser un gain qui l'indemnisera. — D'autre part, l'associé n'est point affranchi de toute contribution aux pertes, puisque son apport reste soumis à tous les risques : une semblable clause n'est donc pas incompatible avec le contrat de société : « L'espérance du gain, dit Pothier (n° 52), est quelque chose d'appréciable comme l'est un coup de filet ; par conséquent, je puis la vendre soit à mon associé, soit à un tiers, de même qu'on peut vendre un coup de filet (3). »

Peu importe qu'elle soit intervenue dans un temps voisin de la constitution de la société : on n'a plus à craindre que les parties emploient ce moyen pour déguiser des prêts à intérêts; qu'elles fassent d'une manière occulte ce qu'elles peuvent faire ostensiblement : Il y a lieu de penser, qu'elles ont apprécié les probabilités et que l'une d'elles a préféré la certitude d'un moindre gain, à la chance aléatoire de bénéfices plus considérables.

Un associé peut-il se mettre à l'abri de toute perte de son capital, moyennant l'abandon fait à son coassocié assureur, d'une part

(1) Duvergier, n. 264. Troplong, n. 642. Cass. 17 avril 1837. Dev. 1837, 2, 275.

(2) Voy. cep. Duvergier, n. 265. Cet auteur, abandonnant tout à coup le système qu'il a admis dans les numéros précédents, décide que les combinaisons dont nous venons de parler ne sont pas atteintes par l'art. 1855, lorsque la mise sociale consiste dans la propriété même des choses.

13) Troplong, n. 638, 652 et suiv. Voy. cep. Duvergier, n. 266 et 276. Delangle, n. 119.

DE LA SOCIÉTÉ. AFIT. 4815. Mfl

dans le jinin à espérer? dette convention n'a rien de contraire .mut lois: vainement dirait-on, qu'elle, est condamnée par l'fertiole ik.v>, comme devant avoir pour résultat d'affranchir l'associé de toute perte i l'un des associés pourrait^ sans nul doute, se faire assurer par uu tiers; pourquoi frapperait-on de nullité le convention qui interviendrait à cet égard (Mitre associés? D'ailleurs, dans notre espèce, l'assuré reste exposé à des risques, puisqu'il peut perdre en totalité les intérêts de sa mise(l).

Si l'assurance portait;» la fois sur lé capital et sur les l>éné(ices , l'élément social disparaîtrait ; le contrat ne serait plus qu'un prêt à intérêt, et ce prêt deviendrait même usuraire s'il excédait le taux légal.

La clause qui ferait porter la perte entière d'un corps certain sur l'associé qui n'en aurait apporté que la jouissance rentrerait, cela n'est pas douteux, dans la stricte application de l'art. 1851: Mais pourrait-on renverser la responsabilité par un pacte exprès et reporter la perte sur l'associé non propriétaire? Le contrat tiendrait alors de la nature du louage; or, dans ce contrat, rien n'empêche de stipuler que le preneur supportera la perte totale (arg. de l'art. 1825), — il n'y a pas lieu de s'arrêter aux art. 1810 et 1811 : ces articles ont eu pour but unique de protéger l'industrie cheptelière ; ils sont exceptionnels (2).

Peut-on valablement convenir que la totalité des bénéfices appartiendra à l'un des associés sous une certaine condition ; par ex., si l'autre associé prédécède sans enfants, ou qu'elle appartiendra au survivant? Duvergier (n. 268) et Dur. (t. 15, n. 214), se prononcent pour la négative : Le texte, disent-ils, défend d'accorder tous les bénéfices à un seul ; on ne peut argumenter, en matière de société, de l'art. 1525; car cet article consacre une règle spéciale au contrat de mariage ; une telle convention exclut l'idée de société ; elle enlève au contrat tout caractère social : il y a collaboration commune, sans doute ; mais il n'y a rien à partager : dès lors, les caractères essentiels de la société ne se trouvent point réunis.

Ces considérations ne sont que spécieuses : déjà nous avons fait remarquer, en examinant l'art. 1832, que le mot partage n'exprime pas seulement dans cet article une division matérielle; mais tout avantage, tout profit appréciable que peut procurer la société: or, dans l'espèce, l'avantage existe pour tous, puisque chaque associé court la même chance. — La participation aux bénéfices , il est vrai, se trouve subordonnée à une condition ; mais les conditions ne répugnent pas à la nature du contrat de société. Le but unique de l'article 1855, nous le répétons, a été de proscrire les sociétés

|1) Troplong. n. 653. Vov. cep. Duvergier, n. 274. (2) Troplong, n. 659.

léonines ; c'est-à-dire, ces conventions frauduleuses qui livrent le plus faible à la merci du plus fort : dans notre espèce, il n'y a pas de fraude possible; les probabilités sont égales ; l'avantage est aléatoire etcommutatif. — La pratique nous présente de nombreux exemples d'associations semblables ; le Code a même pris soin de réglementer celles qui peuvent intervenir entre époux. — Nous irons plus loin : l'art. 1525, invoqué cependant comme argument parles auteurs que nous combattons, présente la preuve évidente, qu'elles sont permises en principe : il déclare qu'on ne peut considérer les avantages qui en résultent comme des donations, soit quant au fonds, soit quant à la forme ; mais comme des conventions entre associés : Donc, la clause est permise entre associés (1).

Peut-on convenir que les capitaux tombés dans la société appartiendront au survivant ? « Ce serait là une donation, dit Delv. (p. 122, n. 3), et même elle serait de biens à venir, elle ne pourrait avoir lieu que par contrat de mariage, et même quand elle ne comprendrait que les bénéfices, il faudrait encore lui appliquer la disposition de l'article 1840, par argument de l'art. 1527, qui prohibe cette clause, même entre époux, dans le cas de secondes noces. »

Selon nous, cette convention est parfaitement valable : il ne s'agit point ici d'une donation de biens éventuels : la masse sociale est actuelle, déterminée; elle a pour objet des biens présents : en principe, toutes personnes peuvent disposer de leurs biens à titre onéreux, lors même qu'elles ont des enfants d'un premier lit : le titre de la société ne contient aucun texte qui déroge à cette règle. Il n'y a pas même d'argument à tirer de l'art. 1527 : le législateur a dû prémunir les enfants d'un premier lit contre l'influence du nouvel époux ; mais cette considération ne se présente pas en matière de société ordinaire : libre aux associés de faire telles stipulations qu'ils jugent convenables; seulement, lorsque la société est universelle, il y a lieu à réduction, si l'un d'eux a procuré à l'autre des avantages purement gratuits : les tribunaux apprécient les circonstances.

Il nous reste à faire observer, que les fruits annuels doivent se partager chaque année , lors même qu'il n'aurait rien été stipulé à cet égard, si l'ensemble de l'acte, les circonstances et surtout la nature des choses qui font l'objet de la société, démontrent que telle a été l'intention des parties (2).

Un associé a le droit de prendre part aux bénéfices de la société, quoiqu'il n'ait pas versé la somme entière qu'il devait y apporter, pourvu que le défaut de versement n'ait causé aucun préjudice réel à ses associés. — Toutefois, les intérêts de cette somme sont

(1) Despei8ses, Sociétés, section 2, p. 26. Troplong, n.645 et 646. Delv. p. 122, n. 3. Delangle, n. 119.

(2) Duvergier, n. 222. Troplong, n. 622. Malpeyre et Jourdain, n. 145. Pardessus, n. 1000.

exigibles de plein droit à compter du jour où le versement devait être effectué (i).

Passons maintenant aux conventions qui règlent la contribution aux pertes.

La loi met dans la classe des sociétés léonines, et frappe de nullité, les conventions qui affranchiraient de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds social par un ou plusieurs associés : la participation aux risques est de l'essence du contrat de société; tous les associés doivent courir des chances de perte : tel est le principe.

Mais on n'est pas tenu de stipuler dans les pertes une proportion parfaite avec les mises : par ex., deux associés peuvent valablement stipuler que l'un aura les deux tiers dans le gain, et qu il ne supportera que le tiers dans la perte : cette convention est valable ; car, d'une part, elle ne donne pas la totalité des bénéfices à cet associé; d'autre part, elle n'affranchit pas ses apports de toute contribution aux pertes. Une certaine latitude est laissée aux parties pour régler les parts de chacune d'elles, soit dans le gain, soit dans la perte; la loi ne statue qu'à défaut de stipulations particulières: aucune disposition ne dit, que les parts devront être proportionnément les mêmes dans la perte et dans le gain; il suffit que la convention soit exempte de manœuvres frauduleuses, et qu'elle ne dissimule pas, sous la forme d'un contrat de société, une donation au fond (2). — Les art. 4521, 2e alinéa, et 1841 s'écartent, il est vrai, de cette règle ; mais ces dispositions sont exceptionnelles et exorbitantes; il faut les restreindre aux cas spéciaux qu'elles prévoient (3).

« Toutefois, dit Pothier (n. 21), on ne pourrait convenir que l'un des associés aura part au profit de chacune des affaires qui auront été avantageuses sans porter rien de la perte que la société à soufferte dans celles qui lui ont été défavorables : en effet, il n'y a de gain que déduction faite de toute perte, et de perte que déduction faite de tout gain. »

« A la dissolution de la société, on dresse un état de tous les gains que la société a faits, et de toutes les pertes qu'elle a faites dans toutes les différentes affaires qu'elle a entreprises: si le total des gains excède le total des pertes, cet associé prendra sa part dans l'excédant; si au contraire le total des pertes excède celui du gain, cet associé n'aura ni profit ni pertes : neque omni lucrum intelligitur nisi omni damno deducto, neque damnum nisi omni lucro deducto . »

Les deux clauses prohibées vicieraient la convention, lors même qu'elles auraient été déguisées sous la forme d'un autre contrat: les tribunaux peuvent atteindre la fraude partout où elle se trouve ; ils

(1) Rennes, 26 août 1815.

(2) Pothier, n. 19 et 20, Troplong, n. 633 et suiv., et Duvcrgier, n. 260 et 266.

13) Pardessus, t. 4, n. 906. Pclv., t. 3, p. 122, n. 1. Touiller, t. 13 n- 411. Troplong, n. 634.

vi. 24

ne doivent point perdre de vue, que la loi qualifie de Léonine, toute société qui attribuerait à l'un la presque totalité des bénéfices , ou qui imposerait à l'autre la presque totalité des pertes (1855).

Observons, que le juge ne devrait point se borner à prononcer la nullité de la clause : le contrat tout entier serait frappé de nullité. Pour maintenir le contrat de société, il faudrait reconstituer la convention sur des bases nouvelles; ce que ne peut faire le juge (1).

La convention qui affranchirait de toute perte, celui qui aurait apporté à la société non une somme ou des effets, mais son industrie, est généralement considérée comme valable : « L'industrie de l'associé, dit Ulpien (L. 29, iï.pro socio), peut exiger tant de soins, de temps, de sacrifices, qu'il y ait justice d'en faire la compensation avec la part qu'il pourrait être appelé à supporter dans la perte à redouter pour la société : si tanti fit opéra quanti damnum est. » — Souvent même, l'industrie procure plus d'avantages à une société que l'argent: c'est ce qui arrive notamment, lorsque l'un des associés se charge seul des voyages maritimes, ou quand il court seul les dangers d'excursions lointaines que nécessitent les opérations. — Au surplus, il n'est pas vrai de dire que l'associé se trouve affranchi de toute perte, puisqu'il perdra son temps et ses soins, c'est-à-dire sa mise (si la société ne gagne rien) : « l'exemption de toute contribution aux pertes, dit fort bien Troplong (n° 649 ), n'est que dans l'écorce des paroles. »

On peut valablement convenir, que l'un des associés ne contribuera pas aux dettes qui excéderont le montant du fonds social : en effet, deux sortes de sinistres peuvent affecter une société : la perte des choses qui constituent les mises ; l'existence des dettes qui dépassent l'actif, et qui grèvent chaque associé, au prorata de son intérêt, après la dissolution de la société : or, la clause prohibitive qui nous occupe, ne concerne évidemment que les pertes de la première espèce : l'une des parties peut donc librement stipuler, qu'elle ne sera pas tenue de celles de la deuxième (2).

Administration de la société.

Les associés ont une liberté entière pour l'organisation du pouvoir chargé d'administrer les affaires sociales : la loi se borne à tracer des règles pour suppléer au silence des parties, et à donner quelques explications sur les clauses qui sont le plus fréquemment insérées dans les actes.

(1) Dur. ii. 422. D. Société, p. 92 n. 10. Duvergier, n. 103 et 277. Troplong, n. 662. Voy. cep. Delv. p. 122, n. 2, et Zacn. p. 56. Suivant ces auteurs, la loi ne frappe de nullité que la clause ; on revient, pour régler le partage des bénéfices et des pertes, à l'art. 1853 i mais cette opinion est en contradiction avec les textes romains (L. 29, § 2, ff. pro socio) .

(2) Duvergier, n, 256 et 257. Troplong, n. 655 et suiv. Voy. cep. Dur. n. 419.

m<: LA SOCIÉTÉ. — ART. 18V)(>. :J~M

1856 — L'associé chargé de L'administration par une, clause spéciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés , tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude.

Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure; mais s'il n'a été donné <jue par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat.

= Souvent, les associés chargent l'un d'eux de l'administration des affaires communes : l'associé administrateur doit aux affaires sociales les soins d'un père de famille diligent; il est même soumis à une plus grande responsabilité, lorsqu'il reçoit, à raison de ses fonctions, ou un salaire, ou une part plus considérable que les autres dans les bénéfices (1).

Pour connaître l'étendue des pouvoirs du gérant , il faut nécessairement consulter l'acte qui les constitue : si le titre garde le silence, les règles du mandat, conçu en termes généraux, deviennent applicables (voijez à cet égard les art. 1988 et 1989) : en conséquence, l'associé administrateur peut faire les actes ordinaires de simple administration; réparer les bâtiments; vendre les denrées, marchandises et autres choses destinées à être vendues; transiger et compromettre sur les choses qui rentrent dans l'administration (2) ; emprunter pour les nécessités de l'affaire (3) ;

(1) Pothier,n. 125. Duvergier, n. 324.

{2) En matière commerciale, l'administrateur n'est pas seulement un mandataire général ; il représente la personne civile constituée par la réunion de tous les associés : il peut, non-seulement faire des actes d'administration, mais encore transiger et compromettre sur toutes affaires (Pardessus, t. 4 n. 1014). — Duvergier (n. 320) étend cette doctrine aux affaires civiles : « La transaction et. l'arbitrage, dit-il, sont des moyens de terminer promptement les contestations ; ils doivec'c être préférés aux longueurs et aux embarras d'un procès. — Nous admettons cette opinion quand il s'agit de tï'âïiriger ou dç compromettre sur des biens destinés à être vendus : pourquoi, en effet, la transaction et le ccmpiC^S ZZ fuient-ils pas valables lorsque l'aliénation directe le serait? Mais, dans tous autres cas, c'est-à-dire, lorsqu'il s'agit de choses dont le gérant n'a que le dépôt en vue de l'administration, aucun texte ne lui accorde le droit d'en disposer : en matière civile et même en matière commerciale, il doit convoquer l'assemblée et demander l'autorisation dont il a besoin (Troplong, n. 6101.

(3) Troplong, n. 684 et suiv. Cass. 21 août 1841 — Delangle, n. 140. Malpeyre et Jourdain, n. 85, et Duvergier, n. 314, refusent d'une manière absolue à l'associé administrateur, le droit de faire des emprunts ; c'est là une grave erreur : voy. le texte de l'art. 1852. — Les pouvoirs du gérant ne sont point rigoureusement calqués sur ceux du mandataire : principal intéressé au succès de l'entreprise, copropriétaire du capital social, il a des pouvoirs plus étendus. Le juge doit rechercher, eu égard à la nature de l'opération, aux usages locaux et aux faits de la cause , quelle a été la pensée des parties à cet égard. Dans les sociétés civiles comme dans les sociétés commerciales, il est souvent nécessaire d'emprunter et même de souscrire des billets. — Toutefois, nous ne pensons pas que le gérant ait le droit de donner des garanties hypothécaires sur les biens sociaux, car les hypothèques sont considérées comme des actes d'aliénation (2124) (Troplong, n. 686).

— mais quand il s'agit d'aliéner les objets dépendant du fonds commun, de les engager, de les hypothéquer, de faire la remise d'une dette , de transiger ou de compromettre sur des choses dont il n'a que le dépôt en vue de l'administration (1), etc., il doit obtenir l'assentiment des autres associés.

Au résumé les pouvoirs de l'administrateur sont mesurés sur ceux du mandataire, porteur d'une procuration générale ; or, la procuration générale ne comprend pas les actes de propriété (Pothier, n« 68).

Le gérant peut former des demandes en justice relatives aux objets dont il a le droit de disposer, et intenter des actions possessoires; mais là s'arrêtent ses pouvoirs: il est sans qualité, lorsque l'action est relative au fonds social (arg. de l'art. 464) : En ce cas, tous les associés doivent être, sous peine de nullité, individuellement désignés dans l'exploit d'assignation, avec indication de leur profession et domicile : en effet, l'art. 61 (Pr.) porte, que l'exploit d'ajournement doit contenir les nom, prénoms, profession et domicile du demandeur, ainsi que les nom, prénoms, profession et domicile du défendeur : l'art. 69 excepte seulement l'État, le Trésor public, les administrations ou établissements publics et les sociétés de commerce tant qu'elles existent: il n'est point parlé des sociétés civiles: donc ces sociétés restent soumises au droit commun et aux dispositions impératives de l'art. 61. — Au surplus, il est de principe (déclaration du 30 novembre 1549) que nul en France, excepté le roi, 7ie plaide par procureur, et que pour intenter ou soutenir une action judiciaire, il faut être en nom dans les qualités de l'instance: Les sociétés civiles, bien que formant un être moral, comme les sociétés commerciales, ne peuvent donc, à la différence de cellesci, agir en nom collectif devant les tribunaux, poursuites et diligences de leur gérant ou directeur. — Toutefois, l'exploit donné au nom de la société, poursuites et diligences du gérant, quoique nul en ce qui concerne les associés non désignés, est valable à l'égard du gérant qui est en même temps associé.

Par la même raison, il faut reconnaître que le gérant a qualité pour défendre aux demandes qui sont relatives à l'administration et par suite aux actions possessoires: mais que l'action doit être formée contre tous les associés, lorsqu'il s'agit du fonds social, c'est-àdire, de choses dont le gérant ne peut disposer (2). — Dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales (1862 et 1863).

(1) Troplong, n. 690. Dur., n. 435. Malpeyre et Jourdain, n. 85 et suiv.

(2) Boncer.ne, Troc, t. 2, p. 132. Chauveau, q. 287. Delangle, n. 19. Cass.,S novembre 1836, Dtv. 1836, 1, 811. Fa!., 1S37, 1, 25. Voy. cep. Troplong, n. 692 et suiv., et Duvergier, n. 318, — En matière commerciale, on admet que le gérant a qualité pour de'fendre même aux

Suivant Duvergier (n°319) le pouvoir d'ester en justice n'appartient, de droit commun, qu'à l'associé nommé administrateur par le contrat même de société: celui <iui a été comme depuis le contrat, uVsi qu'un mandataire ordinaire : il no peut plaider, qu'autant que ce pouvoir lui a été formellement'conféré; cette distinction ne résulte point du texte : les mômes pouvoirs sont attribués au gérant dans l'un et l'autre cas.

Par suite du principe que le gérant ne peut, en sa qualité d'administrateur, disposer du fonds social, on s'accorde à lui refuser la faculté de faire des innovations sur les héritages dépendant de la société; lors même qu'elles seraient avantageuses (Pothier, n° 87) : si les circonstances rendent ces travaux nécessaires, il doit en référer à ses coassociés. — Le gérant ne pourrait prendre sur lui, par ex., de bâtir sur un terrain, ou d'abattre d'anciens bâtiments pour en construire de neufs; car ce sont là des actes de propriétaire : les autres associés seraient fondés à s'y opposer.

Toutefois, si l'ouvrage avait été achevé sans opposition, le gérant ne saurait être contraint à démolir, on .lui devrait compte de la plus-value (1); il y aurait lieu d'appliquer l'art. 555, dernier alinéa : une trop grande rigueur entre associés serait contraire au vœu de la loi.

La règle établie pour les immeubles, s'étend aux choses mobilières: lorsque la gestion n'exige pas qu'on leur fasse subir de changements, l'administrateur ne peut les dénaturer (Duvergier n° 321).

L'associé administrateur doit compte de sa gestion aux époques fixées par le contrat : le solde produit intérêt de plein droit, soit en sa faveur, soit au profit de la société, suivant les cas (argum. de l'art. 1846).

L'associé nommé administrateur par une disposition spéciale du contrat de société, n'est point, comme un mandataire ordinaire, révocable à la volonté de ses coassociés : la loi présume qu'il a donné son consentement en considération de la qualité de gérant qu'on lui conférait, et que son aptitude a été pour ses coassociés une raison déterminante.

Réciproquement, le gérant se trouve lié envers ses coassociés : il ne peut abandonner l'administration, sans s'exposer à des dommages-intérêts.

S'ensuit il que les associés soient à la merci du gérant, lors même qu'il abuse de son mandat, ou compromet les affaires sociales par une gestion inhabile? Non assurément : trois voies leur sont ouvertes : {'opposition, la révocation, la dissolution.

actions immobilières; qu'il a un mandat virtuel k cet effet; que les tiers peuvent s'adresser directement a lui sous la raison sociale (Troplong, n. 695. Cass., 23 avril 1836. Dev., 36, 1, 705. Voy. cep. Boncenne. t. 2, p. 132. (1) Pothier, n. 88. Dur., n. 230. Delv., t. Z, p. 520. Duvergier, n. 321.

V opposition peut émaner, soit de la majorité des associés, soit même de l'un d'eux en cas d'urgence; c'est-à-dire, lorsqu'il est impossible de réunir immédiatement tous les associés pour délibérer.

L'opposition n'a d'utilité réelle, qu'autant qu'elle a pour objet de prévenir des actes frauduleux ou une faute lourde : alors seulement, si le gérant passe outre, il encourt la révocation et s'expose à des dommages-intérêts; hors ce cas, elle est sans objet, car le gérant peut faire, aux termes de l'art. 1856, tous actes d'administration même contre le gré de ses coassociés ; la loi est formelle : Ainsi, l'opposition n'est qu'une mesure préventive. — Ex. : Pierre poursuit la société en paiement d'une somme de. . . : l'un des associés révèle au gérant certaines circonstances qui doivent faire écarter la demande et s'oppose au paiement : le gérant ne tient aucun compte de cette opposition et désintéresse le poursuivant : il y a dans ce fait une collusion, ou tout au moins une faute grave, un manque de foi susceptible de donner lieu à révocation sans préjudice de tous dommages-intérêts.

Dans quelle forme l'opposition doit-elle être formée? La loi n'en prescrit aucune : concluons de là, qu'elle peut résulter, non-seulement d'un acte extrajudiciaire ; mais encore d'une lettre ou d'un fait éclatant de contradiction (Troplong n° 726).

La révocation peut être prononcée; mais seulement pour cause légitime, par ex., pour infidélité, malversation, mauvaise administration.

La révocation peut-elle avoir lieu sur les poursuites d'un seul associé? Duvergier (n° 293) pense que cette mesure doit être, comme toute autre, l'objet d'une délibération prise à la majorité ; mais nous ne voyons pas de raison pour refuser à l'un des associés la faculté d'agir isolément à ses risques et périls : puisqu'un seul associé peut, aux termes de l'article 1871, demander la dissolution de la société ; on doit, à fortiori, lui reconnaître le droit d'invoquer la révocation, puisque les mêmes causes donnent ouverture à l'une ou à l'autre mesure (1).

La révocation du gérant entraîne-t-elle la dissolution de la société? Suivant Troplong (n° 677) l'existence de la société n'est pas subordonnée au maintien du gérant nommé par le contrat; cet événement aura pour seul effet de changer la signature sociale et de donner lieu à la nomination d'un autre gérant : l'art. 1 856 porte, ditil, « que le pouvoir du gérant ne peut être révoqué sans cause légitime tant que la société dure; donc, en cas de cause légitime, il peut être destitué pendant la durée de la société : si la société dure, c'est apparemment qu'elle n'est pas dissoute par cet événement. »

(1) Dur. t. 17 n. 434. Troplong, n. 67C.

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Cette opinion doit être admise quand il s'agit d'une société en commandite; car les commanditaires considèrent bien moins la personne^ gérant que la nature des opérations «-ni reprises, ci les chances de bénéfice qu'elles présentent: — Mais dans tous autres cas, la révocation emporte nécessairement dissolution: Rappelons-nous en effet, que l'adhésion du gérant, forme une des conditions du contrat et que sa nomination a pu être pour quelques associés une raison déterminante (1). — Du reste, libre aux associés de reconstituer leur société sur les mômes bases et de nommer un autre gérant.

Nous étendrons cette décision, môme au cas ou plusieurs administrateurs ayant été nommés avec des attributions spéciales, l'un d'eux abdiquerait ou serait révoqué. — Toutefois, les tribunaux maintiendraient la société, si les attributions de cet administrateur étaient peu importantes : la majorité pourvoirait alors à son remplacement.

Si le gérant soutient que la révocation n'est pas légitime , il y a lieu d'en référer aux tribunaux compétents pour statuer sur les contestations entre associés.

La dissolution est une dernière voie ouverte aux associés pour échapper aux dangers de l'administration du gérant : ce moyen extrême est réglé par l'art. 1871 (voyez nos observations sur cet article).

Passons à l'hypothèse où le gérant été nommé par un acte postérieur au contrat de Société. — La nomination doit avoir lieu à l'unanimité; car il s'agit de modifier l'administration organisée par l'art. 1859, règles auxquelles les associés sont légalement présumés vouloir se référer, lorsque le contrat ne porte point nomination d'un gérant : — Mais à la différence du mandat conféré par le contrat, celui qui a été donné après coup, est essentiellement révocable à la volonté du mandant, comme tout mandat ordinaire.

Ici se présente une difficulté : l'unanimité est-elle nécessaire pour que la révocation ait lieu? Quelques auteurs se prononcent pour l'affirmative; ils invoquent l'adage : Eodem modo dissolvuntur conventiones quomodo formantur. — D'autres enseignent que chaque associé peut révoquer le mandat, en ce qui touche le droit d'administrer que lui confère l'art. 18 ">9, et par suite anéantir ce mandat pour le tout (2). — Quel parti prendre ? La première opinion ne supporte pas l'examen; — la deuxième aurait pour résultat de laisser à l'un des associés le droit de paralyser, par un vain caprice, la marche des opérations sociales : elle peut d'ailleurs entraîner de graves inconvénients; surtout, lorsque les associés sont nombreux. Nous pensons que la révocation doit être l'objet d'une délibération

(1) Dnvergier, n. 295 et 308.

(2) Troplong,n. 680. Dur. n. 434.

prise à la majorité, comme pour toute autre affaire qui ne rentre pas dans les actes d'administration.

Le pouvoir donné par un acte postérieur au contrat est ordinairement révocable ; toutefois, celui qui a été conféré comme condition du contrat de société est irrévocable; ou du moins, il ne peut être révoqué que pour une cause légitime, dans les cas prévus par l'article 1871 (Voyez suprà).

1857 — Lorsque plusieurs associés sont chargés d'administrer, sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qu'il ait été exprimé que l'un ne pourrait agir sans l'autre, ils peuvent faire chacun séparément tous les actes de cette administration.

— Plusieurs administrateurs peuvent être nommés :

Lorsque leurs fonctions respectives ne sont point déterminées, chacun d'eux peut agir séparément ;

Lorsque les attributions des administrateurs ont été déterminées par l'acte de nomination, chacun d'eux doit se renfermer dans les limites qui lui sont assignées.

A défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administration, les associés sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre (1859).

Lorsque tous administrent conjointement, ils ont les mêmes pouvoirs que lorsqu'une clause du contrat concentre l'administration dans les mains d'un seul.

1858 — S'il a été stipulé que l'un des administrateurs ne pourra rien faire sans l'autre, un seul ne peut, sans une nouvelle convention , agir en l'absence de l'autre, lors même que celui-ci serait dans l'impossibilité actuelle de concourir aux actes d'administration.

= La convention prévue par notre article, étant une condition du contrat de société, il faut l'observer de rigueur.

L'un des administrateurs ne peut rien faire sans l'autre, tous doivent concourir simultanément, même aux actes d'administration (1858).

Cette mesure est souvent commandée par la prudence; surtout quand il s'agit de souscrire des obligations.

Cependant, on admet généralement que chaque administrateur peut agir seul, en cas d'urgence, si les autres sont dans l'impossibi-

pr la SOCIÉTÉ, — mit. 1H-)0. :129

lité de se réunira lui (I), par exemple, si l'un d'eux se trouve momentanément éloigné du lieu où la société a son siège.

Les résolutions relatives aux affaires sociales ne sont p;is prises par les administrateurs à la majorité (2); mais à ['unanimité: c'est là une garantie do leur bonne gestion et une condition du contrat de société (3).

Si l'un des administrateurs a refusé par mauvaise foi ou par pur caprice de concourir a un acte utile, tous les associés ont le droit d'exiger de lui la réparation du préjudice qu'ils éprouvent et môme de faire prononcer la dissolution de la société (4).

Toutefois, comme cette dernière mesure est extrême, le juge doit rechercher, avant de l'ordonner, quelle a été l'intention des parties : S'il reconnaît, d'après les circonstances, que l'acte auquel l'associé refuse de concourir n'est pas utile, il doit rejeter purement et simplement la demande : in re pari potiorem causant esse prohibentis constat (5).

La clause dont s'occupe l'art. 1858, en un mot, doit être entendue civililer, c'est-à-dire, sauf modification dans les cas extraordinaires (6).

1859 — A défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administration, l'on suit les règles suivantes :

1° Les associés sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. Ce que chacun fait, est valable même pour la part de ses associés, sans qu'il ait pris leur consentement; sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l'un d'eux, de s'opposera l'opération avant qu'elle soit conclue.

2° Chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société, ou de manière à empêcher ses associés d'en user selon leur droit.

3° Chaque associé a le droit d'obliger ses associés à faire avec lui les dépenses qui sont nécessaires pour la conservation des choses de la société.

(1) Delv., t. 3, p. 223, notes. Duvergier, n. 303. Dur., t. 17, n. 438 et 439. Voy. cep. Troplong, n. 707. Suivant cet auteur, l'associé qui preudrait sur lui d'agir en l'absence des autres ne serait excusé qu'autant qu'il rapporterait la ratification de ceux-ci.

(2) Duvergier, n. 298 et 319.

(3) Duvergier, n. 304 et 319. Troplong, n. 708.

(4) Duvergier, n. 305. Dur., n. 439.

(6) L. 28, ff., Commune divid. Dut., n. 439.

(6) Duvergier, n. 303. Delv., t. 3, p. 228. Malleville sur l'ait. 1858. Zach., § 382, n. 4 Dur., t. 17, n. 438. Vo'j. cep. Troplong, n. 707.

4<> L'un des associés ne peut faire d'innovations sur les immeubles dépendant de la société, même quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés n'y consentent.

= La désignation d'un ou de plusieurs administrateurs, enlève aux associés non désignés, la faculté d'administrer, qui leur appartient selon le droit commun : à défaut de stipulations spéciales, ils sont censés s'être donné le pouvoir, et même s'être imposé réciproquement l'obligation d'administrer l'un pour l'autre : les actes faits par chacun d'eux, sont dès lors obligatoires pour les autres, encore que ceux-ci n'y aient pas concouru.

Ce mandat tacite comprend tous les pouvoirs qui résultent d'une procuration générale : Ainsi, chaque associé peut acheter, payer, recevoir, passer des baux, vendre les choses vénales, etc.

Toutefois, comme il repose sur une présomption, une désapprobation formelle peut en paralyser l'effet : En conséquence, la loi reconnaît à tous les coassociés, et même à chacun d'eux individuellement, le droit de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue.

Quel est ici l'effet de l'opposition ? L'associé peut-il comme le gérant (1856), passer outre sans y avoir égard? La loi garde le silence sur ce point ;ùl est dès lors rationnel d'appliquer la maxime : In re pari potior est causa prohiberais ; car dans le cas prévu les volontés ont une égale force. — Sans doute , l'opposition n'a pas une vertu définitivement prohibitive; mais elle suffit pour empêcher l'opération, jusqu'à ce que les associés réunis en assemblée générale aient prononcé (Duvergier, n. 285 et suiv.).

L'art. 4859 n'exige pas l'unanimité, comme l'article 1858, pour qu'une délibération soit prise : nous déciderons en conséquence, que la majorité fait loi : telle est en effet la règle générale.

En cas de partage, il y a lieu de s'abstenir, conformément à la maxime In re pari, etc. — On ne doit point, comme le prétend à tort Pardessus (n. 979, t. 4), recourir à des arbitres : les arbitres ne peuvent être juges de l'opportunité d'une mesure administrative (Troplong, n. 723).

La majorité se forme par le nombre de voix et non pas eu égard à la puissance du vote de chacun, calculée sur l'importance des mises : si l'on admettait que cette circonstance dût être prise en considération, il arriverait que celui des associés qui aurait à lui seul un intérêt plus grand que tous les autres réunis, deviendrait l'arbitre souverain de la société. — D'ailleurs, la mise n'est pas toujours la mesure exacte de l'intérêt dans la société (1).

Si plus de deux opinions se sont formées, sans qu'aucune d'elles

(1) Fardessus,n. 980. Duvergier, n. 288. Troplong, n. 722.

ait réuni la majorité absolue, la règle de l'art. 117 Pr. est-elle applicable? en d'autres termes, les associés dont l'avis a obtenu le moins de suffrages sont-ils tenus de se réunir à l'une des deux opinions qui comptent le plus de voix?

Cette mesure suppose qu'une contestation judiciaire s'est élevée : comme les tribunaux doivent nécessairement prononcer (art. 4 C. civ.), le législateur a dû prescrire une marche pour qu'une décision pût être prise : dans notre espèce, il ne s'agit pas d'un jugement à rendre, mais de savoir si l'on entreprendra une opération : la diversité des avis équivaut donc à une solution négative ; suivant la maxime : In re pari, etc. (1)

Nous supposons, bien entendu, qu'il s'agit de prononcer sur un acte d'administration : les décisions de la majorité ne pourraient évidemment changer les clauses primitives et constitutives du contrat de société : l'unanimité des associés peut seule apporter des modifications à un contrat qui est lui-même l'ouvrage de tous ceux qui l'ont signé (2) :

Tel serait le cas où la majorité se prononcerait pour l'augmentation du capital social, pour un appel de fonds, pour la construction de bâtiments, et autres mesures qui ne seraient point autorisées par les statuts : la résistance d'un seul suffirait pour entraver l'exécution du projet (3).

Il est bien entendu, que ces discussions entre associés n'ont aucune influence sur les droits des tiers qui ont traité de bonne foi (voyez les art. 1862, 1863 et 1864); seulement, l'associé qui a contracté, répond du dommage causé à la société.

Examinons maintenant les autres dispositions de notre article ; elles sont fondées sur les considérations suivantes :

1° L'actif social n'appartient pas à chaque associé pris isolément; mais à la société.

2° La société n'a pas pour but une jouissance indivise ; mais de procurer des bénéfices à partager.

Aux termes du deuxième alinéa, chaque associé a le droit de se servir, dans son intérêt privé, des choses qui dépendent de la société ; mais cette faculté est subordonnée aux trois conditions restrictives suivantes : ne pas modifier la destination de la chose; — s'abstenir, quand l'intérêt social le commande; car la jouissance privée est secondaire; — ne pas empêcher les coassociés de se servir à leur tour de la chose.

(1) Troplong, n. 723. Malpeyre et Jourdain, n. 123. Voy . cep. Pardessus, t. 4, n. 980. Duvergier, n. 289.

[9| Pardessus, n. 889. Duvergier, n. 227. Troplong, n. 724.

(3) Troplong, n. 724. Duvergier, n. 227. Pardessus, n. 889. Cass. 10 mars 1841. Dev. 1841, 1, 357. Pal. 1841, 1, 487. Riora, 21 janvier 1842. Dev. 1842, 2, 260. Pal. 1842. 2, 641. Douai, U mai 1844. Dev. 1844, 2, 403. Cass. 22 août 1844. Dev. 1845, 1, 209, 9 mai 1844. Dev. 184.r„ \,W-;.

« Ainsi, dit Pothier (n° 85), s'U y a dans la société une maison à la ville, un associé ne serait pas recevable à s'opposer au bail à loyer que les associés en voudraient faire à un étranger, en prétendant occuper une partie de cette maison proportionnée à la part qu'il a dans la société et en laissant le surplus de la maison à ses coassociés : il serait tenu de consentir le bail, ou de faire la condition meilleure et de faire trouver un plus haut prix dans un court délai qui lui serait imparti. — Mais si c'était une maison qui fût mise dans la société pour servir à l'habitation des associés, chacun d'eux aurait le droit d'en occuper une partie, proportionnée à la part qu'il a dans la masse. »

Une société a des chevaux dans son actif: chaque associé peut s'en servir quand ils ne travaillent pas ; mais en prenant des mesures, pour que ses coassociés ne soient pas privés à leur tour delà même faculté. — Inutile de dire, qu'il ne doit pas les fatiguer au point de rendre impossible le service de la société.

En cas de communauté, la position est bien différente : chacun des communistes peut jouir de la chose, sans se préoccuper de l'intérêt des autres ; les convenances particulières sont placées audessus de l'intérêt commun (1).

L'alinéa 3 de l'art. 1859, permet à chaque associé, de contraindre les autres à concourir avec lui aux dépenses que nécessite la conservation des choses de la société ; néanmoins, s'il fallait débourser une somme importante, il n'aurait pas ce droit : sur leur refus dûment constaté, il pourrait seulement faire à ses risques et périls les avances nécessaire? ; sauf à en prélever le montant sur le fonds social conservé par lui.

Dans l'alinéa 4, la loi interdit à l'un des associés le droit de faire des innovations sur les choses de la société, sans le consentement des autres ; même quand elles seraient avantageuses: en cas d'opposition, il n'y aurait pas même lieu de délibérer: la minorité ne serait pas liée par la majorité; force resterait aux opposants. — La règle établie pour les immeubles, doit être étendue aux objets mobiliers ; car il n'y a pas de raison pour les dénaturer, lorsque la gestion de la société ne l'exige pas.

Il faut excepter le cas où la société aurait pour but la modification des biens qui lui appartiennent : chaque associé pourrait alors faire des innovations sans le consentement 'de ses coassociés. — Hors ce cas exceptionnel, tant que les travaux ne sont pas faits, les associés peuvent former opposition.

Supposons que l'un des associés ait pris sur lui de faire des innovations sur une chose de la société : ses coassociés devront-ils lui

(1) Troplong, n. 730. Voy . cep. Duvergier, n. 7 et 9 in fine, 360. Cet auteur applique à lr. communauté, la règle établie pour la société : il confond ainsi des cas essentiellement distincts.

en tenir compte? Si les innovations sont utiles et non excessive, l'auteur des travaux peut prétendre à une indemnité jusqu'à concurrence d<> la plus-value; si elles sont inutiles, il peut être condamné a les enlever (1).

Nul doute que cet associé aurait le droit d'exiger le remboursement intégral de ses avances, s'il avait obtenu le consentement exprès ou tacite de ses coassociés : Qui prohibera yolesl et non prohibet consentire videlur{2).

— L'un des associés peut-il seul louer les immeubles qui font partie du fonds social? »~» Les anciens auteurs agitaient cette question; aujourd'hui, l'affirmative n'est pas douteuse. Exceptons cependant le cas où la jouissance en commun serait essentielle pour al teindre le but que la société s'est proposé et môme celui où elle présenterait de véritables avantages (Duvergier, n. 315).

1860 — L'associé qui n'est point administrateur, ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société.

= Lorsqu'un administrateur a été nommé, les autres associés empiéteraient sur ses pouvoirs, s'ils prenaient sur eux de vendre ou même d'engager les choses destinées à être vendues.

Assurément, on ne pourrait dépouiller les tiers qui auraient acquis de bonne foi; car en fait de meubles, la possession vaut titre (2279 et 1141) : mais l'associé vendeur engagerait sa responsabilité (Troplong, n. 749).

Les associés peuvent-ils aliéner leur part dans une ou plusieurs choses non vénales qui appartiennent à la société? — L'affirmative n'est pas douteuse : mais l'exécution d'une pareille vente sera subordonnée au résultat du partage: si aucune portion de la chose ne tombe dans le lot de l'associé vendeur, la vente restera sans effet. — L'aliénation d'une part dans tel ou tel objet, est donc réputée faite sous une condition suspensive (3). — Ajoutons, que cette vente ne saisit l'acheteur, de la possession de la part vendue, qu'autant qu'il ne peut en résulter pour la société, ni trouble, ni gène, ni emploi contraires à l'intérêt social (4j .

186! — Chaque associé peut, sans le consentement de ses associés, s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société : il ne peut pas sans ce consentement, l'associer à la société, lors même qu'il en aurait l'administration.

(1) Delv. p. 126, n. 7. Duvergier, n. 3G5.

(2) Dur., n. 440. Duvergier, n. 321. Toulouse; 30 mars 1828.

(3) Duvergier, n. 371. Troplong, n. 750 et suiv.

(4) Duvergier, n. 408. Paris, 13 août 1834. Dev., 1834, 2, 674.

= Le contrat de société se forme ordinairement en considération des talents , de la qualité et même du caractère des personnes : permettre à l'une des parties d'augmenter le nombre des intéressés, ce serait donc blesser l'essence de ce contrat.

Du reste, chaque associé peut s'adjoindre une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société; mais alors, cette nouvelle société (1) est indépendante de la première: le cessionnaire ne devient point associé des coassociés de son cédant ; il n'est que l'associé de l'associé : la dénomination de croupier, que lui donnent les praticiens, caractérise parfaitement sa position.

Si l'un des associés a plusieurs croupiers, il se forme autant de sociétés distinctes qu'il y a de croupiers.

L'associé actionné en réparation du dommage causé par son croupier, peut-il compenser ce dommage Jusqu'à due concurrence avec les profits que le croupier a procurés à la société? Pomponius se prononçait pour l'affirmative ; mais Ulpien tenait pour l'opinion contraire (2) : Quod non est verum, disait-il : En effet, celui qui, par luimême ou par l'entremise d'un tiers, procure des avantages à la société, ne fait autre chose que son devoir; ces avantages ne sauraient dès lors se compenser avec les pertes qu'il occasionnerait par sa faute. Pothier (n° 93), (Troplong, n° 760).

Du principe que le croupier est étranger à la société originaire, résultent les conséquences suivantes :

Le croupier ne peut s'immiscer dans l'administration des affaires sociales, ni voter dans les délibérations, ni user des choses qui composent le fonds commun, ni exercer personnellement une surveillance qui le mette en contact avec les membres de la société: il n'intervient qu'au moment du partage, pour empêcher que les opérations ne se fassent à son préjudice.

S'il arrive qu'il ait administré, la société originaire a une action directe contre l'associé, pour obtenir la réparation du dommage qu'elle a éprouvé ; sauf ensuite le recours de. ce dernier contre le croupier. En un mot, le fait du croupier est regardé comme le fait propre de l'associé (Pothier, n. 94).

Telle était l'opinion de Pothier ( n° 93) : mais doit-on conclure de là, que toute action directe contre le croupier soit absolument interdite à la société? Nous ne saurions le penser : le fait du- croupier a

(1) Les auteurs donnent à ce nouvel associé, le nom de Croupier* parce qu'il est censé chevaucher sur son partner (Merlin, quest.i Troplong, n. 756 et 757). — Duvergier, n. 375, fait observer, que ce n'est point la une société, mais une véritable communauté ; car on ne trouve ni apport fourni par chacun des contractants, ni chose commune formée par leur réunion; cette observation, dit-il, devient plus sensible encore, lorsque la cession a eu lieu a titre gratuit. — Nous pensons au contraire que la convention par laquelle on se donne un Croupier est une société véritable : qu'il est inexact de considérer les rapports établis entre le cédant et le croupier comme un état de communauté, puisqu'on y trouve un fonds social, une mise réciproque et un bénéfice à partager.

(2) L. 23, ff. pro socio.

Le mtSmo caractère que celui de toute autre personne étrangère qui viendrait à s'immiscer dans les affaires sociales; or, évidemment, les associés auraient le droit d'agir directement contre celle-ci, par

l'action «vile qui résulte de l'art. 1382 (1).

Si l'un des associés s'est rendu coupable de quelque l'auto, le croupier n'a pas d'action directe contre cot associé: il peut seulement user du bénéfice de l'art. 1166, ou se faire indemniser par celui auquel il est adjoint.

Les créanciers de la société ne sont pas fondés à exiger, par action directe, que le croupier contribue au paiement des dettes sociales ; car ils ne peuvent avoir plus de droits que les associés.

De leur côté, les créanciers personnels du croupier qui ont fait saisir sa part indivise, ne peuvent, pour donner suite à leur saisie, provoquer le partage ou la licitation de la société originaire : ils ont seulement le droit, si leur débiteur est en déconfiture, de faire déclarer la nouvelle société dissoute.

La société formée avec le croupier, ne peut être opposée aux créanciers personnels de l'associé cédant, qu'autant que l'acte a acquis date certaine, avant leur opposition, sur la part sociale de ce dernier.

— Les associés pourraient-ils écarter le croupier du partage, en lui offrant le remboursement du prix de la cession (841)? *~* On n'a pas lieu de craindre, comme dans le cas de succession, que l'étranger vienne pénétrer dans des secrets de famille iDur., n. 443).

Si le croupier exerce les droits et actions de celui qui l'a associé, doit-il partager avec les autres créanciers de ce dernier le produit de celte action? ~~ Bien qu'il paraisse agir au nom et du chef de l'associé, il agit en réaûté en son nom personnel, comme cessionnaire, en vertu de son contrat. (Arg. des art. 1753, 1994; (Dur., n. 444. Duvergier, n. 377).

Pour que la cession soit opposable aux tiers, suffit-il qu'elle ait acquis date certaine antérieure à l'opposition formée par eux? Est-il nécessaire qu'elle ait été signifiée ou acceptée par acte authentique? ~~ Les associés sont tous copropriétaires de choses indivises; ils sont entre eux dans la même position que des cohéritiers : nous déciderons en conséquence, que le cessionnaire est saisi à l'égard des tiers du jour où l'acte a acquis date certaine; — si l'acte social comprend des créances contre des tiers ou même contre des associés du cédant, le cessionnaire n'est saisi que par la signification ou l'acceptation faite dans Ja forme prescrite par l'art. ^1690, cela ne peut faire difficulté (Duvergier, n. 378 et 379; Troplong, n. 765; Dur., n. 445, t. 17. voyez cep. Delangle, n. 203 et 204.)

L'associé est-il tenu de garantir son cessionnaire des pertes résultant de l'insolvabilité de ses coassociés? — Pour l'affirmative, on argumente de ce texte de Caïus : Factum quoque sociorum débet ei prœstare sicuti snum. — «Le croupier dit notamment Merlin, n'a rien de commun avec les associés de son cédant; la société particulière qu'il a contractée avec lui, subsiste par soi; elle est séparée de la première: son objet est l'entreprise formée par la société principale; les personnes avec qui le cédant est associé, n'ont rien de commun avec le croupier; par conséquent, les pertes résultant de l'insolvabilité de l'un des associés

(1) Duvergier, n. 375. Troplong, n. 75».

ne doivent pas rejaillir sur le croupier (1). *-~* Mais on répond par ces mots du même texte, qui déterminent les raisons sur lesquelles se fonde Caïus : quia ipse adversus se habet aclionem. — Si le croupier a. une action contre son cédant, c'est donc uniquement parce que le cédant a une action contre ses coassociés; or, cette action serait infructueuse en cas d'insolvabilité des coassociés: à quel titre dès lors le croupier prétendrait-il à une garantie? — Au surplus, l'associé ne cède pas sa portion dans les choses qui composent le fonds social ; il transmet une partie de ses droits dans la société; dès lors il ne doit être soumis qu'à la garantie dont est tenu le cédant d'une universalité. — Le croupier a considéré la société dans l'état où elle était constituée, avec tous ses éléments de gain et de perte ; or, l'insolvabilité de l'un des associés est une perte. (Argument de l'article 1696.) (2).

SECTION II