CHAPITRE IL

de l'effet du cautionnement.

Après avoir envisagé le cautionnement dans sa nature et dans son objet, la loi considère ce contrat dans ses effets : or, une caution a des rapports et des engagements avec le créancier, avec ie débiteur et avec les autres cautions.

Parlons d'abord de l'effet du cautionnement entre le créancier et le fidéjusseur.

SECTION I. de l'effet du cautionnement entre le créancier et la caution.

Le cautionnement' se renferme dans les termes du contrat : ainsi, lorsque la caution a déterminé la somme qu'elle prétend garantir, son engagement est restreint à cette somme ; lorsque l'acte ne contient aucune disposition particulière sur ce point, elle est tenue de toutes les obligations principales et accessoires qui dérivent de la convention, même des frais du premier acte de poursuites dirigées contre le débiteur, et des frais postérieurs à la notification qui lui a été faite de cet acte.

La caution est engagée directement et principalement: néanmoins il ne faut pas perdre de vue qu'il s'agit de sa part d'un acte de bienfaisance: l'équité veut dès lors qu'elle ne soit tenue de payer qu'à défaut du débiteur principal, et que s'il y a plusieurs cautions solvables, le fardeau de la dette soit réparti également sur tous.

De ces principes résultent, pour la caution poursuivie, deux bénéfices ou exceptions :

1° Le bénéfice de discussion (2021 à 2025);

2° Le bénéfice de division (2025 à 2027).

L'exception de discussion, a pour effet d'obliger le créancier à épuiser les biens du débiteur principal avant de poursuivre les cautions (2021), et de le rendre responsable de l'insolvabilité survenue par le défaut de poursuites (2024).

Elle doit être proposée, comme toute autre exception dilatoire, sur les premières poursuites (2022 G. civ., 173 Pr.).

Mais trois conditions sont requises pour qu'elle soit admise: il faut, 1° que la caution avance les deniers suffisants pour faire la discussion ; 2° qu'elle indique les biens du débiteur principal ; 3° que la discussion de ces biens puisse avoir lieu facilement.

Toutefois, le fidéjusseur est privé du bénéfice de discussion :

1° Quand il s'agit d'un aval (142 C. de corn.);

20 En matière de cautionnement judiciaire (2042);

3° Quand le débiteur est notoirement insolvable (2023) ;

4o Quand il a renoncé à ce bénéfice, ou lorsqu'il s'est engagé solidairement ;

DU CAUTIONNEMKNT. MIT. 2020. 651

5° Quand il a hérité du débiteur principal ;

6° Quand il est lui-même auteur du trouble: par ex., s'il agit en revendication contre l'acquéreur, d'un immeuble, bien qu'il aitcautionné le vendeur, on peut lui opposer la règle : quem de evictione

tenet actio, eumdem agentem repeUit exceptio.

Passons au bénéfice de division :

On désigne ainsi, l'exception par laquelle une caution, assignée en payement de toute la dette (2020), demande qu'on ne la poursuive que pour sa part et portion; c'est-à-dire, que le créancier divise son action entre tous les cofidéjusseurs.

Nous verrons (art. 2026) quelles sont les conditions requises pour que la division ait lieu.

De même que r exception de discussion ne peut être invoquée par la caution que sur les poursuites du créancier ; de môme la caution ne peut, avant d'être actionnée, provoquer la division, même en offrant sa part dans la dette.

Mais à la différence de l'exception de discussion, l'exception de division peut être opposée en tout état de cause; même en appel : cette exception, en effet, tientplus des exceptions péremptoires que des exceptions dilatoires, puisqu'elle tend à écarter entièrement l'action du créancier, pour les parts que doivent supporter les autres fidéjusseurs (Pothier, n. 4%6).

Jusqu'au moment de la division, ou yilutôt, jusqu'au moment de la demande formée à cet effet par la caution (car la décision du juge rétroagità cette époque), chacun des fidéjusseurs est tenu de la dette pour le tout ; celui qui a payé au delà de sa part n'a donc point d'action en répétition : mais, après la division prononcée par jugement, la dette est tellement divisée, que si l'un des fidéjusseurs était devenu insolvable, le créancier n'aurait aucun recours contre les autres pour la part de cet insolvable : — ainsi, la caution qui obtient la division devient étrangère au surplus delà dette.

Le créancier peut renoncer au bénéfice de division : sa renonciation est même présumée, lorsqu'il actionne séparément chacune des cautions (2027).

Réciproquement, les cofidéjusseurs peuvent, au moment où ils contractent, renoncer au bénéfice de division et au bénéfice de discussion.

Cette renonciation est tacite lorsqu'ils s'engagent solidairement avec le débiteur principal (1).

La personne qui s'engage pour une autre peut se porter caution solidaire ou codébiteur solidaire : ne confondons pas ces deux positions : assurément, elles sont identiques en ce qui touche l'action

( 1) Il est même à remarquer que les notaires omettent rarement, dans les actes notariés qui c onstatent les cautionnements, la clause de renonciation ou celle do solidarité ; cette clause est devenue de style (Ponsot, n. 187).

6>)ï TITRE 14. — CHAPITRE 2. — SECTION 1.

du créancier ; mais les résultats sont bien différents dans les rapports des coobligés entre eux :

Au \ er cas, un recours pour le tout est ouvert contre le débiteur ; car il y a présomption légale que l'engagement a été contracté dans son intérêt exclusif.

Au 2e cas, on applique les règles de la solidarité (1213) : La partie qui exerce le recours ne peut exiger de son codébiteur le remboursement intégral de la dette, qu'à charge de prouver qu'elle a été contractée dans le seul intérêt de ce dernier (1216).

La simple renonciation au bénéfice de discussion n'emporte pas renonciation au bénéfice de division, et vice versa; car la cause et les effets de ces bénéfices sont différents.

La caution est subrogée par la loi à tous les droits du créancier qu'elle a payé; sans préjudice de la demande qu'elle peut former, à raison des frais qui ont été le résultat nécessaire du cautionnement et des dommages-intérêts qui peuvent lui être dûs (2028).

Si elle a payé sans avertir le débiteur et sans être poursuivie, t6U&rëçpurs lui est refusé, lorsque ce dernier, dans l'ignorance du pa^m^nt, a payé une deuxième fois, ou lorsqu'il prouve qu'il aurait eu des moyens, pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf l'action de la caution contre le créancier (2031).

La loi énumère cinq circonstances qui autorisent la caution à agir contre le débiteur avant d'avoir payé (Voyez art. 2032).

Bénéfice de discussion.

2021 — La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens , à moins, que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion , ou à moins qu'elle ne., soit obligée solidairement avec le débiteur , auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.

= Suivant la législation romaine antérieure à Justinien, le créancier pouvait contraindre la caution, sans avoir préalablement discuté le principal débiteur : Le cautionnement, disait-on, n'est qu'une extension de l'obligation principale ; il a pour résultat de conférer au créancier, ledroitd'actionner directement le fidéjusseur; deux personnes se trouvent alors obligées envers lui ; il peut poursuivre à son choix Tune oui' autre. — Cette rigueur, exercée envers des personnes qui souvent ne se sont engagées que par un sentiment de pure bienveillance, devait être adoucie; elle était d'ailleurs contraire à la nature du cautionnement, puisque ce contrat renferme seulement,

DU CAUTIONNEMENT. — mit 8021. 653

de la part du fidéjusseur, obligation de payer, au cas où le débiteur ne payerait pas. — Justinien introduisit en faveur «les caillions. L'exception rfr discussion, — Les auteurs du (iode ont ad~nis ce bénéfice; mais en prenant soin, comme nous le verrons, do proscrire certaines mesures qui étaient indispensables pour garantir les droits du créancier.

Lorsque l'un des débiteurs obligé solidairement a donné caution, cette caution peut obliger le créancier à discuter non-seulement le débiteur dont elle a garanti L'engagement; mais encore tous les autres débiteurs principaux s l'équité veut, en effet qu'une dette soit payée plutôt par les véritables débiteurs que par ceux qui se sont obligés accessoirement : d'ailleurs, celui qui se rend caution d'un débiteur solidaire garantit par le fait l'engagement des autres (1).

Du principe que le bénéfice de discussion est établi en faveur des cautions, il résulte:

1° Qu'elles peuvent y renoncer : c'est mémo ce qu'elles sont présumées faire, quand elles s'engagent solidairement avec le débiteur, ou lorsqu'elles déclarent vouloir s'obliger comme le principal : au premier cas, elles acceptent les conséquences lidarité (1208) ; au deuxième cas, elles sont réputées o] lidum. (Voyez notre tome 4, p. 470.)

Toutefois, nous ne dirons pas, avec Dur. (n. 332), que la caution solidairement obligée ne conserve ce titre que par rapport au débiteur et qu'elle doit être rangée sur la même ligne qu'un débiteur solidaire ordinaire par rapport au créancier : Y 'art. 2021 doit être entendu secundiim subjectam materiam ; il faut le combiner avec L'art. 1203; or, cet article règle uniquement le droit de poursuite, accordé au créancier : nul doute que la caution solidaire peut se prévaloir des causes de nullité in rem qui entachent l'obligation principale, et même de la compensation qui a eu lieu du chef du débiteur (comp. 1208, 2« alinéa, et 1294). D'ailleurs, l'art. 2036 ne distingue pas entre la caution simple et la caution solidaire (2).

La renonciation au droit d'opposer la discussion, ne s'induirait pas d'expressions vagues; parex.de ces mots: promettant , obligeant ', renonçant, sans autre explication ; ou même de la promesse de payer dan un certain délai, à défaut de payement par le débiteur: il faut une manifestation formelle de volonté.

La renonciation peut avoir lieu, soit dans l'acte de cautionnement, soit par un acte postérieur.

2° Que les poursuites du créancier sont valables, si la caution ne requiert pas la discussion.

3° Que la caution doit user de ce bénéfice dès le principe ; sur les

(1) Pothier, n. 413. Troplong, n. 270. Ponsot» n. 200.

(2) Po bien n. 381. Zach., p. 159. Troplong, n. 241.

premières poursuites dirigées contre elle ; toute exception dilatoire étant couverte par une défense au fond (voij . art. 2022).

40 Enfin, que le bénéfice de discussion ne peut être invoqué par la caution qui a hérité du débiteur principal.

Si la caution a renoncé au bénéfiee de discussion, le créancier peut-il se prévaloir de cette clause contre le certificateur? Non évidemment: le certificateur doit jouir de tous les avantages accordés à la caution ; la renonciation à un droit ne se présume pas (Troplong, n. 242).— Mais aussi, par une conséquence du même principe, il faut appliquer au certificateur, la règle qui impose à la caution ellemême, l'obligation de renvoyer le créancier, sur les premières poursuites, à la discussion préalable des biens de la personne dont la solvabilité est ainsi garantie.

2022 — Le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle.

•ution est obligée directement et principalement : le créanen conséquence, diriger des poursuites contre elle, sans Valable constitué le débiteur en demeure (1); — mais notre réserve la faculté de s'y soustraire, en opposant le béné- :ussion. — Gomme il s'agit ici d'une faveur, la caution doit manifester formellement la volonté d'en user : Le juge ne pourrait d'office suppléer au silence qu'elle garderait. Le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution sur les premières poursuites ; c'est-à-dire , lorsque les poursuites sont jvr diciaires, avant toute défense au fond (à limine litis), puisque l'exception est dilatoire (186 Pr) (2); — lorsqu'elles sont extrajudiciaires; en d'autres termes, lorsque le créancier, porteur d'un titre exécutoire, procède par voie de commandement ou de saisie, avant de faire aucun acte, ou de laisser écouler un délai qui emporte présomption légale d'abandon du droit (3) ; le juge est appréciateur des circons lauces :

Au 1er cas, l'exception est opposée par acte d'avoué à avoué. — Au 2e cas, elle est requise par exploit notifié au créancier.

La loi exige que l'exception soit opposée sur les premières poursuites ; car il ne conviendrait pas, qu'après avoir fatigué le créancier par de nombreuses chicanes, la caution pût retarder encore le

(1) Zach., t. 3, § 426, n. 3. Ponsot, n. 33. Troplong, n. 231 et suiv.

(2<) Cass. 12 janvier 1808. Bruxelles, 3 février 1826. Bordeaux, 18 août 1841. Dali., n. 179. Pal., 1842, 1, 164. Voyez cep. Delv. sur l'article 2021. Dur., t. 18, n. 331.

(3) Dur., u. 339 et suiv. Merliu, Rép., v» Caution, § 4, n. 1. Zach., p. 157. Pigeau, Proc, liv. 2, part. 5, tit. 1, chap. 8, § 2. Paris, 21 avril 1806. Bourges, 31 décembre 1830. Cass. 27 janvier 1835. Dev., 1835, 2, 774. Une sommation n'est pas un acta de poursuite, mais un simple avertissement. Rolland Rép., v Discussion, n. 21. Persil» art, 2170. Voyez cep. Troplong, Hyp., t. 3, n. 801.

nu CAUTIONNEMENT. — Ar\r. 2022-2023. 655

payement par une demandeen discussion. — On admet généralement, que la caution est réputée avoir renoncé au bénéfice de discussion. Lorsque les poursuites ont été poussées jusqu'à l'apposition des affiches de la saisie (I).

Observons que notre article statue pour Le cas seulement où la cause des exceptions est déjà née au moment des poursuites : il ne rèi^le pas celui où des biens susceptibles de discussion sont échus au débiteur principal depuis que la caution a défendu au fond : on ne peut admettre, en effet, que la caution ait voulu renoncer à un bénéfice qu'elle n'avait pas encore (2) .

Si la caution a commencé par contester l'existence ou la validité soit de l'obligation principale, soit du cautionnement, est-elle encore recevable à opposer le bénéfice de discussion (3)? Le bénéfice de discussion suppose que l'obligation principale et le cautionnement sont reconnus : on ne peut dès lors conclure, que la caution renonce à ce bénéfice, lorsqu'elle dénie précisément le fait ou la validité soit de l'obligation principale, soit de son accession à cette obligation. « Les mots: sur les premières poursuites, dit Merlin (Rép.. tion), qui évidemment ne sont pas synonymes de ceux-ci y cause, ne présentent pas une autre idée : » — ainsi, nul près avoir excipé sans succès de la nullité du cautionnl caution ne soit encore en droit d'invoquer le bénéfice deTfiscUssion. — Mais l'exception ne sera plus recevable, si la caution a défendu au fond et soutenu, par ex., que le créancier réclame plus qu'il ne lui est dû. — Pour juger si la caution arenoncé à son droit, il faut donc apprécier ses moyens de défense (4) .

2023 — La caution qui requiert la discussion, doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.

Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal, situés hors de l'arrondissement de la Cour d'appel du lieu où le pavement doit être fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.

= 11 ne suffit pas que le fidéjusseur requière la discussion : il doit de plus indiquer au créancier les biens qu'il veut faire discuter. — L'indication peut porter sur des meubles comme sur des immeubles;

(1) Toulouse, 30 avril 1836. Dev., 1837, 2, 23. Cass. 27 janvier 1839. Bordeaux, 6 décembre 1839. Dev., 1840, 2, 208.

(2jZach., p. 159. Merlin, Rép., Caution, §4, n. 1. Potier, n. 411. Troploug, n. 256. Voyez cep. Dur., n. 337 et Ponsoti n. 191.

(3) Dur., n. 335. Troplong, n. 354. Ponsot, n. 189. Merlin, Rép., Caution, § 4, n. 1. Suivant Zach.,p. 157, la caution n'est plus recevable à opposer le bénéfice de discussion si elle a engagé un débat sur l'obligation principale.

(4/ Dur., n. 335. Voyez cep. Pigeau, Pr: liv. %, p. 5, tit. 1. chap. 8> § 2.

elle peut embrasser toute ou partie de la fortune du débiteur; elle peut être bornée à une seule propriété (1).

L'exception serait recevable, lors même que la valeur des biens indiqués n'égalerait pas l'importance de la dette : sans do;; te, le créancier pourra éprouver l'inconvénient d'un payement partiel; mais il ne faut pas perdre de vue, que la caution n'a entendu s'obliger qu'à défaut de payement par le débiteur, et qu'on ne connaîtra la position de ce dernier qu'après la vente de ses biens, — Au surplus, le créancier peut éviter les inconvénients d'un payement partiel, en exigeant que le produit de la vente des biens soit déposé à la caisse des consignations, jusqu'à ce que la caution ait complété la somme nécessaire pour éteindre la dette (Dur., 1. 18, n° 338).

L'indication doit avoir lieu en une seule fois ; la caution ne pourrait, après la discussion des biens qu'elle aurait déterminés, en indiquer d'autres : en lui permettant de faire des indications successives, on lui laisserait la faculté d'éterniser la procédure (Pothier, n'^^^^- Exceptons le cas où des biens seraient survenus au débi- \M •' k-^ facto, par succession ou autrement (V. P. 654) (2). m Rssion a lieu aux risques et périls du fidéjusseur, puis-

^M BpcH dans son intérêt : par suite, le fidéjusseur doit faire l'avanœ des frais nécessaires, si le créancier l'exige. Mais la loi ne l'oblige pas à faire des offres spontanées (3). Encas de contestation sur le chiffre, le tribunal statue et décide par le même jugement si la somme sera versée entre les mains du créancier , ou si elle sera consignée (Troplong, n° 274).

Il faut, en outre, que la discussion réclamée soit de nature à s'opérer facilement, et qu'elle n'expose pas le créancier à des retards considérables ou à des contestations toujours pénibles : ainsi , le fidéjusseur ne doit indiquer ni des biens situés hors du ressort de la cour d'appel du lieu où le payement doit être fait, car l'éloignement en rendrait la discussion difficile; ni des biens litigieux, car on ne doit pas forcer le créancier à soutenir des procès qui peuvent être longs et incertains; ni des biens résolubles entre les mains du débiteur, ou couverts d'hypothèques jusqu'à concurrence de leur valeur; ni même des biens hypothéqués à la dette qui ne se trouvent plus en la possession du débiteur ou de ses successeurs à titre universel (4) : le créancier, il est vrai, peut, en exerçant l'action hypothécaire contre les tiers détenteurs, obtenir le payement de la dette on l'expropriation : mais un tel procès occasionne des retards et finit souvent par rendre le cautionnement onéreux. D'ailleurs, le tiers

(1) Pothier, Oblig., n. 412. Troplong; n. 2?2 et suiv.

(2) TroploDg.il. 264. Voy. cep. Pocsot, n. 195.

(3) Troplong, n. 273, Caut jnnement ; n. 801., Hyp. Dur, t. 20. n. 247. Cuss. 21 mars 1827. Voy. cep. Bordeaux, 6 août 1833. Dey.) 1834, 2, 61.

(4) Bordeaux, ibid.

DU CAUTIONNEMENT. — AltT. 2024. 667

détenteur oe mérite pas moins d'intérêt que la caution. — Les articles 2023 et 2024, sont en parfaite harmonie avec l'article 2170. Remarquons toutefois cette différence, que la caution peut requérir la discussion de tous tes biens restés en la possession du débiteur; tandis que le tiers détenteur ne pont demander que la discussion des biens hypothéqués à la même dette (l).

L'expression biens litigieux, ne reçoit pas, dans l'art 2023, le sens restreint que lui donne l'art. 1700; elle doit s'entendre de tous les biens dont la propriété peut être contestée, même de l'état d'indivision (2). — Il n'est pas nécessaire que le débiteur soit en contestation sur le fond du droit.

2024 — Toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par l'article précédent, et qu'elle a fourni les deniers sullisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution , de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuis

=^ Cet article tranche une question qui divisait nos teurs : on demandait sur qui devait retomber les suites de^nsoîvabilité du débiteur, survenue depuis que l'exception de discussion avait été opposée , si l'on pouvait imputer au créancier de la négligence dans les poursuites qu'il aurait du exercer? Pothier(n° 415) décidait, qu'elles pesaient néanmoins sur le fidéjusseur : le Code admet implicitement cette décision , lorsque la caution n'a point fourni au créancier le moyen d'opérer la discussion (3); mais, dans le cas contraire, il affranchit la caution de toute responsabilité jusqu'à concurrence des biens indiqués : Le créancier doit alors s'imputer, d'avoir occasionné l'insolvabilité, ou du moins, de ne pas l'avoir prévenue par des diligences faites en temps opportun. — Toutefois, il ne supporte l'insolvabilité que jusqu'à concurrence des biens indiqués : si cette valeur n'égalait pas le montant de la dette, la caution serait obligée de payer le surplus.

Lorsque l'insolvabilité n'est pas le résultat du défaut de poursuites, mais d'une autre cause, la caution n'est pas libérée.

— Le créancier qui prend sur lui de n'exercer de poursuites que sur une partie des biens du débiteur principal indiqués par la caution, conserve-t-il un recours contre la caution? — Non, car il est alors en défaut (arg. de l'art. 2024) (4).

Bénéfice de division.

Le bénéfice de division nous vient des Romains : La loi Furia avait

(1) Dur., n. 338. Troplong, a. 269.

(2; Toulouse, • mars 1919.

(8) Ponaot. n. 344. Troplong, n. 246. Dît., n. 839, Dali*, n, 200 et 201.

(4)C»m. 8avr!l 1835. Dali., n. 202.

vi. 42

658 TITRE H. — CHAPITRE t. — SECTION 1.

établi, que l'obligation dos fidéjusseurs se diviserait de plein droit entre ceux qui existeraient au moment de l'exigibilité (1). — Adrien décida, que la division se ferait uniquement entre les fidéjusseurs solvables au moment de la litis contestatio (2). — Justinien admit que tous les cofuléjusseurs seraient solidaires (3).

Ces dernières règles ont passé dans nos lois modernes: Toutefois il faut, selon nous, admettre une distinction : (Voy. art. 2025).

2025 — Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette.

= La position des fidéjusseurs diffère, sous ce rapport, de celle des débiteurs qui se sont obligés conjointement : Il résulte, en effet, de l'art. 1202, que l'obligation se divise entre ces derniers, à moins que la solidarité n'ait été stipulée : pourquoi cette différence? Il est de la nature du cautionnement, que la caution s'oblige à tout ce que doit le débiteur principal : par conséquent, chacun de ceux qui se portent garants, est censé contracter cet engagement pour le tout : à n Ile déclaration contraire , on doit supposer que le nombre (fe^^Sppns a eu pour but d'augmenter les sûretés du créancier (PothieTToblig., no 46).

Plusieurs auteurs (4) refusent à l'obligation imposée aux cautions, le caractère de solidarité, lors même qu'elles se sont engagées conjointement : Aliud est teneri in totum, disent-ils; aliud teneri totaliter: le bénéfice de division est exclusif de toute idée de solidarité ; on ne peut appliquer, en matière de cautionnement, les art. 1205, 1206 et 1207. — Ces auteurs confondent l'obligation solidaire et l'obligation in solidum: ils oublient, que les principaux caractères de la solidarité parfaite se retrouvent, en ce cas, dans l'engagement contracté entre les cautions, à savoir : l'association entre les parties obligées et le mandat réciproque (5). A la vérité, l'art. 2026 leur accorde le bénéfice de division , ce qui est contraire au principe de la solidarité; mais une modification ne détruit pas le caractère du droit : Le bénéfice de division relâche le lien solidaire ; mais ce lien ne subsiste pas moins.

Nous déciderons, par suite, que dans notre hypothèse, les fidéjusseurs ne sont point déchargés de l'obligation de payer le prix . si la chose due a péri, depuis la demande, par la faute du débiteur ou de l'un d'eux (1205); que cette demande fait courir les intérêts (1207) et interromptla prescription à l'égard de tous (1206), bien

(1) Caius, t. 3, Com., 121.

91 Cnias, L., 10 et 26 de/tdej.

13) L., 28, C. de fidtj., Instit. de verb., Oblig., § 1«, defidej., f 4. ié) Delv., p. 142. n. 2. Zach., t. 3> p. 160, notes. (5) Voy. notre tome 4, page 470, notes.

que le (îdéjusseur poursuivi ait opposé l'exception de division (1).

Lorsque les cautions se sont engagées par des actes séparés, alors seulement il est exact de dire qu'elles se trouvent tenues in solidum, et que les art. 1205, 1200 et 1207 ne reçoivent point d'application.

— La disposition do l'art. 2025 cst-cllc conçue dans un sens restrictif ou dans un sens explicatif? *** Supposons que deux personnes aient emprunté conjointement une somme, sans solidarité : chacune d'elles, assurément, est obligée pour la moitié de la dette; mais si deux autres personnes les ont cautionnées d'une manière générale, sans restreindre le cautionnement à l'obligation de l'un des débiteurs principaux., sont-elles tenues, chacune, de toute la dette î — Suivant Duranton (n. 341), l'article est explicatif: les deux débiteurs principaux doivent la somme entière; or, chacune des cautions les a cautionnés tous, par conséquent, elle a par cela même cautionné la dette en totalité, ~~ Ce système est subversif des principes généraux : Dans l'espèce, chacune des cautions a réellement cautionné deux dettes ; puisqu'elle a cautionné deux débiteurs principaux entre lesquels l'obligation a été divisée dès le principe. — La disposition de l'art. 2025 est exceptionnelle et rigoureuse ; il faut l'entendre restrictivement : sans doute, les deux débiteurs doivent toute la somme; mais ils la doivent divisément. — Si la prescription n'a été interrompue par le créancier que vis-à-vis de l'un des débiteurs, pourra-t-on soutenir que la caution sera néanmoins tenue des deux parts? Une pareille prétention serait évidemment inadmissible îUP.ousot, n. 207). f * i

2026 — - Néanmoins chacune d'elles peut, à moins qu'elle n'ait renoncé au bénéfice de division , exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.

Lorsque, dans le temps où une des cautions a fait prononcer la division, il y en avait d'insolvables, cette caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités; mais elle ne peut plus être recherchée à raison des insolvabilités survenues depuis la division.

= Cet article atténue la rigueur de l'art. 2025.

Lorsque plusieurs personnes ont cautionné au même débiteur, chacune d'elles, ainsi que nous l'avons vu, est obligée pour le tout : le créancier peut dès lors valablement actionner l'une ou l'autre à son choix, pour la totalité de la dette : mais le fidéjusseur poursuivi, peut user du bénéfice de division, c'est-à-dire, demander que l'action dirigée contre lui soit restreinte à sa part virile. — Cette faveur est accordée même aux cautions judiciaires : L'article 2043 ne distingue pas (2).

A quelle période de la procédure, le bénéfice de division doit-il être opposé ? La loi trace des règles précises à cet égard, lorsqu'il s'agit du bénéfice de discussion ; mais elle garde le silence en ce

(1) Troplong, n. 282 etsuiv. Dali., n. 203. Bruxelles, 3 janrier 1815. Casa., 19 prairial an vu.

(2) Pottaier, n. 417. Troplong, 3, 303.

vi. 42*

660 TITItE 14. — CHAPITRE 2. SECTION \.

qui touche L'exception de division : on considère généralement, suivant les errements de notre ancienne jurisprudence, l'exception de division comme péremptoire ; à la différence de l'exception de discussion, qui n'est que dilatoire : En conséquence, on décide que la caution peut s'en prévaloir, en tout état de cause, tant qu'elle n'a pas été condamnée en dernier ressort, ou par un jugement passé en force de chosejugée, à payer toute la dette (1).

Ne concluons pas des termes de l'article, que les insolvabilités ne cessent d'être à la charge de la caution, qu'autant que la division a été judiciairement prononcée : le jugement qui admet la division rétroagit au jour où l'exception a été opposée par la caution ; au jour où elle a été demandée par des conclusions directes ou reconventionnelles : c'est ainsi qu'on l'entendait autrefois; c'est ainsi qu'il faut encore l'entendre aujourd'hui.

Rappelons ici, que le moyen tiré de l'exception soit de discussion> soit de division, ne peut être suppléé d'office par le juge (2).

Qtrid, si les poursuites sont extrajudiciaires ? Suivant Dur. (iV 348), la caution ne peut opposer l'exception de division que jusqu'à Jâ'sjente de ses biens exclusivement : après la vente, elle n'a plus cette faculté. — On répond, que l'exception de division n'a pas seulement pour objet, comme l'exception de discussion, de soustraire la caution aux poursuites du créancier ; mais encore de faire réduire l'obligation dont elle est tenue, et qu'il importe beaucoup à la caution, même après la vente de ses biens, de ne payer que sa part de la dette : l'exception est donc recevable, tant que le créancier n'est pas complètement désintéressé (3).

La division peut être demandée, non-seulement par les cautions elles-mêmes; mais encore par leurs héritiers ou ayants cause, et dès Jors par le certificateur de caution.

Cinq conditions sont requises pour qu'elle soit prononcée ; il faut :

1° Que la caution n'ait pas renoncé à ce bénéfice (2036) : la renonciation est légalement présumée, lorsque les cautions se sont obligées solidairement, soit entre elles, soit avec le débiteur, (arg. des art. 2025 et 1203) (4).

2° Que ceux avec qui le fidéjusseur demande la division, soient cautions principales: la caution poursuivie ne pourrait demander que la division eût lieu entre elle et son certificateur ; car elle est débitrice principale par rapport à ce dernier (5). — Mais la division

;i) Pothier, n. 426. Zacli., t. S, 160. Dur., t. 18, n. 348. Ponsot, n. 220. Troplong, n. 295 et suiv.

(2- Troplong, n. 297. Dur., n. 348.

(.3) Ponsot, n. 222. Troplong, n. 278.

(4) Troplong, n. 301. Ponsot, n. 209. Dur., n. 343 et 345. Rappelons ici que le cautionnement par forme d'aval ne donne pas droit au bénéfice de division. Le commeice n'admet pas de semblables exeptions.

(5) Pothier, n. 535. Troplong, n. 299. Ponsot, n. 246.

peut avoir lieu, sans nul doute, entre les eertilicateurs d'une même caution.

Les cautions qui se sont engagées séparément et successivement, peuvent - elles invoquer le bénéfice de division? Suivant Dur., (n° 340), les auteurs du Gode ont entendu restreindre ce bénéfice à celles qui se sont obligées conjointement: a En exigeant une 2(: caution, dit-il, le créancier a voulu se procurer des sûretés nouvelles; il n'a pas entendu diminuer celles que lui présentait la première obligation. Cependant, il en serait autrement, si le second acte de cautionnement était mis à la suite du premier, ou s'il en faisait mention : la caution poursuivie serait alors fondée à dire, qu'elle s'est engagée en considération de l'engagement de l'autre et en vue du bénéfice de division. » — Cette opinion est contraire au texte et à l'esprit de la loi : L'article 2025 prononce la division entre toutes les cautions ; sans distinguer si elles sont conjointes ou si elles ne le sont pas. Le bénéfice de division n'est pas fondé sur l'intention présumée des parties ; mais sur la faveur que méritent des personnes qui, par un sentiment de bienveillance, se sont engagées pour une même dette (1).

3° Que les cofidéjusseurs soient garants du même débiteur.

Dans le cas d'obligation solidaire, si chacun des cofidéjusseurs a cautionné un débiteur séparément, la division peut-elle avoir lieu? D'une part, on peut dire que les cautions ne sont point, dans cette hypothèse, cofidéjusseurs ( Pothier, n. 413) (2): Mais ïroplong (n. 306) fait observer, avec raison, que les deux débiteurs sont tenus d'une même dette; que chaque caution a garanti cette dette en totalité, et que l'article 2026 ne distingue pas.

4° Que les cofidéjusseurs soient solvables par eux-mêmes ou par leurs certificateurs au moment où l'un d'eux fait prononcer la division (3) : C'est ce que l'on doit induire de ces termes de l'art. 2026 : or Lorsque, dans un temps où une des cautions a fait prononcer la division. »

Ainsi, les insolvabilités antérieures à la demande en division sont à la charge des cautions solvables : le fidéjusseur qui a formé cette demande, est tenu, comme les autres, d'en supporter proportionnellement les conséquences : — quant aux insolvabilités survenues depuis la demande en division, elles sont pour le compte du créancier; car elles peuvent être imputées à sa négligence (Pothier,

Comme la loi n'exige pas que la caution justifie de sa solvabilité, le juge ne peut se dispenser de prononcer la division lorsqu'elle est demandée : le créancier conserve seulement son re-

(1) Delr., p. 141, n. 8. Ponsot, n. 214.

(2) Delv., p. 124, n. 1. Ponsot, n. 213. Rolland, Eép., v« CâutionnomMt, n. 118. (S) Potuier, n.427. Troplong, n. 809.

662 TITRE 14. CHAPITRE 2. SECTIOv 1.

cours, pour le cas où l'insolvabilité actuelle des autres cautions viendrait à être reconnue.

Le terme ou la condition sous laquelle un fidéjusseur s'est obligé, ne mettent point obstacle à la division, bien que l'échéance ou l'événement prévu ne soit pas encore arrivé: mais le créancier peut revenir contre celui qui l'a opposée, si la condition vient à défaillir, ou si les poursuites prononcées contre les cofidéjusseurs ont été sans effet (Pothier, n. t22).

Si le cofidéjusseur solvable conteste son engagement, on doit assimiler ce cas à celui d'insolvabilité, et décider que la division ne peut-être demandée avec ce cofidéjusseur, sauf aux autres cautions à le poursuivre ensuite, en prouvant contre lui l'existence de l'obligation (1).

5° Les cofidéjusseurs contre lesquels on demande la division, ne doivent avoir leur domicile dans le ressort de la cour d'appel du lieu où est domicilié le débiteur, et par suite de celui où est domiciliée la caution poursuivie ; autrement, cette faveur accordée à la caution, deviendrait préjudiciable au créancier (arg. de l'article 2023).

Observons, que la division prononcée sur la demande d'une des cautions ne profite pas aux autres : le jugement est à l'égard de celle-ci, res inter alios acta.

Le fidéjusseur qui oppose l'exception de division doit-il faire l'avance des frais nécessaires pour poursuivre ses consorts? L'article 2056 ne reproduit pas la disposition rigoureuse de l'article 2023.— Pourquoi cette différence entre l'exception de discussion et l'exception de division ? Le législateur a considéré, que la première est simplement dilatoire; qu'elle laisse subsister les droits du créancier; qu'elle a polir seul effet, de suspendre la condamnation de la caution; qu'il était juste dès lors, d'obliger celui qui l'invoque, à faire les frais delà procédure : tandis que l'exception de division est péremptoire et anéantit la demande pour ce qui excède la part du cofidéjusseur poursuivi ; de telle sorte que le créancier ne peut rien exiger aii-delà. Sans doute, le fidéjusseur pourra se trouver exposé à un recours, si les poursuites du créancier contré les autres cofidéjusseurs sont restées infructueuses, à raison de leur insolvabilité: mais on ne pouvait prévoir ce résultat : Nonobstant la rétroactivité de ce recours, la division n'aura pas moins eu lieu; les fidéjusseurs n'auront pas moins été étrangers les uns aux autres (Dur., n. 348 bis).

La caution peut-elle, avant toute poursuite judiciaire ou extrajudiciaire, contraindre le créancier à recevoir divisément sa part de la dette ? Si la caution avait cette faculté, elle pourrait causer au

(HDolT., p. 144, n. 8.

DU CAUTIONNEMENT mit. 2027. 683

créancier un préjudice grave; car, en poursuivant le débiteur principal ou les autres cautions, il a l'espoir d'obtenir êoû paye* tnent total: la caution doit donc attendre qu'on agisse contre elle. Ainsi le bénéfice de division est un privilège purement passif : « La <Ii\ ision no peUt être demandée, a dit M. Chabot dans son rapport, qu'après <|U(> l'action a êtéfortnée par le créancier; et jusqu'à ce qu'elle soit demandée, toutes les coulions restent responsables des insolvabilités de chacune d'elles (1). »

— Un cautionnement peut-il se diviser avec une caution qui n'a pas valablement Cbritracté? ~~ La caution capable a pu prévoir le cas de restitution; elle s'est engagée à ses risques et périls. Il y a une analogie parfaite entre ce cas et celui où la solvabilité de l'une des cautions est douteuse: Le créancier a prévu cette éventualité; c'est précisément pour cela, qu'il a exigé une autre caution capable; son attente ne doit pas être trompée. — Ainsi, l'incapacité de l'un des cofidéjuaseurs a pour eflet de reporter la dette, en totalité, sur le fidéjusseur capable (2).

Peut-on assimiler à un cofidéjusseur insolvable, celui qui demeure à l'étranger ?- — Pothier (n. hH) se prononce pour l'affirmative; — maisTroplong (n. 312) démontre que tout dépend aujourd'hui des circonstances et qu'on ne doit réputer cet individu insolvable, que s'il ne possède pas eu France des biens suffisants pour garantir la dette.

2027 — Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables.

= Le créancier qui divise lui-même volontairement son action (ajoutons, ou qui reçoit divisément et volontairement la part de l'un des cofidéjusseurs, sans faire de réserve), est censé renoncer à la solidarité (arg. de l'art. 1211).

Comment concilier l'article 2027 avec l'article 1211, lequel ne relève le débiteur des effets delà solidarité, nonobstant la demande formée contre lui pour sa part, qu'autant qu'il a acquiescé à cette demande, ou qu'unjugement de condamnation est intervenu ? Si la caution actionnée n'a pas renoncé au bénéfice de division, il y a lieu d'appliquer l'article 2027 et de décider en conséquence, que le créancier est censé renoncer à la solidarité, par cela seul qu'il a divisé lui-même son action. — Mais si la caution a renoncé au bénéfice de division, le créancier n'est pas censé avoir fait la remise de la solidarité, en formant divisément sa demande contre chaque caution ; il y a lieu d'appliquer l'article 1211 (3).

Le fidéjusseur déchargé de la solidarité par le fait volontaire du créancier (hypothèse prévue par l'article 2027), se trouve dans une

lli F«n«t, t. 15, p. 15. Pothier, n. 499. Poiuot, 123 et 298, p. 34«. Troplong, n. 29t. Touiller, t. 7, n. 73.

(2) Pothier, n. 425. Troplong, n. S13.

(3) Troplong, n. 320. Ponsot, n. 126. Zadi., t. 3, p. 161. Dur., n. 147.

66 i TITKE 14. — CHAPITRE 2. — SECTION 9.

position plus favorable que s'il avait opposé l'exception de division sur une demande formée judiciairement contre lui : dans le 1er cas, il est déchargé de l'insolvabilité de ses coOdéjusseurs, bien qu'elle soit antérieure à la renonciation; tandis que dans le 2e il est seulement affranchi de l'insolvabilité survenue depuis la demande.

Observons: 1" Que la division consentie à l'égard d'une caution, ne profite aux autres que pour la part de cette caution (1210) :

2° Que le payement partiel fait par l'une des cautions, sans imputation spéciale sur sa pari, se répartit sur la totalité de la dette ; en sorte que cette caution n'est pas moins tenue pour sa part virile de ce qui reste dû : L'article 1211 2° est évidemment applicable ici.

SECTION II