DE L'EFFET DD CAUTIONNEMENT ENTRE LE DÉBITEUR ET LA CAUTION

La loi accorde à la caution, un recours contre le débiteur, pour le remboursement de tout ce que lui a coûté l'extinction de la dette ; sans distinguer si l'engagement qu'elle a contracté est l'effet d'un mandat ou celui d'un quasi-contrat de gestion d'affaires.

La caution peut agir contre le débiteur de deux manières : en son nom personnel, ou comme subrogé aux droits du créancier.

Elle agit en son nom personnel :

1° Par l'action mandati contraria, lorsqu'elle s'est engagée au vu et su du débiteur, sans opposition de sa part ou par son ordre. — On applique en ce cas les règles établies par les articles 1998, et 2002.

2° Par l'action negotiorum gestorum contraria, lorsqu'elle est intervenue à l'insu du débiteur : cette action suppose que l'affaire a été approuvée depuis par le maître ou qu'elle a été indispensable ; autrement, ce dernier pourrait s'affranchir des poursuites, en désapprouvant les actes du gérant. — Pour apprécier l'utilité de ces actes, il faut se reporter à l'époque où ils ont été faits : sufficit utiliter gestum, quamvis non duraverit gestum (1).

L'action negotiorum gestorum, de même que l'action mandati contraria, a deux objets : le remboursement des sommes déboursées et la décharge des obligations contractées pour la gestion.

3° Par l'action de in rem verso, lorsqu'elle s'est obligée malgré le débiteur. — Cette action est fondée, comme l'action negotiorum gestorum, sur la règle d'équité : neminem œquum est cum detrimenlo alterius locupletari; mais elle confère moins de droits : En effet, on ne considère en ce cas l'utilité, qu'à l'époque de la demande ; les intérêts de la somme déboursée ne courent qu'à partirde cettedemande; Enfin, l'action récursoire s'éteint par le laps de temps qui restait à

(1) Pothler, n. 220 et buIt. — Quasi-oontrat, ntg. gest., Oblig., n. 441. Voy. no»ob§em« Ions sur l'art. 1875 st sur l'art. 1935»

BU CAUTIONNEMENT. — AKT. i027. 065

courir pour la prescription de la dette payée; — tandis qu'en matière de gestion d'affaires, il faut se reporter, pour apprécier l'utilité des débours, à l'époque où ils ont été faits ; les débours produisent immédiatement intérêts; Enfin, l'action du gérant, de même que celle du mandataire, est recevable pendant «30 ans.

Pourquoi cette différence ? Le quasi-contrat negotiorum gcslorum, dit Pothier (n. 181, Quasi-contrat neg. gest.), imite le contrat du mandat; il en est une ressemblance : « On y suppose une espèce do mandat fictif et présomptif, y ayant présomption que celui dont on a fait l'affaire à son insu aurait donné l'ordre de le faire s'il l'eût su, puisqu'il était de son intérêt qu'il fût fait. . .. Tandis que cette espèce de mandat fictif ou présomptif de celui dont on a fait l'affaire, ne peut se supposer lorsqu'elle est faite contre sa défense formelle. . . t>

Le débiteur poursuivi en remboursement, par la personne qui l'a cautionné malgré lui, obtient facilement du juge des délais de grâce pour l'effectuer; car il eût peut-être obtenu un délai du créancier désintéressé (Pothier, n. 183, ibid.).

Nous supposons, bien entendu, qu'en intervenant malgré le débiteur, la caution qui s'est obligée n'a pas entendu exercer envers lui une libéralité; autrement, il va sans dire que tout recours lui serait refusé.

Indépendamment d'une action personnelle contre le débiteur, la caution peut, après avoir payé la dette, agir comme subrogée aux droits du créancier.

Ces deux actions ne sont pas exclusives l'une de l'autre (1); elles se combinent et assurent à la caution un recours efficace : l'action mandati ou negotiorum gestorum est personnelle ; par cette voie, la caution obtiendra contre le débiteur, l'intérêt de ses avances à partir du jour où elles auront été faites, et, en outre, des dommages-intérêts, s'il y a lieu ; — la subrogation, transmet toutes les garanties stipulées par le créancier désintéressé, pour le remboursement du capital et pour le payement des accessoires.

La subrogation aux droits du créancier désintéressé, est accordée au fidéjusseur,lors même qu'il s'est obligé contre la volonté du débiteur (2); Les articles 1251 et 2029 ne distinguent pas : pour lui refuser ce recours, il faudrait un fait grave et décisif, d'où Ton put conclure qu'il a entendu exercer une libéralité ; car l'intention de donner ne se présume pas (3).

La subrogation, disons-nous, a pour effet de mettre le subrogé aux lieu et place du créancier : toutefois, à la différence de ce dernier, il ne peut poursuivre ses cofidéjusseurs, que pour leur part

;1) Parin, 26 août 1838. Pal., 1888, 1, 683.

(2) L. 30, ff. mandati.

(8) Troploug, Cautionnement, n. 829 et lutT., 862; Mandat, n. 76.

virile, sauf toute stipulation contraire (2033). — A ce titre, la caution a donc un recours :

1° Contre le débiteur principal;

2° Contre chacun des codébiteurs ; savoir : pour leur part et parties viriles, s'ils sont obligés conjointement; pour le tout, si l'obligation est solidaire. — Si elle n'a cautionnée que l'un d eux, on admet généralement, qu'elle ne peut poursuivre les autres qu'en vertu de l'article 1166, comme exerçant les droits et actions de ce débiteur; sans qu'il y ait lieu de distinguer s'ils étaient solidairement engagés envers le créancier (1214) ou s'ils n'étaient que débiteurs conjoints (mais voyez nos observations sur l'article 2033; ;

3° Contre ses cofidéj tisseurs, lorsqu'elle a payé dans l'un des cinq cas déterminés par l'article 2032 : mais elle ne peut exiger de chacun d'eux que la part virile dont il est tenu. — Cette part se détermine eu égard au nombre des cautions solvables. La part des insolvables se répartit entre tous les autres. Il est tenu compte, comme de raison, des effets de la confusion.

La caution peut agir contre le débiteur, immédiatement après avoir payé : si elle a payé avant que la dette soit devenue exigible, elle doit attendre, pour exercer ce recours, l'époque de l'éligibilité; autrement, la position du débiteur se trouverait aggravée par un fait qui lui serait étranger et qu'il n'aurait pu empêcher.

Par exception, la caution est autorisée à poursuivre le débiteur, avant l'exigibilité de la dette, pour se mettre à l'abri d'un dommage éventuel ; ce cas est réglé par l'article 2032. La preuve du payement, s'établit par toutes voies de droit. Pour que le fidéjusseur ait un recours contre le débiteur, il faut, comme de raison, que le payement soit prouvé et qu'il ait été bien fait; c'est-à-dire, qu'il soit valable, et que la caution n'ait négligé aucun des moyens qui pouvait faire tomber la demande.

Le payement serait fait indûment, si la caution avait négligé d'opposer une exception péremptoire, de nature à faire tomber la demande; sans excepter même le moyen tiré de la prescription. « Il n'y a que l'ignorance de fait, dit Pothier (n. 434), qui puisse, en ce cas, excuser la caution ; il en serait autrement de l'ignorance du droit;» — mais si l'exception lui était personnelle, nul doute qu'après avoir payé, elle conserverait son recours contre le débiteur : Telle serait la position du fidéjusseur engagé pour un certain temps, qui n'aurait pas opposé l'expiration de ce terme, ou de celui qui, encore mineur, ne se serait pas prévalu du bénéfice de son iige.

Le mot payement, embrasse dans sa généralité, tout mode d'extinction des obligations, qui nécessite, de la part du débiteur, un sacrifice appréciable.

Si le créancier donne quittance à la caution, sans avoir rien reçu, cette remise est une libéralité; par conséquent, elle doit profiter uni-

nu CADTIONNKMF.INT. -- ART. 2058. 067

quemcnt à la personne que le rréanrirr ;i enicndu gratifier : la caution se trouve placée dans la même position que si 6lW âvéii rtellement payé la dette.

En eas de remise pure et simple du cautionnement, la caution

n'aurait point de recours contre le débiteur, puisqu'elle ne se trouverait point aux lieu et place du créancier : ce dernier ne se serait pas dessaisi de son action. — Exceptons le cas où la remise aurait eu pour but de reconnaître un service appréciable, rendu par la caution au créancier: la caution pourrait alors agir contre le débiteur, pour se faire indemniser du sacrifice que lui aurait coûté la remise de ses engagements Jarg. de l'art. 1 183, Pothier,n. 431 (1).

L'action mandnii cont; aria n'est soumise à aucune prescription particulière; elle dure 30 ans. Ce délai court du jour du payement.

Le fidéjusseur est privé de recours dans deux cas: (V. art. 2031.)

Le cautionnement, ainsi que nous l'avons dit plusieurs fois, n'est qu'une extension de l'obligation principale; par suite, on décide, que la caution peut se prévaloir, eliam invito reo> de toutes les exceptions in rein que le débiteur serait en droit d'opposer ; — que la caution profite de la libération du débiteur ; — enfin, que ce dernier n'a point d'action, pour contraindre la caution à éteindre la dette; car en même temps qu'il formerait cette demande, la caution lui opposerait qu'il est principal obligé.

D'un autre côté, la caution ne peut être soumise, par le fait du débiteur, à des obligations plus rigoureuses que celles qu'elle a entendu s'imposer :

Ainsi, le créancier ne pourrait se prévaloir contre elle, de la reconnaissance de la dette, faite par le débiteur, depuis la prescription acquise.

Ainsi, la caution pourrait appeler d'un jugement portant condamnation, obtenue par le créancier contre le débiteur, si ce dernier négligeait de former cette action (Pothier, n. 378).

2028 — La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soil que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur.

Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais; néanmoins la caution n'a de recours que pour les frais par elle faits (2) depuis quelle a dénonce au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle.

(1) Troplong, n. 834 et soit.

(2) Rédaction vicieuse : elle pourrait portera penser, que la caution n'a pat de recours pour les ftal» qu'elle a été tenue de payer, d'après l'art. 2016 ! il fallait dire : néanmoins ht caution n'a dt recoun, quant aux frais par elle faits, que pour ceux qui ont eu lisu depuis, etc.; 1« mot que est transpose*.

Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu.

=«= Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui : l'article que nous allons examiner est fondé sur ce principe d'équité.

Un recours est accordé à la caution qui a payé, contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur: la gestion d'affaires produit donc, sous ce rapport, en matière de cautionnement, les mêmes effets que le mandat.

Le recours a lieu : 1° Pour le remboursement du principal : à cet égard, l'action du fidéjusseur ne se mesure pas sur l'importance de la créance éteinte; mais sur le montant de la somme qu'elle a déboursée (1375, 1999), à moins qu'il ne résulte des circonstances, que le créancier n'a fait la remise du surplus, qu'en considération de la caution et en vue de la gratifier ; auquel cas, elle peut agir contre le débiteur, comme si elle avait payé la dette intégralement. — S'il y a eu simplement décharge du cautionnement, le créancier conserve son action contre le débiteur (1287, al. 2).

Le mot payé, est employé dans l'art. 2028 lato sensu : pour que la caution puisse exercer un recours contre le débiteur, il suffit qu'elle ait éteint la dette, d'une manière quelconque ; même par compensation.

2' Pour les intérêts du capital déboursé : les intérêts sont dus, lors même que le cautionnement a eu lieu à l'insu du débiteur principal. — Ils courent de plein droit, à compter du jour des avances constatées (2001), sans distinction entre les sommes payées pour intérêts et celles qui ont été payées pour capital (!) ; — ils sont dus, même lorsque la dette acquittée n'en produisait pas (2) : la loi veut que la caution soit complètement indemnisée.

3° Pour les frais qu'elle a supportés par la faute du débiteur; à moins qu'il ne lui ait été possible de les éviter : toute réclamation lui serait dès lors interdite, à l'égard de ceux qu'elle aurait faits avant de dénoncer au débiteur les poursuites dirigées contre elle ; car ce dernier aurait peut-être pu les empêcher. — Comme la caution était dans l'impossibilité de faire cette dénonciation avant que la demande fût formée, le débiteur doit, nécessairement, rembourser les frais de la demande principale ; ou, si les poursuites sont extrajudiciaires, les frais de commandement, et même, suivant les cas, ceux de saisie ; car, la saisie pouvant avoir lieu an jour après le commandement, il peut arriver que la caution n'aurait pas eu le temps suffisant pour dénoncer la demande (2016) (Dur, n. 350).

(1) Merlin, Rép., v Intérêts, | 2,n. 16. Delv., t. 2, p. 616. Dur., t. 18, n. 853. Troplong, n. 345. Dur., n. 353. Pomot, n. 240. Toulouse, 4 février 1829. Caen, 7 août 1840. Dev., 1840, 2, 528 ; 4 juillet 1842. Dev., 43, 2, 247.

(2) Delv., p. 145, n. 1. Dur., n. 350 et 553. Toulouse, 4 février 1829. Caen, 7 août 1840. Dev., 1840, 2, 518. Pal., 1841, 1. 122. Voy. cep. Pottiier, Oblig., n. 437.

DU CAUTIONNEMENT. — a ht. 1029*8030. f>f)9

Les déboursés du fidéjùsseur, pour quelque cause que ce soit produisent intérêt de plein droit, è compter du jour où ils ont été laits (arg. de Tari. 2001) (1).

<i° Enfin, on accorde à la caution, comme à tout mandataire ou gérant, des dommages-intérêts, s'il y H li$u\ par ex», si ses biens mit été saisis; si elle a été emprisonnée, ele. \\ 155) ; en un mot pour la réparation de tout le préjudice que le cautionnement lui a causé.

Les dommages-intérêts seraient dus, lors môme que l'obligation aurait pour objet une somme d'argent; lors mémo que le cautionnement serait à titre onéreux ; la loi ne distingue pas : — Ainsi, l'intérêt légal n'est point un obstacle à l'exercice de cette action : Le législateur a considéré que, par sa généreuse intervention, la caution a pu procurer au débiteur le moyen de l'aire des opérations avantageuses, il a paru juste d'admettre, en faveur de la caution, une exception à la règle de Fart. 1453 (2).

L'action récursoire accordée à la caution ne se prescrit que par trente ans à dater du payement; car elle est la conséquence du mandat qui a été conféré ou de la gestion d'affaire. — Vainement dirait-on, que cette action ne saurait avoir une durée plus prolongée que celle du créancier, puisque la caution agit comme subrogée aux droits de ce dernier ; que dès lors, si la dette primitive est soumise a quelque prescription exceptionnelle, cette prescription doit pouvoir être opposée a la caution (Vaz., Preserip. , t. 2, n. 617) : nous répondrions que les avances faites par la caution forment un capital productif d'intérêts ; que la caution use en ce cas, du bénéfice de l'action mandati ou négocionnn contraria, laquelle est régie par le droit commun (3).

2029 — La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur.

= Lors même que la caution payerait volontairement et sans poursuites, elle serait subrogée aux droits du créancier : la disposition de notre article, à cet égard, est conforme à celle de l'art. 1351 n. 3; seulement, si le payement avait eu lieu avant le terme fixé, la caution devrait attendre, pour exercer son recours, que ce terme fût arrivé; carie débiteur principal doit conserver les avantages que lui accorde la convention.

2030 — Lorsqu'il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, la caution qui les a tous

(1) Troplong, n. 345. Dur., t. 8. n. 352. Ponsot, n. 240.Delr., t. 3, p. 145, C.ien, 7 août 1340. Pal., 1841, 2, 122. — Suivant Potliier, n. 539, les intérêts ne courent que du jour de la demande ; mais cette opinion e6t généralement rejetc'e.

(2) Dur., n. 351. Ponsot, n. 239.

13) Colmar, 5 Juin 1816.

cautionnés, a, contre chacun d'eux, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé.

= Lorsque plusieurs débiteurs non solidaires ont été cautionnés par une seule personne, il est certain que cette caution ne peut réclamer de chacun d'eux que la part et portion dont il est tenu dans la dette ; car il y a autant de dettes distinctes que de débiteurs.

Nous avons vu (art. 2002) qu'il en est autrement en matière de mandat conféré par plusieurs personnes pour une affaire commune: chacune d'elles est tenue solidairement envers le mandataire de tous les effets du mandat.

S'il y a plusieurs obligés solidaires, ce que suppose notre article, le recours a lieu contre chaque débiteur pour la totalité de la dette : en les cautionnant tous, le fidéjusseur est devenu leur mandataire commun; or, le mandataire qui a géré une affaire commune à plusieurs, a contre chacun de ses mandants une action solidaire (2002); chaque débiteur est libéré par le payement.

Si la caution n'est pas intervenue pour tous les débiteurs, mais seulement pour quelques-uns, elle a une action solidaire contre ces derniers : elle peut également poursuivre les autres : mais dans quelle proportion et à quel titre? (Voyez nos observations sur l'article 2033).

2031 — La caution qui a payé une première fois n'a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu'elle ne l'a point averti du payement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier.

Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n'aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du payement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier.

— La caution est privée dans deux cas, de tout recours contre le débiteur principal soit du chef du créancier , soit de son propre chef, bien qu'elle ait payé à l'échéance du terme :

1° Lorsqu'elle ne l'a point averti du payement par elle fait, s'il a payé une 2e fois ;

2° Lorsqu'en vue de prévenir des poursuites, elle a payé spontanément sans l'avertir au préalable, s'il prouve qu'il aurait eu des moyens pour repousser l'action.

Cette 2e disposition est restreinte, il faut le remarquer, au cas où

DU CAUTIONNEMENT. AHT. 2031-2032. ' 674

la caution a payé sans être poursuivi rf sans avertir le débiteur:

elle n'est point applicable, lorsque la caution a payé sur poursuites (1); car il lui importe de ne pas rester sous le coup d'une condamnation ou d'une saisie;

La caution qui est privée de recours contre le débiteur, n'a d'autre ressource qu'une action en répétition contre le créancier;

Observons que la caution n'est pas tenue de faire une notification en forme; mais seulement d'avertir le créancier : elle peut dès lors lui donner cet avertissement par un mode quelconque.

Réciproquement, le débiteur principal, qui a changé sa position vis-à-vis du créancier en le désintéressant, doit s'empresser d'avertir la caution, afin de se mettre à Fabri du recours qu'elle serait fondée à exercer contre lui, si elle avait payé une 2e fois, dans l'ignorance du payement antérieur (2).

2032 — La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée (3) :

1° Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le payement;

2° Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ;

3° Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;

4° Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;

5° Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas (4) de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.

= La caution rie peut agir contre le débiteur principal, pour être

par lui indemnisé, qu'après avoir payé.

Cette règle générale souffre exception dans 5 cas :

1° Lorsque la caution est poursuivie en justice : ainsi, pour que

le débiteur principal soit soumis au recours, la loi n'exige pas qu'il

(1) Troplong. n. 385. Ponsot, n. 349. Ce principe a été méconnu par Delv., p. 145, n. 5. Zach., p. 163, et Dur., n. 357. Ces auteuri enseignent que le fidéjusseur est responsable du défaut d'avertissement, bien qu'il soit poursuivi : Le texte do l'article 2031, dit précisément le contraire.

/2) Pothier, n° 438. Troplong, n. 383. Ponsot, t. 24».

(5) Le mot indemnité, employé par la loi, paraît impropre au premier abord, car il suppose une réparation; or, dans le cas prévu, le dommage n'est pas encore éprouvé: il y a seulement crainte d'un dommage.

(4) Le mot pas est de trop; il change l'esprit de la loi ; il faut lire : ne soit de nature, etc. (Dur., n. 633).

y ait eu condamnation ; il suffit qu'il y ait eu des poursuites : en effet, la caution ne s'est obligée envers le débiteur, ni à payer pour lui, ni à supporter des frais, ni à fournir les fonds nécessaires pour la discussion.

La caution doit prudemment appeler le débiteur principal en cause; car il peut avoir des moyens pour repousser la demande : c'est même là une obligation pour lui; car l'article 2028 laisse à la charge du iidéjusseur les frais antérieurs à la dénonciation des poursuites.

2° Lorsque le débiteur est en faillite ou en déconfiture : l'obligation devient alors exigible: — mais alors, quelle peut être l'utilité de l'action donnée à la caution? Quelle garantie peut lui offrir le débiteur, qui, par suite de sa faillite, est privé de l'administration de ses biens? La caution aura le droit de se faire admettre au passif de la faillite, et même, si elle a payé la dette, de percevoir le dividende attribué à la créance.

La loi romaine accordait au fidéjusseur une action contre le débiteur, bien que la déconfiture ne fût pas complète; par cela seul qu'il commençait à dissiper ses biens et à diminuer les sûretés qu'il présentait originairement : ce principe doit être admis sous le Code. Il importe à la caution, de faire arrêt sur les biens restants, afin de sauver une partie de sa créance (arg. de l'art 1188) (1).

Quoique la dette soit exigible de suite contre le débiteur (1188), la caution n'est pas privée du terme qui lui a été accordé par la convention : on ne peut même l'astreindre à donner caution pour sûreté du payement à l'échéance (2).

3° Lorsque le débiteur s'est obligé à rapporter sa décharge dans un certain temps : en ce cas, la caution peut demander, ou que le débiteur paye la dette, ou que cette somme soit mise en dépôt jusqu'à ce que le créancier donne quittance ; car elle a manifesté suffisamment l'intention de ne pas être obligée au delà du terme fixé.

4° Lorsque la dette est devenue exigible par l'événement delà condition ou l'échéance du terme : il importe à la caution, de prévenir les poursuites du créancier ; d'ailleurs, il y a convention tacite que le débiteur l'affranchira de ses obligations à l'époque de l'exigibilité.

En ce cas, la caution peut prendre, pour sa sûreté, les mesures dont nous avons parlé dans le paragraphe précédent.

5° Enfin, lors même que l'obligation principale n'aurait pas un terme fixe d'échéance, il est permis à la caution d'agir contre le débiteur, après un espace de dix années, pour obtenir sa décharge ;

(1) Dur., n. 260. Pardessus, n. 1216, Troplong, n. 396, Ponsot n. 266.

(2) Grenoble, 16 *oût 1808. Dali., n. 269.

car on ne peut supposer qu'elle ait eu l'intention de rester perpétuellement obligée.

Néanmoins, si L'obligation est de nature à ne devoir s'éteindre qu'après un temps déterminé, telle que celle du tuteur ou du débiteur d'une rente viagère (I079J, la caution n'est pas admise à demander sa décharge avant l'expiration de ce terme, quelque long qu'il soit, car elle a connu, dès le principe, l'étendue de l'obligation qu'elle contractait. D'ailleurs, ce serait demander au débiteur l'impossible; puisqu'il reste nécessairement lié, tant que le terme fixé n'est pas arrivé (Pothier n. -443).

Que doit-on décider relativement aux rentes constituées ? Comme elles n'ont aucun terme fixe d'échéance, la caution peut, nonobstant l'art. 1909, demander sa décharge après dix années (1).

Si le débiteur se trouve dans l'impossibilité de rembourser immédiatement la rente, le juge a la faculté de lui accorder pour payer, un terme plus ou moins long, suivant les circonstances.

La caution qui a remboursé la rente dans l'intervalle des dix années, peut-elle avant l'expiration de ce terme, agir contre le débiteur? Oui, si elle a été contrainte à faire ce remboursement; par ex., si le débiteur a laissé passer deux années sans payer les arrérages (1912).— Secàs,s\ elle a remboursé volontairement,sans contrainte pour se décharger du cautionnement :

Au 1er cas, elle peut agir non-seulement comme subrogée (1251); mais encore en vertu de l'action mandati contraria.

Au 2e cas, l'action en subrogation lui est seule ouverte ; L'action mandati lui est refusée (2).

Que devrait-on décider, si la caution avait remboursé le capital dt la rente après l'expiration de dix années ? Nul doute qu'elle pourrait immédiatement agir en recours contre le débiteur principal; même en vertu de l'action mandati contraria; car ce dernier était tenu de lui procurer sa décharge au bout de dix années : la longanimité dont elle a fait preuve ne saurait la priver d'un droit

Quel moyen de contrainte la caution peut-elle employer ? Elle actionnera le débiteur en justice, à l'effet de se faire autoriser à saisir et vendre ses biens jusqu'à concurrence de la somme nécessaire pour désintéresser le créancier (3). — Si elle a un titre exécutoire, elle agira par voie de saisie.

Le bénéfice de notre article peut être invoqué par le fidéjusseur,

lors-môme qu'il s'est porté caution à l'insu du débiteur : La gestion

d'affaires produit, sous ce rapport, les mêmes effets que le mandat (4).

Quant a celui qui s'est engagé malgré le débiteur, il ne peut évi-

(1) Tothicr, n. 444. Ponsot, n. 272. TroploDg, n. 405. Merlin, Quest., v° Caution, §4. Dur., n. 3G4.

(2) Mer'.in, Quest., v° Caution, § 4. Troplonp, n. 407. Dali., n. 281.

(3) Troplong, n. 392. Bordeaux, 22 février 1832. Dali., n. 261. Dev*, 1832, 2, 378.

(4) Troplong, n. 412. Ponsot, n. 270.

671 T1TR1! 14. — ■ CIUFÏTRK 2. — SECTION 2.

demmentexiger qu'on le décharge de ses engagements (1) : Ce serait admettre que le débiteur doit supporter les conséquences d'un fait qu'il n'a pu empêcher.

Doit-on appliquer la disposition de l'art. 2032 au cas de cautionnement solidaire ? Quelle raison y aurait-il de traiter moins favorablement la caution solidaire que la caution simple? Comment admettre, que le débiteur puisse se faire une arme contre la caution, de la clause de solidarité, qui se trouve dansie contrat de cautionnement? D'ailleurs, l'art. 2032 ne distingue pas (2).

La femme qui s'est engagée conjointement avec son mari pour une affaire qui intéresse la communauté, est réputée caution à l'égard de celui-ci: elle 'peut dès lors, en cette qualité, invoquer les dispositions de l'art. 2032: L'art. 1431 n'est qu'une application faite à la femme mariée, du principe général établi par l'art. 1216(3).

Mais que devrait-on décider, si le cautionnement avait eu lieu par bienveillance pour un tiers? Cet acte ne serait qu'une pure libéralité faite par les deux époux; on les considérerait comme deux cofidéjusseur étrangers l'un à l'autre : dès lors, la femme ne pourrait agir contre son mari pour se faire indemniser (4).

Remarquons en terminant, que rénumération faite par l'article 2032 est limitative: ainsi, l'inimitié capitale ne doit pas être mise, comme autrefois, au nombre des causes qui permettent à la caution de contraindre le débiteur à lui procurer sa libération : Qui de uno dicit, de aliero negat (5).

— Celui qui a hypothéqué ses biens pour sûreté d'une rente constituée par un tiers peut-il, après 10 années, se prévaloir comme la caution, de l'article 2032, n. 5, et faire, prononcer l'extinction de cette hypothèque? — Les mêmes raisons de décider se présentent: il y aurait dommage évident pour le propriétaire qui a engagé ses biens, si l'hypothèque devait être perpétuelle — Vainement ohjecteraiton, que l'article 203?. consacre des exceptions, et qu'il ne saurait dès lors être étendu à des cas non prévus: en pareille matière, l'équité doit dominer : officium suum nemini débet esse damnôsum (6).

Celui qui a cautionné un agent comptable, peut-il obtenir sa décharge après l'expiration de 10 années? — -Le débiteur ne pourrait décharger la caution, qu'en donnant sa démission : or, comment exiger de lui un pareil sacrifice ? « La fidéjussion dit Troplong,, ne doit pas être l'occasion de la ruine de celui qu'elle a pour but de sauver ou de soutenir ». — Le fonctionnaire public doit raisonnablement croire qu'il conservera sa place toute sa vie, ou du moins, jusqu'à l'époque de sa retraite ; par conséquent, on ne peut présumer que lefidéjusseur ait entendu s'affranchir de ses obligations avant ce temps (7).

(1) Troplong, n. 411. Ponsot, n. 275.

(2| Troplong, n. 414. Ponsot, n. 276.

',3; Ponsot, n. 277, Troplong, n. 415.

(4) Delv. t. 3, p.' 23, n. 1. Ponsot. n. 280. Lyon, 11 juin 1833. Dev. 1833, 2, 654. Paria, 30 décembre 1841. Pal., 1842, 1, 294.

(5) Troplong, n. 410. Ponsot, n. 274. Palloz, n. 282.

(6) Ponsot, n. 22. Troplong, n. 416. Pallcz, n. 83. Bruxelles, 2 avril ltSIO. (7; Troplong, n. 401.

m GAI riONNElENT. — a ht. 2033. 675

Si le débiteur failli a obtenu un concordat, quelle est la position de la caution? «.«^Lorsqu'elle a payé la dette en toutou en partie, elle prend naturellement la place du créancier désintéressé pour ce qu'elle ;i payé (1251, C. clv. 544, Code de comm.) les autres brèànciers ne peuvent se. plaihdrc d'un concouisqul ne leur préjudlcle en ri (Mi. — Si clic n'a pas encore payé, la position se complique: il est d'abord évident, que la caution ne peut rien prendre dans la masse active, au préjudice du créancier garanti, il n'en est pas moins certain, que la camion ne peut se faire admettre au passif, pour la partie remise au débiteur par le concordat quotité qu'elle se trouvera nécessairement obligée de payer) ; car la même créance ne peut figurer deux fois dans la distribution du prix. Mais la caution aura-t-elle du moins l'action mahdati contraria contre ie débiteur concordataire? *-** INon : clic se trouvera, après le concordat, dans la position où elle serait placée si clic eiU payé la dette avant la faillite (1).

SECTION III

DE L'EFFET DU CAUTIOK>EMEST ENTRE LES COFIDÉJISSEURS.

2033 — Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part etpoi'lion.

Mais ce recours n'a lieu que lorsque la caution a payé dans l'un des cas énoncés en l'article précédent.

=Le cautionnement ne constitue immédiatement entre les cofidéjusseurs ni contrat, ni quasi-contrat : mais si l'un acquitte la dette, un recours lui est ouvert contre les autres fidéjusscurs.— Ce recours a une double source : il dérive soit de la subrogation légale, accordée par l'art. 1251 3°, à celui qui, étant tenu d'une dette avec d'autres, avait intérêt de l'acquitter; soit de la gestion d'affaires 11375) (2).

Notre article englobe l'un et l'autre modes dans la généralité de ses termes; bien qu'ils soient distincts et produisent des résultats différents: au 1er cas, le fidéjusseur agit comme subrogé aux privilèges, hypothèques et autres droits accessoires qui garantissaient la créance ; au 2e cas, il exerce une action purement personnelle.

Sous notre ancien droit, quelques auteurs, entre autres Pothier (n° 446), soutenaient que le fidéjusseur pouvait, môme avant d'avoir payé, contraindre son co fidéjusseur, dans le cas d'un péril imminent ou lorsqu'il était poursuivi par le créancier, à contribuer au remboursement de la dette : ce système était incompatible avec le principe qui subordonne la subrogation et l'action negotiorum gcslorum à la condition d'un payement effectué. Les auteurs du Gode

(I) Dur., n. oOO. Pardessus, Dr. Comm., t. 4, n. 1212 et auiv. Ponsot, n. 265. Voy. notre Traité des faillites et banqueroutes, n. 799 et suiv. 12;. C»b8. 21 mai 1805. Bail., 1855, 1, 258.