VI

ont cru devoir l'écarter par un texte formel. Aujourd'hui, le fidéjusseur n'a qu'une action récursoire ; en d'autres termes, il ne peut agir contre ses cofidéjusseurs qu'après avoir acquitté la dette (Troplong, n. 424).

Bien plus, la loi exige qu'il ait payé dans l'un des 5 cas déterminés par l'art. 2032, c'est à-dire dans des circonstances où il pourrait actionner le débiteur principal. — Il résulte même de l'article 2033 que la caution n'aurait point personnellement de recours conlre ses cofidéjusseurs si elle avait payé avant V exigibilité de la dette, car l'art. 2032 garde le silence sur ce cas. — Observons qu'il ne s'agit pas seulement, pour la caution qui a payé hors des cas prévus, d'un retard dans l'exercice du recours, mais d'une déchéance.

Suivant Ponsot (n. 29) et Duranton (n. 366), la disposition de l'art. 2033, deuxième alinéa, est trop générale: Le recours, disentils, suppose que le fidéjusseur a procuré à ses dépens un avantage. On trouve cette condition, dans les cas indiqués aux n. 1, 2 et 4 de l'art. 2032 ; mais elle ne se rencontre pas dans ceux qui sont prévus aux n. 3 et 5; car, bien loin d'avoir payé la dette commune, le fidéjusseur a eu pour but unique de s'en faire décharger.

Cette distinction est arbitraire ; le texte est absolu et formel. Le passage suivant du rapport de M. Chabot au tribunat ne laisse d'ailleurs aucun doute sur la pensée du législateur: « Néanmoins, « a dit l'orateur, ce fidéjusseur ne peut exercer le recours, s'il a « payé sans avoir été poursuivi en justice par le créancier; ou « sans que le débiteur fût en faillite ou en déconfiture; ou avant « l'expiration du terme auquel le débiteur s'était obligé de lui rap- « porter décharge ; ou avant l'échéance de l'obligation ; ou avant « l'expiration de 10 années, lorsque l'obligation n'avait pas de « terme fixe d'échéance; ou avant l'expiration du temps déterminé, « pendant lequel cette obligation était de nature à ne pouvoir s'étein- « dre. » (Fenet, t. 15, p. 68) (2). — Rien de plus explicite.

Le recours s'exerce contre tous les fidéjusseurs, lors même qu'ils se sont engagés par des actes séparés et successifs : la loi ne distingue pas (1).

En vue d'éviter le circuit d'action auquel donneraient lieu des recours successifs, la loi prend soin de régler, par une disposition formelle, les effets de la subrogation qu'elle accorde au fidéjusseur qui a payé : elle restreint le recours contre les cofidéjusseurs à la part et portion dont chacun d'eux est personnellement tenu dans la dette : l'art. 2033 n'est, sous ce rapport, qu'un corollaire de l'article 4214 [foy. nos observations sur l'art. 1251).

Suivant Toullier (t. 6, n. 163), la rigueur de cette règle est mo-

(1) Zach., t. 3, p. 164. Troplong, 425.

(2) Ponsot, n. 282. T oplong, 426.

dît cautionnement. — art. 2033. 677

difiéc, lorsqu'on payant la dette, la caution s'est fait subroger conventionnellement , par le créancier qui avait une action solidaire contre tous les cofidéjusseurs: cette caution peut agir solidairement contre les autres sous la déduction de sa part.

.Mais cette opinion, déjà repoussée sous notre ancienne jurisprudence, est condamnée par nos auteurs modernes : on décide généralement, que la subrogation expresse ne peut rien ajouter sous ce rapport aux effets de la subrogation légale; car il s'agit d'une règle d'ordre public. — Le doute doit même cesser, en présence des termes formels de l'art. 875 (1).

Si l'un des cofidéjusseurs est devenu insolvable, la perte se répartit par contribution, entre ceux qui sontsolvables et celui qui a éteint la dette (arg. de l'art. 1214).

L'art. 2033 prévoit uniquement le cas où plusieurs fidéjusseurs auraient cautionné le même ou les mêmes débiteurs : Comment s'opère le recours, lorsqu'il y a plusieurs débiteurs solidaires et des fidéjusseurs séparés ; en d'autres termes, lorsque la caution qui a payé, ne s'est rendue caution que pour l'un des débiteurs solidaires? « Cette caution, dit Pothier (n. 441) n'a, après qu'elle a acquitté la dette, d'action directe que contre celui quelle a cautionné; elle peut seulement, comme exerçant les droits de son débiteur, exercer celles que ce débiteur, en acquittant la dette, aurait pu exercer contre eux et de la même manière qu'il les aurait exercés.»

Duranton ( n . 355 et 369 ) admet la distinction suivante (2): a Si la caution s'est fait subroger conventionnel lement par le créancier, elle a, du chef de celui-ci, contre chacun des débiteurs principaux et contre leurs cautions respectives, action pour le tout, moins la part du débiteur qu'elle a cautionné et la part qu'il aurait à supporter dans l'insolvabilité de l'un des débiteurs. Si la caution qui a payé ne s'est pas fait expressémentsubroger par le créancier, elle a bien action pour le tout contre le débiteur qu'elle a cautionné et libéré ; mais elle n'a pas de son chef de recours contre le débiteur pour lequel elle n'a point répondu, ni par conséquent contre la caution de celui-ci : elle n'a contre eux que l'action qu'aurait le débiteur qu'el avait cautionné si c'eût été lui qui eût payé ; mais elle exerce toutefois cette action comme subrogée à ses droits, pareeque ce qu'elle a fait, est censé avoir été fait par le débiteur lui-même, ce débiteur étant tenu envers elle. »

Ecartons d'abord la distinction faite par Duranton ; elle est contraire aux principes consacrés parles art. 1214 et 2033 en matière d'action récursoire : nous avons vu que la subrogation expresse ne peut, sous ce rapport, produire d'effets plus étendus que la subro-

(1) Pothier, n. 281 et 523. Troplong, n. 433 et suir. Dur., t. 11, n. 243 et 244 i t. 12 , n. 167 et 189; t. 18, n. 367 et 368. Ponsot, n- 290.

(2) Voyez en outre 1. 11, n» 248 et 244; 1. 12, n. 170 et suir.

678 TITttE 14. — CHAPITRE %. SECTION 3.

galion légale {\'oy. art. 125:2) : s'il en était autrement, on ne manquerait jamais d'employer cette voie détournée, pour éluder la règle qui, dans ce dernier cas, restreint le recours contre les coobligés, à la part de chacun d'eux;

Mais on admet généralement la théorie de Pothier ; c'est-à-dire, que la caution légalement subrogée, ne peut, si elle n'a cautionné que l'un des débiteurs solidaires, agir de son chef, ni contre ceux qu'elle n'a pas cautionnés, ni par suite contre leurs fidéjusseurs; qu'elle exerce uniquement, en vertu de l'art. 1166, les droits qu'aurait eus ie débiteur qu'elle a cautionné s'il eût payé(l). Cela s'induit, disent les auteurs : 1° du texte même de l'art. 2030, lequel n'accorde à la caution, contre chacun des codébiteurs solidaires, de recours pour la répétition du total, que dans le cas où elle les a tous cautionnés ; d'où il résulte, que le recours conlre ceux qu'elle n'a pas cautionnés ne peut être que partiel ; — 2° des articles 1213 et 1214, suivant lesquels, l'obligation contractée solidairement se divise de plein droit entre les codébiteurs.

Cette théorie ne donne pas une idée nette de la position du fidéjusseur : elle a notamment l'inconvénient, de confondre les effets de la subrogation et ceux qui résultent du mandat ou de la gestion des affaires: Sans doute, si l'on considère la caution comme mandataire ou comme negotiorum gestor du débiteur qu'elle a cautionné (poiut de vue sous lequel Pothier nous paraît se placer), elle n'aura de recours contre chacun des co-débiteurs de ce dernier que pour leur part et portion respectives : Mais n'oublions pas, qu'elle se présente à un autre titre; qu'elle invoque le bénéfice de la subrogation aux droits du créancier désintéressé (1251); qu'elle est au lieu et place de ce dernier; qu'elle n'a garanti que l'un des débiteurs ; que les autres lui sont étrangers : par conséquent, il faut lui reconnaître le droit d'agir de son chef, solidairement pour le tout; même contre les débiteurs solidaires qu'elle n'a pas cautionnés.

•Nous ne répondrons point à l'argument à contrario tiré de l'article 2030 : pour déroger à une règle générale, il faut un texte formel; Or, l'art 2030 ne contient aucune expression d'où l'on puisse même induire que le législateur ait entendu modifier le principe établi par les art. 1251 et 1252 : les travaux préparatoires sont muets à cet égard.

La caution subrogée, aura également un recours contre les autres fidéjusseurs : mais ce recours sera restreint à la part et portion de chacun d'eux, limites fixées par l'art. 2033. Ces derniers diraient vainement, pour échapper au recours, qu'ils n'ont pas cautionné le même débiteur : En définitive , il n'y a qu'une seule obli-

(1) Poneot, n. 261. Troplong. n. 378 et suir. Zach., t. 3, p. 162.

DU CAlMlO.NNKMi'.Nr. MIT. J033. 070

gation contractée solidairement; or, la solidarité fait, que les divers fidéjusseurs sont censés avoir cautionné les mêmes débiteurs; ce qui rentre dans le eas prévu par l'article 2033 (1).

La distinction que nous venons d'établir n'est pas purement théorique comme on pourrait le penser au premier abord: Nous avons vu, qu'il n'est pas indifférent pour la caution, d'invoquer l'action mandati ou negotiorùm gesiorum et l'effet de la subrogation : dans notre espèce, la caution aura évidemment intérêt à se présenter comme subrogée: C'est la un point qu'il serait superflu de démontrer.

Si c'est un certificateur de caution, qui a payé la dette, il est subrogé aux droits du créancier, non-seulement contre la caution qu'il a certifiée; mais encore contre le débiteur. — S'il y a plusieurs débiteurs principaux et solidaires cautionnés tous par ce fidéjussour, il peut également exercer son recours pour le tout contre eux: Sur ces deux points, aucune difficulté ne peut s'élever. — Mais lorsque la caution n'a cautionné que l'un ou plusieurs des débiteurs principaux et solidaires, Duranton (n. 370), conséquent avec sa doctrine sur le point qui vient de nous occuper, restreint le recours du certificateur contre les débiteurs solidaires non cautionnés, à la part de chacun d'eux dans la dette : selon nous, il peut, en sa qualité de subrogé, poursuivre l'un ou l'autre pour le tout.

Le fidéjusseur qui a payé la dette a-t-il un recours non-seulement contre ses cofidéjusseurs mais encore contre les tiers qui ont affecté hypothécairement leurs biens à la sûreté de la dette? Le Code, dit Ponsot (n.283), ne déclare point que le subrogé n'a le droit d'agir que contre les personnes dont il a voulu faire les affaires en payant: — c'est 15 une erreur : L'art. 2033 ne soumet au recours que les cautions : or, le cautionnement suppose une obligation personnelle; donc ceux qui ne sont tenus qu'à raison des biens qu'ils détiennent, se trouvent affranchis de cette action. Le doute doit d'ailleurs cesser, en présence de l'art 2170, lequel porte, que si des biens affectés à la même dette sont demeurés dans la possession du principal ou des principaux obligés, le tiers détenteur peut en requérir la discussion préalable : selon la forme réglée au titre du cautionnement par ces mots, le but évident du législateur, a été de faire entendre, qu'il protège spécialement ceux qui ne sont tenus qu'à raison de la chose et que l'obligation personnelle impose des liens plus étroits que l'hypothèque. Bienloin d'avoir une action contre le tiers détenteur, le fidéjusseur et autres, obligés personnellement, se trouveront soumis, par l'effet de la subrogation (1252), à l'action récursoire pour tout ce qui aura été payé par l'effet de l'hypothèque (2).

(1) Ponsot, n. 243, et Troplong, n. 441.

Il) Troplong, Hyp., n. 800; Cautionnement, n. 427 et suit. Poniot, n. 383.