II

818 TITRE 4. — CHAPITBE 1".

fonds inférieur repose sur un lilre ; mais il n'en est pas de même lorsque ce droit n'est fondé que sur la prescription (royea ce que nous dirons a cet égard dans l'article suivant .

642 — La prescription, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une jouissance non iuterroaipue pendant l'espace de trente années, à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé dos ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété.

= Pour prescrire, il faut une possession paisible, publique, continue, non interrompue et à titre de propriétaire (2229).

Par conséquent, pour acquérir une servitude par prescription, il faut :

1° Trente ans de jouissance (2262, 690) : on présume alors que le propriétaire de la source a renoncé a son droit. — Ce délai court à partir du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours d'eau dans sa propriété.

2° Que des travaux destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau aient été faits ; s'ils n'avaient pas eu cette destination dès le principe, le but de la loi ne serait pas atteint.

Il ne suffirait donc pas que le propriétaire inférieur eût joui librement de la source pendant trente années ; cela ne caractériserait qu'uo acte de tolérance de la part du propriétaire supérieur.

Les ouvrages doivent être appréciés, quant à leur importance, suivant la nature du fonds : par exemple, une tranchée pratiquée pour lirrigalion d'une prairie constituerait un ouvrage apparent, dans le sens de l'article 642 (1).

3° Que les travaux aient été faits non par le propriétaire de la source, mais par le propriétaire inférieur ; autrement on ne verrait dans la jouissance de ce dci nier que l'effet d'une pure tolérance (2).

40 Que les travaux soient apparents^, c'est-à-dire, qu'ils aient pu être connusdu propriétaire de la source: ainsi, un canal souterrain faitde main d'homme dans le fonds supérieur, visible seulement dans quelqu'une de ses parties, fùl-ce même à lenlréc du fonds inférieur, et qui n'a pu être construit que dans l'intention d'amener les eaux sur ce dernier fonds, suffit pour servir de base à la prescription (3).

Il n'est pas nécessaire que les ouvrages soient exécutés parle propriétaire du fonds immédiatement inférieur, puisque la servitude peut exister au prolit d'un fonds plus éloigné (Pardessus, n° 96;.

(1) Bordeaux, 5 juillet 1S33, Pal.

(2) r.ass., 25 août 1812, 6 juillet 1825, 12 avril 1830; Cacn , 18 janvier 1831, Pal. Dev.;ï Juillet 1837, Dev.. 1857, 1, 565; Dal., 1857, 2, 246; 30 juin 1841, Dev.. 1841, 1, 658.

(5) Cass., 25 août 1812, Dev. Pal.; Dal., v Servitudes, sect. 2, § 2; lo avril 1845, Pal., 1845, 2,652; Dal., 1845, l, 253. f'oy. cep. Bourges, Il juin 1823, Dev. Pai.

5" Que les travaux soieiil termines : jusqu'alors, le propriétaire du fonds supérieur u'a dû voir qu'un simple projet,

6o Enfin, que les travaux soient permanents : des barrages faits avec des branchages ou autres objets mobiles seraient donc insuffisants.

Le propriétaire supérieur qui a concédé ou qui a laissé acquérir par prescription des droits sur l'eau de sa source, n'est pas pour cela privé de la l'acuité d'en user, puisqu'il en a la propriété; mais il ne peut en user que modérément. — Rien ne rerapecherait même de concéder à un autre voisin une nouvelle prise d'eau , pourvu toutefois que la source pût suffire aux besoins des deux fonds ; car les droits du premier concessionnaire ne doivent pas être altérés par la deuxième concession.— Si les concessionnaires ne s'accordent pas, il y a lieu à une distribution judiciaire {voyez art. 64.5).

De son côté, le propriétaire inférieur ne peut, sans le consentement du propriétaire supérieur, concéder aucun droit sur l'ean qui coule dans sa propriété ;, ni même user de cette eau pour un autre fonds , ou pour une partie du fonds autre que celle au profit de laquelle la servitude est constituée, [f'oyez toutefois, p. 826, quest.)

Il faut observer que, dans l'hypothèse où nous place l'art. 642, lorsque la prescription est accomplie, les rôles changent : ce n'est plus l'héritage inférieur qui est en servitude, mais le fonds supérieur qui se trouve assujetti envers l'héritage inférieur.

Par quels moyens le propriétaire du terrain où l'eau prend sa source pourra-t-il interrompre la prescription'? Assurément il ne sera pas admis à exiger la destruction des travaux qui se trouvent sur le fonds inférieur (en supposant que des ouvrages puissent être efficacement faits sur ce fonds, ce que nous examinerons plus bas), car chacun est libre de construire sur sou terrain; mais il aura la faculté ou de retenir les eaux, ou de les détourner, ou de faire déclarer par les tribunaux que les travaux seront sans effet pour l'usucapion. — Une simple protestation , renouvelée tous les 29 ans (arg. de l'art. 2244), suffirait même pour détruire la présomption que le propriétaire supérieur a renoncé à son droit (Fenet, p. 284, t. il) (1).

Puisque le cours d'eau est prescriptible, il donne lieu aux actions en complaintp et en réintégrande (art. 23 Pr), pourvu que la possession soit annale et qu'elle réunisse les conditions voulues par l'article 642 C. civ. (2).

—Les ouvrages nécessaires pour servir de base à la prescription du cours d'eau doivent-ils être faits sur le fonds supérieur.^ peuvenl-ils être valablement faits sur le fonds inférieur? >i\« Pour l'alTirmative, on raisonne ainsi : le propriétaire du fonds inférieur qui fait des travaux sur ce fonds n'agit pas jure servilutis, mais jure domina ; il est parfaitement libre de construire sur son terrain ; le proprié-

(1) Uelv., p. 163, no 4; Pardessus, n" 100. roy. cep. Proudhon, Dom. public, t. 4, no 1

(2) Fayard, Rép. Just. de paix, § 5; Dur., n» 169; MerUn, Rép., v» Coiuplaiiite, § 3, n" 8;

, . . , . , . , . , . Uci V.

p. 163, n° 3; Garnicr, Actions possessoires, p. 241 ; — Cass., 24 février 1808, 24 mai 1813 août 1812, 1er mars 1815, 13 juin 1814, 15 noùt 1S22, De?. Pal.

820 TITRE 4. — CHAPITRE 1er.

taire supérieur ne peut s'y opposer; dès lors, comment considérer son silence comme une renonciation tacite? L'obliger à protester tous les 29 ans contre les travaux, ce serait lui imposer une charge et le gêner dans l'exercice de la faculté légale que lui confère la loi de laisser écouler naturellement les eaux de sa source sur le fonds inférieur. — CœpoIIa exigeait que les travaux fussent faits sur le fonds supérieur ; le texte démontre que telle a été la pensée du législateur. Les travaux, porte l'article G42, doivent être destinés à faciliter la chute et Ze cours de Veau ; or, les travaux faits sur le fonds inférieur ne pourraient que faciliter le cours et la^écepfjon de l'eau ; la chute est opérée dès que l'eau tombe sur le fonds inférieur. La raison veut d'ailleurs qu'il y ait un empiétement sur le fonds supérieur, puisque c'est ce dernier fonds qui doit être asservi. — L'article G42 , dit-on , n'est pas sous la rubrique des servitudes établies par le fait de l'homme : peu importe; le droit réclamé n'est pas moins une véritable servitude par le fait de l'homme (l).^' Quoiqu'il en soit, l'opinion contraire s'appuie, selon nous, ?,ur des considérations plus puissantes. — Remarquons, d'abord, les termes du texte: il n'est pas dit que les ouvrages doivent être faits sur le fonds supérieur, mais seulement qu'ils doivent être apparents , c'est-à-dire, que le propriétaire supérieur ait pu les reconnaître. I*eu importe, dès lors, qu'ils se trouvent sur le fonds supérieur ou sur le fonds inférieur : il ne s'agit point, pour le propriétaire inférieur, d'acquérir une partie du domaine voisin, mais uniquement de lui imposer une charge. — Assurément, le propriétaire supérieur ne peut empêcher ce dernier de construire sur son fonds ; mais il peut protester, et, certes, ce n'est pas lui imposer une trop lourde charge que de le soumettre à cette obligation tous les vingt-neuf ans. — Recherchons dans les travaux préparatoires quelle a été la pensée du législateur ; car c'est toujours à cette source qu'il faut recourir quand la loi est obscure ou ambiguë : lors de la discussion au conseil d'Etat, on reconnut que des travaux devaient être faits. M. Regnault se prononça pour qu'ils fussent faits sur le fonds inférieur , et cet avis parut prévaloir , après avoir été adopté par MM. Pelet et Malleville, combattu par M. Tronchet, et soutenu par Cambacérès; en conséquence, il fut procédé à une nouvelle rédaction.

— Le projet soumis offîcieusement au tribunat contenait ces mots : ouvrages extérieurs.... Sur les observations du comité de législation , le mot extérieur a été remplacé, comme amphibologique, par le mot apparent; et voici dans quelles circonstances : une longue discussion s'éleva sur la question qui nous occupe : d'une part, on ne m:mqua pas d'invoquer les raisons que nous venons d'exposer; mais, en définitive, le comiti se prononça pour le système contraire. Nous ne pouvons mieux faire que de reproduire textuellement ses observations : « îl faut distinguer les servitudes qui dérivent de la situation des lieux et celles provenant du fait de l'homme; ces dernières sont l'objetdu chapitre 3; mais l'article G42 n'appartient pas à ce chapitre; il appartient au chapitre 1", intitulé des servitudes qui dérivent de la situation des lieux. Dans le cas de cet article, le propriétaire inférieur tient sa jouissance du bienfait de la nature, efc non d'une convention entre lui et le propriétaire supérieur... Les ouvrages que ce dernier a faits sur son propre fonds étaient une déclaration formelle qu'il avait dessein de prescrire; le propriétaire supérieur doit s'imputer de n'avoir manifesté aucune disposition contraire : il pouvait, pendant les trente ans, arrêter cette prescription....

(1) Dur., n'S 100 et 181; D.,Serv., § 17; Henrion de Patisey, Comp. ries juges de paix, eh. 26. § 4, n" 1; Proudhon, Dom. public, n°s 1572 cl suir.; Garnicr. Règl . des eaux, t. 2, w' 43 et suit.; Troploiig, Prescrip., n» 114; Touiller, n° 635, notes; Vazt-ile, Prescrip., n» 402; D.i¥iel, n» 735;

— Montpellier, 20 mai 1846, Pal., 1846, 2, i42; Cass., 25 aoijt 1812, 6 juillet 1825, 12 avril 1830, Dcv. Pal.; 5 juillet 1837, D. P., 1837, 1. 365, Pal.; Bordeaux l'r juillet 1834, Pal.; D., 1854, 2, 048.

Dès qu'il ne l'a pas fait , quoique averti par la loi de ce qu'il aurait dû faire , il n'a point à se plaindre ; il résulte de son silence un véritable consentement , non pas à ce qu'on pût acquérir contre lui quelque chose de nouveau, mais à ce que les choses restassent dans l'état où la nature elle-même les avait placées. Ainsi , le propriétaire inférieur n'a rien changé par ses ouvrages; il a seulement annoncé l'intention de conserver ce qu'il avait; voilà l'espèce prévue par l'art. C42 : s'il eût fait ces ouvrages sur le fonds supérieur, il y aurait eu de sa part volonté d'acquérif un supplément de fonds qu'il n'avait pas encore ; c'est un tout autre cas. 1! suffît, en conséquence, que des ouvrages extérieurs soient faits sur le fonds du propriétaire inférieur ou partout ailleurs que sur le fonds du propriétaire de la source. Cette dernière opinion l'a emporté ; et vu lesdiffîcultés que le mot extérieur pourrait faire naître sur le sens qu'il doit avoir ici , la section pense qu'il convient d'y substituer le mot apparent. » — Ces considérations noas paraissent toutes-puissantes. — Il serait superflu de s'arrêter à l'argument tiré de cette expression de texte : la chute de l'eau ; elle supposerait une nappe d'eau courante qui tomberait brusquement d'un certain niveau formant la limite des fonds contigus, état de choses qui serait extraordinaire, il faut le reconnaître. Plus rarement encore arrive-t-il que la pente, ou la force d'un cours d'eau, permette d'établir une usine sur la limite du fonds contigu à celui où l'eau prend sa source. Il est donc évident que la loi entend parler non de la chute (ce terme est ici impropre), mais de l'entrée de l'eau dans la propriété voisine. — Le système que nous combattons placerait les parties dans une position bizarre : le propriétaire du fonds inférieur aurait intérêt à établir qu'il a empiété sur le fonds supérieur; et le propriétaire supérieur , qu'on n'a pas empiété sur son fonds. En sorte que les rôles du demandeur et du défendeur se trouveraient intervertis (1). Ce résultat suffirait seul pour faire juger ce système.

Puisque la loi, selon nous , n'exige pas que les travaux soient faits sur le fonds supérieur, la question de savoir s'ils peuvent être f.iits valablement par des propriétaires dont les fonds ne sont pas contigus est tranchée. — Delvincourt, p. 103, U'' l, soutient, il est vrai, que le voisin immédiat peut seul acquérir par prescription la servitude de cours d'eau : la loi, dii-il , parie du propriétaire du fonds; elle ne dit pas d'un fonds: le pronom rfu est ici déterminatif; d'ailleurs , Is travaux doivent être apparents ; or, comment le propriétaire supérieur pourrait-il voir ou connaître les travaux qui se trouveraient sur un fonds éloigné du sien. — On ajoute qu'il est parlé d'ouvrages destinés à faciliter la chute de l'eau, et que ce mot, la c/iw<e indique le point où l'eau sort de l'héritage supérieur pour entrer dans l'héritage înférieur.tAjN'ous avons répondu aux deux derniers arguments. — Quant au premier, il est trop grammatical pour être concluant: si on l'admettait, il faudrait décider que le propriétaire séparé d'un autre fonds par un autre héritage ne peut prescrire le cours d'eau , ce qui serait contraire à l'esprit de la loi. — Evidemment les mots: du fonds inférieur, doivent s'entendre comme s'il était dit: tout fonds, etc. — Le fonds, quoique séparé par un chemin public ou par un autre fonds de celui où l'eau prend sa source, n'est pas moins inférieur; par conséquent, on se trouve toujours dans le cas prévu par la loi (2).

Les travaux dont il est parlé dans l'article 642 sont-ils absolument indispensables pour l'accomplissement de l'usucapion ? vj Comme ces travaux ne sont pas déclarés nécessaires, il faut admettre que la possession devient utile pour l'usucapion, dès que la précarité a été intervertie ou couverte, conformément .aux principes généraux, par la contradiction opposée aux droits du propriétaire (2238) (Zach., p. 37 ; Proudhon, Dom. public, n»' 1331 et 1371).

(1) Locré, p. 370; Zach., p. 78; Delv., p. 163, n» 1; Marcadéet Ducaurroy sur l'art. 642.

(2) Dur., n" 18b; Favard, Scrr., sect, 2, g 1": Pardessus, n" UH; Dalloz, Scrv.. :ut. 1", S -■

643 — Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu'il fournit aux habitants d'une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; mais si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réciamer une indemnité , laquelle est réglée pas experts.

= L'utilité générale, qui est une cause suffisante pour forcer à l'aliénation d'un fonds, doit , à plus forte raison , pouvoir fonder l'établissement d'une servi lude (1).

Si quelque difficulté s'élève, elle est constatée, non par l'autorité administrative, mais par l'aulorité judiciaire, car il s'agit d'une question de propriété. Le tribunal prononce eu ('-irard aux circonstances. Notre article a la plus grande analogie avec l'arlicle 682, relatif an cas d'enclave.

Observons, surtout, que l'intérêt privé ne doit fléchir que devant la loi impérieuse de la nécessité: un simple avanlage serait insuffisant ; du moins, la servitude ne pourrait s'acquérir que suivant les règles de l'article 642.

Remarquons en outre les termes de la loi: elle parle d"tme collection d'Iiabitants : les convenances particulières de quelques maisons isolées ne pourraient donc autoriser l'établissement de la servitude (2).

Toutefois, nous étendrons la règle au cas où les eaux seraient indispensables pour le service d'un établissement destiné à satisfaire aux besoins de la commune, du village ou du hameau; par exemple, d'un moulin qui servirait a l'approvisionnement du pays (3).

L'iudemnité "a laquelle le propriétaire de la source peut prétendre ne doit pas être basée sur l'avantage (jue la servitude doit procurer à la commune (4), mais sur le tort qu'elle occasionnera au propriétaire de la source (arg. de l'art. 682). Cela est de tonte évidence , puisque l'indemnité a précisément pour objet de mettre la personne sine damno.

Le propriétaire, disons-nous, peut exiger une indemnité. Cette règle souffre exception : 1° lorsque la commune a acquis (soit par une convention, soit par une libéralité) l'usage de l'eau : la servitude est alors établie par le fait de l'homme; 2° lorsqu'elle a prescrit cet usage: le propriétaire doit s'imputer de ne pas avoir formé sa demande en temps utile (2219). Ainsi, la prescription n'a point pour-objet défaire

(1) La servitude est restreinte à ce qui est nécessaire aii.ï habitants pour leur consoreiniation personnelle et celle de leur bétail; ils ne peuvent «e servir de Peau pour l'agriculture, par exemple, pour l'irrigation (Locré, Lég., t. 8, p 534 et suiv., n» 6).

(2) Coiraar, 5 mal 1809, net. Pal.

(3) Pardessus, n" 158; Kavard, Rép., sect. i", n» 8; TnuUier, t. 5, n» 154; Zach., p. 37. roy. cep. ProudhoD. n» 1386.

(4) /■-'o!/., art. 542, la définition que nous avons donnée du raot commune. — On noname village, une réunion d'habitants où se trouve ordinaircraent le siège de la paroisse pt du conseil communal. — Le Aameau est une réunion moins nombreuss d'habitants qui dépendent de la paroisse dont le village est le siège.

acquérir l'usage de l'eau, puisque le droit est conféré par la loi (1); mais de se libérer de l'indemnité.

L'article 642, relatif à la confeclion des travaux, ne reçoit pas ici d'application; car, nous le répétons, il ne s'agit point pour la commune d'acquérir une servitude , mais de se libérer de l'indemnité.

Observons que l'article G43 n'interdit pas au propriétaire de la source d'user de l'eau pour les besoins de son fonds,, mais seulement d'en changer le cours: peu importerait dès lors que les avantages retirés par la commune dussent être diminués par ce fait; le respect dû h la propriété doit dominer toute considération. Les habitants n'ont pu acquérir que le superflu des eaux, sauf toute convention contraire.

Il est bien entendu que l'article 643 n'enlève pas au propriétaire de la source le droit de faire des fouilles dans son fonds, lors même qu'elles devraient avoir pour résultat de détourner les eaux souterraines qui alimenteraient une fontaine indispensable à la commune (2).

L'article 643 ne parlant que des eaux de source qui ont un cours , on demande s'il faut appliquer sa disposition aux eaux d'une citerne, d'une mare, d'un étang ou d'ime fontaine , lorsque cette eau est nécessaire aux habitants d'une comnume, d'un village ou d'un hameau. L'art. 643, dit Proudhon (Dom. pub., n° 1422) , ne parle que des eaux courantes ; sa disposition est exceptionnelle: dès lors, il faut la restreindre au cas prévu. — Quoi qu'il en soit , les mêmes considérations se présentent ; l'intérêt privé doit fléchir devant l'intérêt général (3).

I! nous reste à faire une dernière observation sur l'article qui nous occupe : de ce que le propriétaire de la source ne peut changer le cours de l'eau lorsque les habitants en ont besoin , soit pour leur usage personnel, soit pour abreuver leurs bestiaux , il ne résulte pas que ce propri<''taire soit tenu de livrer |)assage sur son fonds ; ce serait ajouter à la loi, et le mettre dans l'impossibilité de se clore: il lui suffit de ne pas changer le cours de l'eau et de la laisser arriver à une place où les hahilanls pourront en user (4) (arg. des art. 54-5 et 546}.

Eaux courantes.

Les droits dont nous allons parler ne s'exercent que sur les eaux courantes : l'articln 644 n'est point applicable aux eanx qui n'ont point de cours, tels que les lacs , étangs et réservoirs ; il ne concerne pas môme les eaux pluviales : l'usage de ces eaux appartient au premier occupant (5). (Voy. p. 816.)

(1) Pardessus, n" 138; Proudhon, Dom. public, d" 1390.

(2) Favard, Serv., sect. 2, § 7, Delv.,p. 163, no 7; Malleville sur l'art. 643; Dur., 11° 18!»; Zach., p. 38; — Cass., 10 juillet 1821, Dcv. Pal. — Ln doctrine contraire enseignée par Proudhon, Dom. public, n<" 1388 et 1389, est erronée.

(3) Cass., 29 novembre 1830, Dev. Pal.; Grenoble. 5 mai 1834, Dcv. 1834, 2,401, l':il. I f^oy. cep. Proudhon, Dom. public, n» 1547.

(4) Pardessus, n" 138; — Cass., 5 juillet 1822, Dev. Pal.; Oal., Servitudes, p. 17.

(5) Cass., 14 j.inricr 19Î3; Rennes, b mai 1813; D., Serv,

824 TITRE 4. —CHAPITRE l"^'.

Le propriétaire d'une source peut, comme nous l'avons vu (art. 641), faire de l'eau ce qu'il juge convenable tant qu'elle se trouve sur son héritage; mais, dès le moment où elle a repris son cours naturel, elle entre dans la classe des choses communes. Voyons quels sont les droits des propriétaires inférieurs sur cette eau.

644 — Celui dont la propriété borde une eau courante, autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public (I) par l'article 558, au titre de la Distinction des biens, peut s'en servir à son passage pour l'irrigation de ses propriétés.

Celui dont cette eau traverse l'héritage peut même en user dans l'inlervalîe qu'elle y parcourt , mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds , à son cours ordinaire.

=:Les héritages placés les uns a la suite des autres peuvent être bordés ou traversés par le cours d'eau.

Dans le premier cas, la loi permet aux propriétaires des fonds inférieurs de se servir de l'eau h son passage (c'est-h-dire, h charge de n'en pas détourner le cours) pour Virrlgation (2) de leurs propriétés : ils peuvent donc, à cet effet, puiser de l'eau pdur l'arrosement, pratiquer des saignées ou rigoles, établir même, dans le lit des cours d'eau, des barrages temporaires (3).

Il est bien entendu qu'ils ne doivent pas se servir de l'eau de manière à l'absorber presque entièrement : celui dont la propriété est bordée par une eau courante a ua copropriétaire indivis dans le propriétaire de l'autre rive ; chacun d'eux possède le lit par égale portion ; celle copropriété leur donne des droits, et leur impose des devoirs respectifs.

Le droit des riverains est-il borné à Vinigation? cette expression estelle limitative? On s'accorde à la considérer comme énonciative; en conséquence, on décide que le riverain peut employer une partie des eaux à d'autres usages, pourvu qu'il ne prive pas les riverains voisins de l'eau qui leur est nécessaire pour l'irrigation de leur terre, et ne porte pas atteinte à des droits acquis par titre ou par prescription (4) : par exemple, si le propriétaire riverain exerçait la profession de tanneur ou de teinturier, il aurait sans aucun doute le droit de se servir de l'eau pour les besoins de son état. — Toutefois, cette, faculté n'appartient aux riverains que sous certaines restrictions : lorsque Teau saine et potable est employée aux besoins de l'alimentation, on ne peut

(1) rov.orâ. de 1669. t. 25, art. 4; ff. de/7i«m., l. 2.

(2) Virrigation s'opère par des coupures qui Introcluisenl l'eau dans des petits canaux pratiqués pour la recevoir : irrigare aquam per rivos deducere.

(5) La permission de l'aulorlte administrative n'est indispensable qu'autant qu'il s'agit de barrages permanents destinés au roulement des usines. (Garnier, t. 2, p. 83; Proudhon, n<" 1425 el 14Î7.

(4) Dur., no» 225 et 226; Zach., p. 39; G.irnier. p. 85, t. 2. roy. cep Proudlion, Dom. public, nos (42S et 1427.

DES SEBVITUDES. — ABT. 644. 825

y verser des substances délétères qui la corrompraient et la rendraient impropre "a cet usage (l).

Si l'eau coule dans un canal ou dans un ruisseau appartenant à un particulier, le propriétaire voisin ne peut s'en servir, à moins que son droit ne soit établi, a cet égard, par titre ou par prescription ; car cette eau, pour ainsi dire captive, a pris la qualité de propriété privée; elle ne touche plus a l'héritage, elle en est séparée par l'épaisseur du canal (2).

Passons au second cas.

Les droits du propriétaire dont l'héritage est traversé par les eaux sont plus étendus que ceux des riverains dont nous venons de parler, car ils ne se trouvent plus gênés par la considération d'une copropriété : il peut noo-seulement se servir de l'eau pour l'irrigation, pour les besoins d'une usine ou autre cause d'utilité réelle , mais encore en nser, c'està-dire, l'employer même pour son agrément personnel (3), et à cet effet détourner son cours, la faire serpenter, etc., à charge de la faire rentrer dans son lit "a sa sortie du fonds.

Toutefois, la loi ne permet pas l'abus. Assurément, ce propriétaire pourrait absorber l'eau entièrement si les besoins de l'irrigation ou autre cause d'une utilité quelconque l'exigeait (4); mais il n'aurait pas cette faculté, s'il s'agissait uniquement pour lui de satisfaire de vains caprices : en ce cas, l'autorité judiciaire devrait intervenir, conformé' ment à l'article 645, pour régler l'usage de l'eau.

Inutile de dire que les riverains doivent exercer leur droit de manière "a ne pas nuire à autrui : ils ne pourraient, par exemple, établir des ouvrages qui auraient pour résultat de faire refluer les eaux sur le fonds supérieur ou sur les fonds voisins : nul doute que les propriétaires inondés seraient fondés a demander la destruction des barrages et même des dommages-intérêts , en vertu de l'article 1382 (5).

(1) Garnier, n"' 465, 682, 700; Daviel, nos 708 et suiv.; l'ardessus, n" 91;— Douai, 5 mars t84b. Pal., 1846, J, 27; Dal., 1845, 2, 168.

(2) Pardessus, n" 111; Zach., p. 59; Dur., n^s 236, 237 et 258; Davlcl. n" 844; Delv., p. 162, no 10; BenrioD de Pansey, Comp., p. 262 et sulv.; Favard, sect. î, n" 1; — Cass., 14 janvier 1825; Nimcs, 5 mal 1850; 7 avril 1807, S., 7, 1, 183; D., Servitude, ibid.; 15 Jolllet 1807, S., 7, 1, 470; D.. ibid.; 28 nov. 1S15; D., Serv., p. 22; 9 déc. 1818, S., l9, p. 168, 5 avril «836, D , 56, 1, 16Î. — Quand 11 n'y a pas de titre, il est souvent difficile de Juger si le maître d'une usine ou d'un moulin est propriétaire dn eanal, on s'il jouit seulement 71/re servitutis : dans le doute, il faut se décider ;.our la servitude. La question est importante ; car, si le propriétaire de l'usine est propriétaire du canal, le riverain ne pourra se servir de l'eau; au contraire, il pourra s'en servir, s'il ne s'agit que d'une simple servitude (Dur., 24(i).

(3; Zach., p. 40; Proudhon, Dom. public, t. 4, no 14itf; — Cass., Î6janvier 1856. Dev., 1856, 1, 90.

(4) Foyei Proudhon, t. 4, p. 1427; Pardessus, n» 106; Delv. sur l'art. 644, no 77; Daviel, no 584, t. 2; — Paris, 9 juillet 1806; Cass., 15 Juillet 1807, 15 Janvier 1833, Pal.; 8 Juillet 1847, Dal., 1847, 1, 281. —La loi du 28 septembre-6 octobrs 1791, et le Code lui-même, reconnaissaient aui riverains le droit d'établir des moulins sur les cours d'eau ; — le Code rural, t. 2, art. 16, avait seulement prescrit des mesures pour prévenir des Inondations ; mais l'usage s'est introduit de recourir à une autorisation du gouvernement. Aujourd'hui l'obtention de cette ordonnance est une nécessité ; on ne distingue pas si l'héritage est traversé ou s'il est seulement bordé par l'eau courante.

(5) Loi dQ Î8 septembre-6 octobre 1791, lit. î, «rt. 25; — Mets, Il joillet 1S(7; Cass., 17 mars

826 TITRE 4. — CHAPITRE 1er.

Mais ceserait aux tribunaux qu'ils devraienf s'adresser (1); l'aulorilé administrative serait incompétente ; en matière de cours d'eau, le pouvoir de l'administration est restreint a ce qui touche à l'intérêt public. Dès le moment où le débat a un caractère privé , lors même qu'il s'agit d'une contravention aux règlements, il appartient au pouvoir judiciaire de statuer ; car tout ce qui concerne la propriété proprement dite et son maintien , de même que la sîireté des personnes , est remis à sa garde (2).

La loi du 6 octobre 1791 avait accordé aux propriétaires riverains le droit de faire des prises d'eau dans les rivières navigables ou flottables; mais, comme ce droit nuisait a la navigation, le Code abrogea cette loi. Aujourd'hui, les riverains devraient obtenir du gouvernement une concession (3).

Les règles que nous venons d'exposer concernent doue uniquement les eaux courantes qui dépendent du domaine privé: telles que les rivières non navigables ni flottables, les ruisseaux , etc., que ces eaux aient leur source dans un terrain particulier ou dans un terrain dépendant du domaine public.

TI est bien entendu que la jouissance des eaux accordée aux riverains ne peut préjudicier aux droits concédés par les propriétaires supérieurs aux propriétaires inférieurs.

— Lorsqu'on partage un fonds riverain , les portions qui ne sont pas riveraines perdent-elles leur droit à l'usage de l'eau ? w Les fonds qui ont cessé d'être riverains conservent leur droit par destination du père de famille, si la servitude est révélée par des ouvrages apparents (i92). D'ailleurs, le partage n'a pu enlever à ces portions un droit dont elles jouissaient (4). Ce serait mettre obstacle au partage des fonds , partage que la loi voit toujours avec faveur (8i5).

Le riverain qui a augmenté l'étendue de son fonds par des acquisitions de terrain peut-il employer à l'irrigation des fonds nouvellement acquis les eaux qui bordent ou traversent l'héritage primitif?!// Ce serait, dit Duranton , no 235, attribuer à un héritage un droit dont il était précédemment privé : sans admettre que les facultés ou les obligations légales constituent de véritables servitudes , on peut les considérer, par analogie, comme des servitudes conventionnelles, relativement à leur exercice ; or, de même que le concessionnaire conventionnel aggraverait la condition du fonds assujetti , s'il employait l'eau pour l'irrigation des fonds nouvellement acquis, de même le concessionnaire légal doit restreindre l'usage de l'eau à l'irrigation de son fonds dans l'état où il était primitivement : toute autre décision serait une source d'abus et de fraudes. ^ Quoi qu'il en soit, nous inclinons vers le système contraire : il s'agit ici, ne le perdons pas de vue, d'une servitude légale ; or, la loi, qui accorde cette servitude au riverain, n'a pas dit que l'étendue de son fonds serait invariable. — Si les prises d'eau que ces nou-

(1) L'art. 457 C. pén. prononce en outre des peines contre toutes personnes qui, par l'élévation (lu déversoir de leurs eaux au-dessus de la hauteur déterminée par l'autorité compétente, ont inondé les chemins ou les propriéiésd'autrul.

(2) Delv , p. 1C3, n" 8, J. Henrion de l'ansey, Comp. des juges do pali.ch. 2, p. 276; Garaler, no 611; Proudhon, Dom. public, nf» 1127 et 1128; Toullier, n" t36; — Metz, U Juillet 1817; Cass., 17 mars 1819; Colniar, 29 juillet 1825, Dcv. Pal.: Poitiers, 9 mal 1853, Dev., 1833,2, 4S3.

(3) Le budget des finances porte au chapitre des reccltes le prix de ces concessions, (l.ni de ûnancesdu 16 juillet 1840.)

(4) Dur., no 234; — Cass., 9 janvier 1843, Pal., 1845, I, 492. Toy. cep. Pardessus, n» 106.

velles acquisitions nécessitent devaient causer un grave préjudice aux autres riverains ou aux propriétaires inférieurs , il y aurait lieu pour tes tribunaux d'intervenir à l'efTet de régler les droits de chacun (l).

645 — S'il s'élève une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles , les tribunaux, en prononçant, doivent concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété; et, dans tous les cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l'usage des eaux doivent être observés.

= En matière de cours d'eau , l'autorité administrative détermine ce qui est d'utilité publique; mais les tribunaux sont seuls compétents pour prononcer sur les conleslationsqui s'élèvent entre les propriétaires riverains (Merlin , Rép., Cours d'eau , n°6). La loi se borne ici à leur donner quelques conseils, tout en laissant à leur appréciation discrétionnaire les espèces , car elles peuvent varier à l'infini (2).

Rappelons à cet égard quelques principes : celui qui a une source dans son fonds peut retenir l'eau et en faire tel usage que bon lui semble; il en est propriétaire absolu (641), sous la restricliou prévue par l'article 643; mais elle apparlient, savoir : en propriété dans lontson parcours;) celui dont elle traverse Ihérilage, et pour moitié aux riverains, a parlirde la ligne qu'on suppose tracée au milieu de la rivière (arg.de l'art. 561). — Toutefois, la propriété du cours d'eau est d'une nature particulière ; elle est modifiée par cette considéralioii que l'eau, par l'utilité qu'elle procure, appartient a la classe des cboses communes; par conséquent les convenances particulières doivent fléchir, en certains cas, devant l'intérêt général.

S'il existe un titre ou une possession qui détermine la manière de jouir, ce lilre ou celle possession devient une loi privée a laquelle les parties doivent se conformer sur tous les points.

A défaut de litre ou de possession , on observe le mode de jouissance déterminé par les règlements administratifs.

Ce n'est qu'a défautde titre, de possession et de règlements administratifs, que les tribunaux peuvent intervenir pour déterminer la jouissance des riverains, par un règlement qui fixe le temps pendant lequel chaque propriétaire usera de l'eau , et même l'heure où il pourra s'en servir; en conciliant, autant que possible, l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû a la propriété (3).

Bien que notre article parle seulement de l'agriculture, il n'est pas douteux que les mêmes règles recevraient leur application, si le cours

(1) Pardessa», n» 59; Ducaurroy surVart. 644; Proudlion, Dom. public, no 1426; Davlel, t. î, n» 576; Garnier, t. 2, n" 87; Touiller, t. 3, no 836; — Limoges, 7 août 1838, Pal. 1839, 1. T3.

(2) C3SS., 22 avril 1840, Pal., 1840, 2, 100.

(5) Cass., 19 juin 1824. Oev. Pal.; D., Servitudes, p. (5. foj^. aussi plusieurs autres arrêts rapportés, p. 23 et suiv.

d'eau était utile à des entreprises industrielles, par exemple, à des usines; car l'industrie n'intéresse pas moins la société : toutefois, s'il y avait concours entre l'industrie et l'agriculture , nous pensons que l'agriculture devrait l'emporter (Dur. ^ n°s2i9et220; Proudhou, t. 2, n° 1452).

L'autorité administrative, étant investie de la police et de la surveillance des cours d'eau, peut faire, dans des vues générales, des règlements obligatoires pour tous les riverains dont l'eau traverse ou borde les héritages. — Les contraventions h ces règlements sont portées, suivant les cas, devant les tribunaux correctionnels ou de police (J).

Du bornage.

On appelle bornage, l'action de planter des bornes dans un endroit, et borne, la pierre, l'arbre ou le signe qui sert à marquer les limites de l'un et de l'autre héritage.

Ordinairement, le bornage se fait au moyen de pierres enfoncées en terre.

C'est le milieu de la borne qui forme la ligne séparative.

Le bornage donne lieu à deux opérations distinctes : la délimitation, et le placement des bornes.

Le bornage doit être ordonné par Justice, si les parties ne peuvent s'entendre pour faire celte opération à l'amiable.

Tout propriétaire a le droit d'obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contigués (2).

Ce droit dérive du même principe que celui de demander le partage (815); il est fondé sur des motifs d'ordre public, puisqu'il tend à prévenir les procès et autres désordres.

Le bornage ne peut concerner que les fonds de terre : quant aux héritages urbains, ils sont plutôt voisi7is que limitrophes; les murs qui les séparent en déterminent l'étendue.

646 — Tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contigaës. Le bornage se fait à frais communs (3).

= L'actionen bornage appartient non seulement au propriétaire, mais encore à toute personne qui possède l'héritage comme sien; car^

(J) Conseil d'État. 7 janvier 1831: Uer., 1831, î, 349.

(2) Il ne faut pas confondre la contiguïté Avec le voisinage : si deux héritagns étalent séparés par un chemin public, par la propriété d'un tiers ou par une rivière , U n'y aurait pas lieu au bornage; mais 11 en ser^ilt autrement si les héritages n'étaient séparés que par un sentier ou même par un ravin. — Solon, n» Cl; Pardessus, n" 1 18 ; — Cass., 30 décembre 1818; Rennes, 11 juillet 1S29.

(3) Cet article (copié dan» la loi du 28 sept. -6 oct. 1791 . sect. 1", art. 5) nous paraît placé à tort dans lo titre 4 : en effet, U ne s'agit pas Ici d'une servitude, d'une charge imposée sur un fond? en favcar d'an antre fonds, mais d'un acte de propriété.

jusqu'à preuve contraire, la possession emporte présomplion de propriété.

Elle appartient, à fortiori, à l'usufruitier, à l'usager, à l'emphyléote, puisque leurs droits sont considérés comme des démembrements delà propriété (1).

Mais elle n'est pas accordée au fermier : celui-ci peut seulement actionner le propriétaire, son bailleur, pour qu'il ait à faire cesser le trouble (arg. des art. 1709 et 1727).

Inutile de dire que le possesseur temporaire ne peut consentir seul un bornage définitif : si le voisin ne veut pas s'en tenir h un bornage provisoire, il doit mettre en cause le nu-propriétaire.

Il faut distinguer Vacfion en bornarje proprement dite, c'est-à-dire, celle qui a pour objet de faire placer des bornes qui n'existent pas ou qui n'existent plus , de Vaction en rétablissement des bornes.

La première est pétitoire , puisque la question de propriété se trouve engagée. — Suivant les règles du Code, le tribunal élait seul compétent pour en connaître ; la circonstance qu'elle est aujourd'hui déférée au jugede paix n'en a paschangéla nature.— Cette action est imprescriptible: d'abord, parce qu'il s'agit d'un acte de pure faculté, d'un acte qui ne peut, par conséquent , servir de base h la prescription (2Î232I ; ensuite, parce qu'il importe h la société que les propriétés particulières ne restent pas confondues (2).

La seconde doit cire intentée dans l'année , puisqu'elle est possessoire (art. 23 Pr.); sans préjudice des peines prononcées par les articles 389 et 457 du Code pénal, modifiés, s'il y a lieu, par l'article 463.

Toute action en bornage doit être portée devant le juge de paix (loi du 2.5 mai 1838) (3).— Le juge de paix compétent est celui de la situation des biens (arg. des art. 3 et 59 Pr.).

Nous supposons , bien entendu, que les titres de propriété ne sont pas contestés; qu'il s'agit uniquement de déterminer l'endroit où il faut placer les bornes, de rendre les limites visibles, apparentes : si une question de propriété venait compliquer la difficulté, le tribunal d'arrondissement serait seul compétent (4).

Comme le bornage a pour objet l'intérêt des propriétaires conligus, l'opération se fait h frais communs , chacun en proportion de l'étendue de sa propriété. — En cas de contestation . par exemple, si les parties ne pouvaient s'entendre sur la limite de leurs fonds respectifs, celle qui succomberait serait tenue des frais du procès; mais il nous semblerait

(1) Touiller, n» 181; Fournel, Lois rurales, t. i, p. 212; Pardessus, n" 166. Cet auteur arguraenle de ces mots de l'art. 646 : tout propriétaire ; mais l'erreur est évidente, f-'oy. cep. Bordeaux, 23 juin 1836, Pal., 1837, 1, 179.

(2) Pardessus, n» 150; Delv., p. 16î, n» 10; Dur., no 545.

(5) Le Code de procédure limitait la compétence du juge de paix au cas de déplacement de bornes, encore exigeait-il que la demande fût formée dans l'année ; après l'expiration de l'année, l'action devait êire portée devant le tribunal (art. 3 et 25 Pr.). Depuis la loi du 25 mal 1S3S , le jnsre de paix est compétent pour connaître de l'une et de l'autre action.

^i] Cass., 1er février 1842, Pal., 1S42, 1, 345,

toujours juste de leur faire supporter proportionnellemeut les frais d'arpentage (Pardessus, n°129).

Au reste, le bornage n'est pas attributif, mais déclaratif de la propriété du terrain ; par conséquent, si l'arpentage a eu pour résultat d'attribuer à l'un des voisins plus de terrain que ne lui en donnait son titre, le titre prévaudra. — Lorsque les droits sur le terrain ont été acquis par prescription, on observe la maxime : Quantum possessum tantum praescriptum.

Des clôtures.

On appelle clôture, en général, tout obstacle qui a pour but d'empêcher l'entrée dans un lieu quelconque.

Les clôtures ont pour objet de prévenir la violation des propriétés.

Le droit de se clore (1) , dont il est parlé dans cet article , ue doit pas être confondu avec le droit que l'article 663 donne à tout propriétaire de contraindre son voisin , dans les villes et faubourgs, "a contribuer aux frais de clôture de leurs héritages respectifs : l'article 647 confère un droit; l'article 663 impose un devoir.

Loin de constituer une servitude, le droit dont nous allons parler n'est qu'un moyen de retour à la liberté naturelle des héritages.

647 — Tout propriétaire peut clore son héritage, sauf l'exception portée en l'article 682 (2).

= Le législateur a cru devoir s'expli(juer formellement sur ce point , parce que, dans le but de favoriser la chasse et la vaine pâture , certaines coutumes refusaient aux propriétaires la faculté de se clore.

Cette faculté est une conséquence nécessaire du droit de propriété; libre à chacun, en effet, d'interdire aux autres l'accès de ses terres.

Mais, en usant de son droit, le propriétaire est tenu de respecter celui des tiers : il ne pourrait, au moyen d'une clôture, se soustraire aux servitudes conventionnelles, naturelles ou légales; il doit toujours laisser une ouverture sufiisanle pour l'exercice des servitudes particulières dont son héritage est grevé, en se bornant à établir une porte ou une barrière (Par-

(1) On peut clore un héritage en l'environnant de fossés, de pieux, de haies sèclies ou ïlvcs, de murs, etc.; il faut suiire à cet égard les usages locaux.

{i} Déjj la loi de 1791, an. 4, sect. 4, tilre l'"', avait consacré ce principe.

L'héritage est réputé clos lorsqu'il est entouré d'un mur de quatre pieds de hauteur, arec barrière ou porte , ou lorsqu'il est exactement ferme et entouré de palissades ou de treillages, d'une haie vive ou d'une liale sèche faite avec des pieux ou cordclée aîcc des branches, ou enfin d'un fossé de quatre pieds de large et de deux pieds de profondeur (loi du 28 septembre 1791, art. 6).

Les articles 391 et Z9i C. pén. ont complété cette disposition. Le premier est ainsi conçu :

Est réputé parc ou enclos tout terrain environné de quelque espèce de matériaux que ce

soit , quelles que soient la hauteur, la profondeur, la vétusté, la dégradation de ces diverses clôtures, quand il n'y aurait pas de portes fermant à clef, ou quand la porte serait à claire-voie et ouverte habiluellemcnt l.'.irt. 39î ajoute : Les parcs mobiles destinés à contenir du bétail dans la campagne, de quelque matière qu'ils soient faits, sont aussi réputes enclos.

dessus, n° 134) : l'état de clôture affranchit uuiquement de la servitude légale de parcours et de vaine pâture (1).

Par exemple, un propriétaire qui aurait clos son héritage ne serait pas autorisé à refuser un passage au propriétaire enclavé ou qui n'aurait aucune autre issue pour conduire ses bestiaux sur le terrain soumis au parcours ou à la vaine pâture (art. 682-684); seulement une indemnité lui serait due, pourvu qu'elle fût réclamée dans les délais déterminés par l'art. 685. Ces délais expirés, il y aurait prescription (2).

648 — Le propriétaire qui veut se clore (5) perd sou droit au parcours et vaine pâture , en proportion du terrain qu'il y soustrait.

= En général , nul ne peut, sans titre , conduire ses bestiaux sur les héritages d'aulrui; cependant, presque partout en France les habitants des campagnes sont dans l'usage d'envoyer piiître leurs bestiaux sur leurs héritages respectifs, quand la terre est dépouillée de ses fruits. — Lorsque ce droit existe entre les habitants d'une même commune , on lui donne le nom de vai7ie pâture (4); il prend celui de parcours , et quelquefois celui d'entre-cours ou marchage, lorsqu'il s'exerce de commune à commune. Ainsi , le droit de parcours n'est qu'un droit de vaine pâture exercé sur une plus grande échelle (5).

Celui qui clôt son héritage perd son droit au parcours et à la vaine pâture eu proportion du terrain qu'il y soustrait. Il est juste , en effet, que celui qui retire sa mise de la société ne prenne plus de part dans la mise des autres: par exemple, lorsqu'un propriétaire a clos le quart de son héritage, il ne peut plus faire paître que les trois quarts des bestiaux pour lesquels il avait ce droit antérieurement (6).

(1) Cass., 15 décembre 1808, Dev. Pal.

(2) Pardessus, n" 154; DeU., p. 165, iw 4; D., Serv., p. 50.

(3) C'est-à-dire qui s'est clos. — Cet article, de môme que le précédent, est reproduit presque teituellemcDt de la loi de 1791.

(4) SI le fonds produit foin et regain, on ne peut envoyer p:iitre les bestiaux qu'après le regain.

On distingue la grasse ou vive pâture de la vaine pâture : la grasse pâture consiste dans le droit qu'ont les habitan'.s d'envoyer paître leurs bestianx sur le terrain d'autrui pendant que les fruits sont encore sur pied.

Quelques auteurs distinguent la pâture vaine de la vaine pâture : la pâture vaine , suivant eux, s'eicrce sur les terres en friche, sur les terres vaines; elle se rapproche de la pâture grasse en ce qu'elle donne droit à tous les produits.

(5) Trois circonstances caractérisent le parcours : 1" il appartient toujours à une commune; — 2" il s'exerce sur le territoire d'une commune aulre que celle qui en Jouit; — 5" 11 contient Ionjours une obligation réciproque. (Bost, Org. mun.)

(6) La quantité de bétail est fixée par les conseils municipaux dans chaque commune, proportionnellement à rétondue du terrain, à tant de bêtes par habitant ; à défaut de règlements, par le» usages locaux. A défaut de règlements et d'usages, les habitants peuvent envoyer à la vaine pâture tel nombre de bètes que bon leur semble. — Cass., 24 janvier 1846, Pal., 1846,2, l21. roff. ausuiplus la loi du 28 scpteuibrc-6 octobre 1791 , sur la police rurale , art. 12-16; la loi da 8 pluTiôse an Vlll, et la loi du IS juillet lSb7.

En décidant que l'on peut se soustraire au parcours et a la vaine pâture, la loi suppose un simple usage local : si le droit de pacage résultait d'une convention , cela constituerait une véritable servitude à laquelle on ne pourrait se soustraire par la clôture du fonds ; il faudrait alors observer la règle de l'article 70i (I) (art. 7, loi du 28 septembre 1791 ).