II

898 TITBK 4. — CHAPITRE 3.

2" Qu'elle soit continue : c'est-à-dire , que l'on ait usé de la chose par une série d'actes certains de possession ; quelques faits isolés ne suffiraient pas (1). — f.a possession subsiste par le seul fait du maintien des choses dans l'état duquel résulte la servitude ;

3° Paisible : car la violence ne peut fonder qu'une possession réprouvée par la loi; la possession utile ne commencerait qu'au moment où on aurait eu la faculté de s'y opposer (2233);

40 Publique : c'est-à-dire , assez apparente pour qu'on ne puisse douter qu'elle a été connue de tous , ou du moins de celui à l'héritage duquel on veut imposer la servitude;

50 Non équivoque : c'est-à-dire, qu'il ne s'élève aucun doute sur le point de savoir si celui qui l'exerce veut posséder et acquérir pour luimême ou pour autrui. Exemple : un individu, propriétaire d'un fonds, a pris à ferme un héritage voisin de ce fonds; il a établi une conduite d'eau du fonds affermé à celui qui lui est propre ; cet état de choses s'est prolongé pendant trente ans, sans que le bailleur ait fait aucun acte conservatoire : la possession, dans ce cas, ne produira pas de prescription , car elle a été équivoque : en effet , on ne peut savoir si le fermier a usé de cette eau à litre de servitude, ou seulement comme ayant eu le droit de jouir, suivant sa volonté, de tous les accessoires du fonds affermé ;

6" A titre non précaire : le titre est précaire, toutes les fois qu'on ne possède pas comme propriétaire ; par exemple , un fermier ou un usufruitier ne peuvent prescrire le fonds dont ils ont la jouissance.

•Pour établir une servitude par le moyen de la prescription, il n'est pas nécessaire que ce soit le propriétaire du fonds dominant qui l'exerce : toute autre personne qui détiendrait le fonds, par exemple, le fermier, l'usufruitier, et même le possesseur de mauvaise foi, aurait cette faculté ; car c'est le fonds qui acquiert et non la personne.

Il est admis que la prescription court du jour où des ouvrages destinés à l'établissement ou à l'exercice de la servitude ont été terminés (arg. de l'art. 682) : par exemple, s'il s'agit d'une servitude de cours d'eau, du jour où l'on aura terminé les ouvrages destinés à faciliter la chute ou le cours de l'eau ; — s'il s'agit d'une servitude d'égout, du jour où le toit de la maison étant achevé , l'eau des gouttières a pu tomber sur le fonds servant.

Il faut observer que tous les actes ne sont pas susceptibles de fonder une prescription : la loi excepte ceux qui sont de pure faculté onde simple tolérance (2232).

Les actes de pia-e faculté sont ceux que l'on est libre d'accomplir; mais aussi que l'on omet, sans que leur omission puisse faire présumer une renonciation : bâtir ou ne pas bâtir sur son terrain est un acte de pure faculté. — De ce que j'ai laissé passer trente années sans me servir de l'eau qui prend naissance dans mon fonds , le propriétaire inférieur ne peut prétendre que j'ai perdu tout droit à cette eau; car j'étais libre

(t) Pardeggus, n" 285.

de ne pas en user. — En pratiquant un puits dans mon fonds , je coupe la veine d'eau qui alimentait le londs inférieur: mon voisin ne peut se plaindre, car j'ai le droit de faire des travaux sur le terrain qui m'appartient ; le défaut d'exercice de ce droit ne peut faire croire que j'y ai renoncé. — On peut encore donner pour exemple le droit d'acquérir la mitoyenneté d'un mur, ou de se procurer un passage lorsqu'on n'a aucune issue sur la voie publique.

En dernière analyse, ces mois : actes de' pure faculté , reviennent à dire qu'on ne peut prescrire les servitudes non apparentes : comment, en effet, proscrirait-on une servitude négative , une servitude que rien ne révélerait.

Les actes de simple tolérance sont ceux que l'on est libre de défendre, mais aussi que l'on souffre, sans que cela présuppose une renonciation à empêcher : ils s'expliquent par des rapports d'amitié ou de bon voisinage.— En générai , ces actes sont relatifs à une jouissance qui constitue des servitudes discontinues : or, les servitudes de cette nature ne peu vent aujourd'hui s'acquérir par prescription (691).

Cependant , ils se rattachent quelquefois à une jouissance susceptible de fonder une servitude continue et apparente : par exemple, l'amitié ou le bon voisinage peut faire tolérer l'ouverture d'une croisée non garnie de fer maillé (676) ; lorsque cet état de choses a duré pendant trente années, la mauvaise foi ne permet pas toujours de distinguer si la jouissance est l'effet d'un droit de servitude ou d'une familiarité : tenons pour principe que l'acte doit être considéré comme l'effet d'une simple tolérance, toutes les fois qu'il n'a pu causer un préjudice tant soit peu considérable ou une grave incommodité.

Au surplus, ne perdons pas de vue que la prescription doit toujours être resserrée dans les bornes les plus étroites , d'après la maxime Tantkm prxscriptum quantum possession , et que c'est toujours a celui qui réclame la servitude à prouver que sa possession a duré assez de temps pour opérer la prescription.

— Lorsque la servitude a été constituée à titre gratuit pour l'usage d'un fonds appartenant à plusieurs , le refus de l'un des donatiiires doit il anéantir la disposition? vrj La part du renonçant accroît aux acceptants (Pardessus, n" 272).

Peut-on acquérir les servitudes continues et apparentes par la prescription de 10 et 20 ans, quand il y a titre émané à non domino (226.î)?\r.« D'une part, on dit que la prescription de 10 et 20 ans, appliquée aux servitudes, serait pleine de dangers pour les propriétaires qui ne cultivent point par eux-mêmes ; car un détenteur à titre précaire pourrait dis-imuler la cause de sa possession, et conférer aux tiers des titres qui deviendraient pour eux un moyen de prescrire. — On argumente notamment des termes de l'article 22G4 , lequel dispose que les règles de la prescription sur des objets autres que ceux mentionnés dans le titre 20 , sont expliquées dans les titres qui leur sont propres ; or, un titre spécial est consacré aux servitudes , et l'article G9I porte que les servitudes ne s'établissent que parla possession de -30 ans, évitant même d'employer le mot prescription.— Y.ni\n, on se fonde sur l'article 095; il semble en effet résulter implicitement de cet article que le titre constitutif d'une servitude ne peut émaner que du propriétaire du

fonds asservi (1). \w La jurisprudence, il faut le reconnaître, et des autorités graves se sont prononcées en faveur de ce système. Quoi qu'il en soit, les motifs invoqués peuvent être combattus par de puissantes considérations; une remarque nous frappe tout d'abord : si l'article 091 n'admet pas la prescription de 10 et 20 ans, il ne l'exclut pas; elle subsiste dès lors, puisqu'elle est de droit commun : l'article 2266 parle des immeubles en général; or, l'article 52G déclare les services fonciers immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent. — Ajoutons que ce mode de prescription est consacre par la loi , même à l'égard des hypothèques et privilèges qui grèvent le fonds acquis par un tiers de bonne foi (2i80). — On oppose la disposition de l'article 22Gi, disposition qui renvoie aux litres spéciaux pour les cas non prévus dans le titre 20 : mais c'est là juger la question par la question ; car il s'agit précisément de savoir si toutes les règles relatives à la prescription, en matière de servitudes sont expliquées au titre des servitudes; s'il faut les compléter par l'article 2264 : cet article ne veut pas dire que les règles générales de la prescription sont inapplicables aux diverses parties du Code; il se borne à maintenir les anomalies qui peuvent se trouver ailleurs. — De ce que l'acquisition par titre ne s'y trouve pas mentionnée, en conclura-t-on que les servitudes ne peuvent s'acquérir ainsi ? Dans le système que nous combattons, il faudraitceppndant aller jusque-là. — L'article 686, il est vrai, n'a parlé qucdela prescription trentenaire; mais on explique ce silence par des raisons historiques : la plupart des coutumes, notamment celle de Paris, rejetaient la prescription en matière de servitude , la possession eût-elle duré lOO ans; les pays de droit écrit, au contraire, admettaient la prescription trentenaire. Les auteurs du Code ont entendu revenir aux principes de la loi romaine. « Ainsi , dit Berlier (exposé des motifs) , les servitudes continues et apparentes pourront s'acquérir par la prescription trentenaire ; car des actes journaliers et patents, exercés pendant si longtemps, sans aucune réclamation, ont un caractère propre à faire présumer le consentement du propriétaire voisin : le titre même a pu se perdre; mais la possession reste, et ses effets ne sauraient être écartés sans injustice. » « On a pensé , dit le tribun Albisson , qu'une possession de vingt ans était suffisante pour acquérir une maison ou un fonds de terre ; il n'y a pas de raison de la regarder comme insuffisante pour acquérir, sur cette maison ou surce fonds de terre, un droit de servitude dont l'exercice et le signe extérieur de cet exercice auraient duré pendant 30 ans , au vu et su du propriétaire , sans contradiction de sa part; et le droit romain a prévalu.»— Le but unique du législateur a été, comme on le voit, de rétablir la prescription trentenaire en matière de servitudes, et de modifier sous ce rapport les règles coulumières : comment croire qu'il ait voulu se montrer plus rigoureux? Les coutumes de F'aris et d'Orléans (2), tout en consacrant la maxime : Point de servitudes sans titre , admettaient néanmoins la prescription de lO et 20 ans, laquelle suppose un titre : est-il vraisemblable que les auteurs du Code aient entendu écarter un mode d'acquérir que ces coutumes autorisaient, alors qu'ils admettaient la prescription non appuyée sur un titre, prescription qu'elles repoussaient.^— En parlant de l'usu-

(t) Solon, nos 397 et suiv.; Toiiliier, n" 630 et suiv.; Pardessus , nos 288, 284 et 306; MallevlUe sur Tarticle 661; Favard, vo Serv., sect. 3, § 5, no 2; Zaeh., t. 2, p. 96; Merlin, vo Serr., no 22; MaUeville, Va?,., no 419, t. 1<=>-; 525, t. 2; Mercadé, p. 637; — Orléans, 31 décembre 1836, DcT. 1836, 2, 5, Pal.; Lyon, février 1837, Dev. 1857, 1. 506; Bordeaux, 29 mars 1838, Dev. 1838, 2, 342; D. P., 38, 2, 169; Pal. 38. 2, 331; Cass., 20 décembre 1834, Dev. 55, 1, 24; D. P., 54, 1, 45; Paris, 25 août 1834, Dev. 35, 2, 134; Cass., 10 décembre 1836, Dal., 1837, 1. 26; 28 mars 1837, Dal., 58, 1, 285; Pal., 1837, 1, 500; 13 octobre 1836 et 13 mars 1837. Dev. ibid.; Umoges, 14 et 20 février 1838, nev., ibid.; Bordeaux, 7 juillet 1841, Pal. 1842, 2, 552; Ail, 24 décembre 1840, Pal., 1841, 2, 38; Baslia, 5 janvier 1847, Pal., 1847, 1. 558.

(2) Pothier, Introd. à la coût. d'Orléans, n» 8.

fruit, la loi garde également le silence sur la prescription de 10 et 20 ans ; et cependant, il est généralement reconnu que ce droit peut s'acqnér'r ainsi. Sur ce point encore, le Code s'est référé au droit coutumier (Pothier, Prescrip. , art. 127, 1.3G et 1.39): or, qui peut le plus doit pouvoir le moins. — Quant au danger que l'on redoute, il n'est par? plus grand, en ce qui touche les servitudes, que lorsqu'il s'agit de la propriété même ou de l'usufruit, surtout si l'on songe que le propriétaire aurait une action en dommages-intérêts contre l'auteur du titre translatif de propriété. — Il ne faut donc voir dans l'article 690 qu'une règle entre le propriétaire du fonds dominant et le propriétaire véritable du fonds servant; règle inapplicable quand il s'agit de tiers acquéreurs: ces derniers peuvent toujours invoquer le bénéûce des principes généraux, lorsqu'ils n'en sont pas dépouillés par un texte formel. — Au surplus, nul ne conteste que les servitudes continues et apparentes peuvent s'acquérir par prescription, puisque la loi elle-même le déclare ; toute la question est par conséquent de savoir quel est le temps requis pour prescrire :or, l'article 22G4 ne fait qu'abréger, en considération de la bonne foi du possesseur , le délai ordinaire ; pourquoi donc le même laps de temps ne sufïïrait-il pas pour constituer une servitude (1)?

Nous avons vu que les tiibunaux ne peuvent créer de servitudes personnelles [f^. art. .579) : mais pourraient-iis créer des servitudes réellesP^AiLa constitution d'une servitude est une aliénation partielle de la propriété; dès lors, elle ne peut émaner que de la volonté du propriétaire. — Si une servitude est l'objet d'une contestation, le juge doit se borner à reconnaître le droit préexistant; si elle résulte du cahier des charges d'un immeuble licite, ou d'un partage fait en justice, cette servitude doit être réputée conventionnelle : et, en effet, il s'agit uniquement, en ce cas, de sanctionner un travail préalable; — il y aurait excès de pouvoir de la part des tribunaux qui, par forme de retour, imposeraient de leur propre autorité, en faveur d'un immeuble tombé dans un lot, une servitude sur un fonds qui n'aurait pas été l'objet du partagi\ ou même si , dans une procédure en expropriation , il grevait un lot , adjugé purement et simplement , d'une servitude au profit d'un autre lot , alors que le cahier des charges n'en ferait pas mention : l'adjudicataire réclamerait à juste titre, car sa situation se trouverait changée (2).

Celui qui a la possession annale et régulière d'une servitude susceptible de s'acquérir par prescription est-il affranchi de l'obligation de prouver au pétitolre, s'il est ensuite attaqué par cette voie, qu'il a acquis le droit par titre ou par prescription? vt Cela ne ferait l'objet d'aucun doute s'il s'agissait de la propriété; pourquoi décider autrement lorsqu'il s'agit d'une servitude. — Vainement dirat-on que la loi ne fait pas résulter la constitution d'une servitude de la simple possession annale : la servitude est une véritable propriété (Dur., n<" G40 et 641).

Destination du père de famille.

Oiionlend ici par destination du père de famille l'arrangement fait par le propiit'laire de plusieurs héritages, soit pour en faciliter l'exploitation , soit pour en augmenter ragrëmenl. — Nous donnerons pour exemple le cas où il aurait pratiqué dans le mur d'un bâtiment des jours donnant sur un terrain qui lui appartiendrait.

(1^ Vareille, Prescrlp.. l. i", n» 4119, et t. 2, n» i>23; Troplong, Prescrip., n»» 8b3 et siiiv.; Oncaurroy sur l'art. 690; Delv., p. 17î, n» 3; Dur., w 593.

(2) Pardessus, n-» 273 et 274; Chabot, Success., sur l'art. 827; Zach., p. 73.

Cet arrangement, comme de raison , doit être le résultat de signes permanents ; sans cela il ne constituerait qu'une distribution passagère, de pure convenance personnelle, insuffisante dès lors pour créer une servitude (1).

Tant que les deux fonds voisins appartiennent au même propriétaire, les services qu'un héritage tire de l'autre ne sont que des effets de l'exercice du droit de propriété; mais ces services revêtent le caractère de servitudes au moment où l'un des héritages change de main , soit par donation , soit par aliénation, soit par un partage entre héritiers , soit même par prescription; car ils continuent de subsister, s'il n'a rien été stipulé de contraire : en ce cas , la servitude se trouve établie tacitement (2).

La servitude résultant de la destinalioa du père de famille est fondée sur la convention tacite de laisser les choses dans l'état où elles se trouvent: aussi, la loi déc!are-t-elle que cette servitude vaut litre (3) , c'est-àdire, qu'elle produit les mêmes effets que si la servitude était créée par un acte régulier translatif ou déclaratif de propriété.

Lorsque des vues existent par l'effet de la destination du père de famille, le propriétaire du fonds sur lequel ces vues s'exercent ne peut donc ni construire de manière à les rendre inutiles, ni acquérir la mitoyenneté d'un mur qui se trouverait sur la ligne séparative des deux héritages , h l'effet de faire boucher des jours que le père de famille aurait pratiqués dans ce mur.

692 — La destination du père de famille vaut litre à l'égard des servitudes continues ou apparentes.

= La loi ne parle que des servitudes continues et apparentes , telles que les vues, les égouts, etc.; des servitudes , en un mot , qui peuvent s'acquérir par prescription : si l'on eût admis la destination du père de famille pour les servitudes non apparentes, il eût été facile de tromper l'acquéreur du fonds asservi, en lui dissimulant cette destination. — . Mais nous verrons (art. 694) qu'il y a question pour les servitudes discontinues apparentes.

693 — Il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire , et que c'est par lui que içs choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude.

= Pour établir la destination du père de famille, on doit prouver deux choses :

(1) Vaz., Prescrip., n» 416; Troplong, n» 857; Carasson, Dr. d'usage, n" Î19.

(2) Celte maxime : La destination du père de famille vaut titre, inconnue dans les pay» 1 de droit écrit, a été puisée daus les coutumes de Paris (art. 206) et d'Orléans (art. 218).

(3) La destination du père de famille est étrangère aux servitudes naturellei ou légales ; elle ae peut produire que des serTltudes conTenlionnelles.

1° Que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ;

2» Que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude : il n'y aurait pas destination, si les services avaient été imposés par un usufruitier, par un fermier ou autre détenteur.

Par celte expression : 7nises, la loi semble exiger que les services aient été imposés pendant que les deux fonds se trouvaient entre les mains du même propriétaire; néanmoins, nous ne pensons pas que celte condition soit de rigueur (1). On ne voit pas de raison pour distinguer entre le cas où le père de famille a maintenu les choses dans l'élat où elles lui sont parvenues, et celui où il a créé lui-même cet arrangement; ce qu'il importe de rechercher, en pareille matière, c'est moins le fait que l'intention. {Av^. à fortiori de l'article 694.)

Comment peut-on établir la preuve de ces deux circonstances? Quelques auteurs (2) pensent que la première doit résulter d'un litre, ou, du moins, qu'il faut, pour entendre des témoins, un commencement de preuve par écrit: L'acquisition par prescription et celle par destination du père de famille, disent-ils, ne se ressemblent point : la prescription résulte d'une série de faits qui s'est prolongée pendant un certain temps; la destination du père de famille donne immédiatement naissance à la servitude ; mais ils admettent la preuve orale pour la deuxième, bien qu'il n'existe point d'écrit. — Nous croyons cette distinction mal fondée: en effets que s'agit-il de prouver? la possession simultanée des deux fonds par le même propriétaire : or ce fait est, de sa nature^ susceptible d'être établi par témoins, même sans commencement de preuve. D'ailleurs, lorsque la loi ne trace pas de règles spéciales, il est de principe que la preuve peut être établie par lous les moyens possibles ; dans l'espèce, elle garde le silence (3).

— L'article 69-3 parle du propriétaire de deux héritages. Quid si le propriétaire d'un liéritage, qui n'a pas tité antérieurement divisé entre plusieurs personnes, établit sur une partie de cet liéritage une charge au profit d'une autre partie, et vend cet héritage en plusieurs lots ? ^ La difficulté naît des termes de l'article 693 : cet article règle le cas où deux héritages se sont trouvés entre les mains du même propriétaire ; nous supposons que l'arrangement a été fait sur un seul héritage qui, depuis, s'esl trouvé divisé; d'où l'on peut conclure qu'il n'y a point lieu d'appliquer les articles 693 et 694. (Cass., lO mai 1826, Dev. Pal.)>wMaisilest évident que par ces mots -.propriétaire de l'héritage, la loi entend se reporter à l'époque où s'opère la division; d'ailleurs, cet article emploie tour à tour lesmots /le'n^agreet fonds comme synonymes : or, dans le langage du d'-oit, on appelle fonds, non pas seulement le corps du domaine , mais eDcoi'eses parties (1. 34, ff., de legatis, § ult.) : ce qui fait un fonds, c'est la destination qu'on lui donne {1. 60, ff., de verb. signif.). Eh bien! quelle intention plus

(1) Delv. sur l'art. 693; Toallier, nos 686 et 609; Favard, y» Serv., sect. 2, S 4. n» 2; Davlel, n» 770; SoloD.n" 283;— Bordeaux, 21 février 1826; S.. 26, 2, 275; Paris, 30 janvier 1810; D., Servitudes, no» 67 et 68; Cass., 6 novenabre 1828; D., Î8, 1, 436.

(2) Pardessus, no291, et Delv. sur l'art. 693.

(5) Touiller, n» 610; Dur., no 574, et SoloD, n» 383; Zach,, S 252, ii" 6; Merlin, Rép., Serv., S19,n''4.

formelle de créer plusieurs fonds ou plusieurs héritages distincts , que de. diviser en lots divers et d'aliéner par portions l'ensemble du domaine? La destination du propriétaire ne force-t-elle pas à appeler fonds la partie démembrée, laquelle devient dès lors un corps certain, tout à fait indépendant par rapport au domaine dont elle est distraite (!}?

Comment s'acquièrent les servitudes discontinnes et les servitudes continues non apparentes.

691 — Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes , ue peuvent s'établir que par des titres.

La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir , sans cependant qu'on puisse attaquer aujourd'hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession , dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière.

= Ces sortes de servitudes ne peuvent s'acquérir par preseriplion , puisqu'elles ne sont pas susceptibles de possession continue et puljiique: le propriétaire peut avoir ignoré celte possession ; quand même il en aurait eu connaissance , on présumerait qu'il ne l'a tolérée que par familiarité et par rapports de bon voisinage.

La possession même immémoriale ne pourrait les établir.

On appelle possession immémoriale celle dont aucun homme vivant n'a vu le commencement : cujus memoria non exsfat.

Sous notre ancienne jurisprudence, on tenait pour maxime que cette possession valait titre; Dumoulin lui-même s'était prononcé en ce sens : ainsi, les faits insuffisants pour fonder la prescription, quand ils se renfermaient dans l'intervalle des trente dernières années, pouvaient être efflcacemeut invoqués lorsqu'ils remontaient à une époque antérieure. Ces décisions étaient évidemment contradictoires-, les auteurs du Code ont été logiques en rejetant sur ce point la règle coulumière.

Nonobstant les termes absolus de notre article, il est généralement admis que l'existence des servitudes discontinues et des servitudes continues non apparentes peut être prouvée non-seulement par titres, mais encore par l'aveu judiciaire et par le serment (1356, 1358 et; 1360).

Comme la loi ne dispose que pour l'avenir, l'art. 691 veut qu'on ne puisse attaquer aujourd'hui les servitudes de cette nature acquises au moment de la promulgation du titre des servitudes , dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière.

— Selon nous [V. p. 899), le possesseur de bonne foi qui a en sa faveur un titre émané à non domino peut prescrire les servitudes continues et apparentes;

(J) Merlin, Rép., SerT., S 5o, n» 2 4is.; Zach.,p. 79; — Cass., 13 juin 1814, Dev.; 26 arril 857, DST. 1837, i, 916; 24 féArier 184(t, Dev., 1840, 1, 102.

mais que faut-il décider à l'égard des servitudes discontinues ou non apparentes? vr^La possession n'est pas dénuée de titre , dit Touiiier, n"^* 629 et suivants, lorsqu'elle est fondée sur un contrat d'acquisition émané de celui que l'on croyait propriétaire : un titre émane à non domino neutralise la présomption de précarité qui entachait l'exercice de la servitude.— Delvincourt (p. 172, no^ 4 et 5; 173, n° -3) admet que la prescription peut s'accomplir même par 10 et 20 ans de possession : Puisque l'on pourrait, dit-il, acquérir ainsi l'immeuble entier, à plus forte raison, peut-on acquérir la servitude, qui en est une partie, un démembrement (I). Si le possesseur doit être réputé propriétaire jusqu'à preuve contraire, à pi us forte raison doit-il en être ainsi, lorsque la possession est appuyée sur un titre même contesté. ^ Ces opinions nous paraissent inadmissibles ; le titre a seulement pour objet de corroborer la possession : en réalité, c'est la possession qui fait acquérir; par conséquent , elle ne peut avoir d'efficacité qu'à l'égard des choses qui sont susceptibles d'être acquises de cette manière, ce qui exclut naturellement les servitudes discontinues et les servitudes continues non apparentes (691). Pour ces sortes de servitudes, la possession n'a pu être que de pure tolérance; elle n'a pu produire d'effet un seul instant. En pareil cas, la possession , même immémoriale, ne remplacerait pas le titre exigé (2).

Quid si on allègue que la possession a commencé sous le régime coutumier, dans un pays où les servitudes discontinues, apparentes ou non, et les servitudes continues non apparentes, pouvaient s'acquérir par prescription? la prescription pourra-t-elle encore valablement s'accomplir sous l'empire du Code?i/j Au moment de la promulgation du Code , la possession a perdu les caractères suffisants pour fonder une prescription ; le possesseur avait ur.e simple espérance , et non un droit acquis. (Dur., nos 579 et suiv.; — cass., 9 août 1813 ; D,, Servitudes , p. 72 ; 13 août 1810 , 10 février 1812.)

Pourrait-on prouver que la possession immémoriale existait , lorsque le Code civil a été promulgué? li^ Cette preuve était possible lors de la publication du Code ; mais aujourd'hui elle ne pourrait avoir lieu , car tous les anciens de ce temps sont morts ; toutefois, des titres, des procès-verbaux ou des jugements qui en feraient mention feraient foi.

Règles particulières sur la constitution des servitudes.

694 — Si le propriétaire de deux héritnges entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude , elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.

=Cel article n'a pour objet ni d'appliquer aux servitudes discontinues^ par exception a la règle des articles 692 et 693, la puissance de la destination du pcie de famille; ni de créer un quatrième mode de constilu-

(1) f^oy. aussi en ce sens MalIcTille, p. 14(, t. 2; Proudhon, n" 209; Fsvard, vo Serv., sect. S, S 5, no 2.

(2) Dur., no» 588 et suiv.; Zach., p. 78; Pardessus, no 276; Va/.., Prescrip., n» 416;Curasson sur Proudhon, no 219.

906 TITBE 4. — CHAPITRE 3.

tion des servitudes : il suppose que Pun des fonds était valablement grevé d'une servitude îwn continue ( autrement il y aurait destination du père de famille), mais discont'mite avant que tous deux se trouvassent réunis entre les mains du même propriétaire , et il déclare que cet état de choses est maintenu lorsque Pun des héritages passe à un autre propriétaire, s'il se manifeste par un signe apparent.

Telle est du moins l'interprétation que nous croyons devoir admettre ; mais il importe de connaître les divers systèmes qui se sont élevés.

— Doit-on considérer l'art. 694 comme un développement, comme une application des principes relatifs à la destination du père de famille, ou comme une règle spéciale pour un cas particulier? En d'autres termes, dans le cas prévu par l'article 694, la continuité est-elle sous-entendue, ou l'apparence est-elle suffisante? Toute la difficulté vient, on l'entrevpit , de ce que l'e.xpression continue , qui se trouve dans l'article 692 , n'a pas été reproduite dans l'article 694.

Premier système. — Les articles 692 et 693 sont relatifs au cas de destination du père de famille proprement dite ; l'article 094 consacre un mode particulier de constitution des servitudes : \avolonté tacite da propriétaire ou des propriétaires.— Au premier cas, la représentation d'un acte n'est pas rigoureusement nécessaire pour le maintien de la servitude, lorsqu'elle est continue et apparente ; au second cas, la servitude n'est maintenue qu'autant qu'un acte (soit de disposition , soit de partage) est produit. — Que les choses aient été mises dans l'état oij elles se trouvent par le même propriétaire ou par un propriétaire précédent, cela importe peu ; la servitude continue d'exister soit en faveur du fonds aliéné, soit en faveur du fonds asservi, par cela seul qu'elle est apparente et qu'il n'a rien été dit dans l'acte de contraire à l'état des choses : ainsi, l'article G94 établit une exception à la règle de l'article 692 , exception qui consiste en ce que l'existence d'un signe apparent suffit pour qu'une servitude continue ou discontinue soit constituée par destination du père de famille. — Toutefois, l'article C94 n'est pas applicable indistinctement à tous les cas où un signe apparent de servitude se manifeste ; par cela même qu'on invoque la Tolonté présumée des contractants, il faut reconnaître que la servitude n'existe pas, si les circonstances démontrent que les choses ont été mises dans l'état où elles se trouvent plutôt pour les convenances personnelles du propriétaire, que pour l'usage et l'utilité de l'un des deux fonds : par exemple, le passage établi pour la commodité de deux héritages ne sera pas maintenu; au contraire, celui qui est nécessaire à l'exploitation sera conservé (1). \rt Ce système nous parait inadmissible : les deux modes résultent de la même cause, la volonté des parties; que l'intention du disposant soit démontrée par un acte, ou de toute autre manière , peu importe dès lors ; ce n'est point à l'acte [instrumenta) que la loi veut conférer autorité , mais au titre, c'est-à-dire, à la cause de transmission de la propriété.

Second système. — L'article 694 repose sur cette présomption, que les signes ou l'état apparent des lieux ont déterminé le consentement des parties contractantes; par conséquent , il faut prendre en considération la nature de l'acte qui a fait cesser la réunion des deux fonds entre les mains d'un même propriétaire.— Lorsque les fonds, dit Pardessus, n°' 2S9 , 291 et 300, dont l'un a été assujetti à l'autre, deviennent, soit par l'effet d'un acte de dernière volonté, soit par le résultat d'un partage, la propriété de plusieurs héritiers, légataires, ou donataires à cause de mort, la destination du père de famille peut être invoquée,

(i) Dur., n"' 572 et suiv.; Ducaurroy sur l'art. 694; Paris, 21 avril 1837, Dev., 1837, 1 , 9!T: — Douai, 1er Juillet 1357, Dey, 1838, 1, 22; Toulouse, 21 juillet 1856, D., 1836, 2, 178.

DBS SBRVITUDES. — ABT. 694. 907

pourvu que le service imposé à l'un de ces fonds en faveur de l'autre soit continu , et qu'il se manifeste par des signes apparents : il suffit, en ce cas, de prouTer que les deux fonds actuellement séparés ont appartenu au même propriétaire, et que les choses ont été mises par lui dans l'état duquel résuite la servitude ; c'est le cas de destination du père de famille , hypothèse réglée par les articles 692 et 693. — Mais l'article 694 n'exige pas que l'état des lieux constitue une servitude à la fois continue et apparente ; il se contente du concours de deux circonstances: lo l'existence, au moment de l'aliénation, d'une servitude simplement apparente; 2° le silence du propriétaire qui dispose .- que la servitude ait existé (activement ou passivement) sur l'un des deux fonds avant qu'ils ne se trouvassent réunis entre ses mains , ou que cet état de choses ait été créé par lui, cela importe peu; ['acquéreur a du naturellement croire que l'immeuble lui était transmis avec tous ses droits et toutes ses charges. L'article 69i , entendu ainsi, est en parfaite harmonie avec les articles ICI 4 et 1638 : le premier porte que la chose vendue doit être livrée dans l'état où elle se trouve ; le deuxième oblige le vendeur à la garantie pour les servitudes non apparentes, et par suite le décharge implicitement de toute garantie quand elles sont apparentes (l). — Ainsi , l'établissement de la servitude est le résultat de la volonté réciproque du disposant et de l'acquéreur, l'effet d'une sorte de contrat synallagmatique. i// Où voit-on que l'art. 692, si général dans ses expressions , soit restreint au cas unique de partage ? n'est-ce point là créer une distinction arbitraire ? Puisque cet article, on le reconnaît, repose sur la présomption juste et légitime que le fonds a été transmis dans l'état où il se trouvait, avec tous ses droits et toutes ses charges , à quoi bon rechercher quelle est la nature du titre? la bonne foi n'est pas plus exclue du partage que des contrats: l'existence d'un droit de passage, par exemple, flxe-t-elle moins l'attention des copartageants , quand il s'agit d'un bien indivis, que celle de l'acquéreur, quand il s'agit d'une vente ou d'une donation.^ Cette opinion est repoussée , d'ailleurs , par la loi 23, § 3, If., de serv. praed. rust.

Troisième système. — La condition de continuité se trouve sous-entendue daus l'art. 694 : cet article n'est qu'une application du principe général de l'article 692, faite au cas où le propriétaire dispose ; s'il en était autrement , l'apparence et la continuité des servitudes ne seraient plus nécessaires que pour le cas où les biens, à défaut de testament, seraient partagés entre les héritiers ou les copropriétaires; en sorte que l'exception se trouverait plus étendue que la règle, puisqu'elle comprendrait tous les modes d'aliénation , vente, échange, transaction , donation ou testament (2).iwOn répond avec raison que, dans ce système, l'article 694 deviendrait tout à fait .inutile ; car il n'ajouterait rien à l'article 693 : cet article ne serait plus qu'une vaine redondance ; or, on ne doit pas suppo.-er dans la loi de disposition inutile. D'ailleurs, en décidant, pour concilier l'article 692 avec l'article 694, que le mot continue est sous-entendu , on tombe dans une véritable confusion : l'article 692 parle de la servitude en elle-même, de son caractère ; l'article 694 parle du signe de la servitude, ce qui est bien diiférent. La servitude peut être discontinue , bien qu'elle se révèle par un signe extérieur : ainsi, une porte, un chemin, sont des indices apparents d'une servitude discontinue. — Il va de soi que ce signe doit être continu ; sans cela on ne pourrait le considérer comme un indio* de servitude; c'est là une condition sine quâ non de sa toute-puissance.

Quatrième système, celui que nous admettons.— On lit ce qu i suit dans le rapport

(1) Merlin, Serv., § l'J, n»» 2 et 3; voyez aussi SoIod, d» .ïij9; — Bordeaux, 21 ttvrier 1826; Toulouse, C janvier li544, Pal., 1844, 2, 217.

(2) Mttlleville sur l'article 694; Touiller, n»» 61S etsulv.; Delv., p. 101, n» 6; Favurd Serv., sect. 3, S 4, n» 3;— P;irl$, 11 avril 1838.

908 TITRB 4. — CHAPITRE 3.

au tribunal par le tribun Albisson : « Le propriétaire de deux héritages dont l'un, avant leur réunion dans sa main, devait un service à l'autre, vient à disposer de l'un ou de l'autre sans qu'il soit fait aucune mention de servitude dans l'acte d'aliénation ; la servitude active ou passive continue-t-elle d'exister? On pouvait opposer, et on opposait en effet, que toute servitude étant éteinte lorsque le fonds à qui elle est due et celui qui la doit sont réunis dans la même main (705), il était indispensable, pour la conservation de la servitude, qu'elle eût été réservée expressément dans l'acte d'aliénation ; mais on ne prévoyait pas le cas où , la chose parlant d'elle-même, la réservation ne devenait plus nécessaire, et c'est ce cas que le projet prévoit très-sagement. Dans l'espèce supposée, si la chose parle d'elle même , c'est-à-dire, comme s'explique le projet, s'il existe entre les deux héritages un signe apparent de servitude, le silence des contractants n'empêchera pas qu'elle ne continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné. » — Ainsi , dans la pensée du législateur, l'article 694 n'est pas relatif au cas où l'état des choses a été créé par le propriétaire pendant que les deux héritages se trouvaient entre ses mains : il suppose que cet état subsistait avant que la réunion s'opérât et qu'il a été maintenu. — En droit romain , la servitude éteinte par confusion ne pouvait revivre que par l'effet d'une stipulation ou d'une réserve expresse {IL comm. prœd.,\. 10, quidquid ; voyez aussi art. 215 coût, de Paris, 228 de la coût. d'Orléans, 620 coat. de Normandie). — Suivant les auteurs du Code, toute stipulation ou réserve est inutile quand il existe un signe apparent de la servitude , la chose parlant d'elle-même. La loi n'organise pas, dans l'article 6'94, l'établissement d'une servitude ; cela nous explique la cause du silence qu'elle garde sur la continuité: elle ne pouvait exiger cette condition , puisqu'il ne s'agit pas d'établir une servitude nouvelle, mais de rendre la vie à celle qui, en perdant son caractère par l'effet de la confusion, n'a pas cessé d'exister de fait (il.— Ce système a été consacré par un grand nombre d'arrêts; il nous parait conforme à l'esprit de la loi ; toutefois, nous croyons devoir le compléter par quelques observations de M. Troplong , rapporteur dans une affaire sur laquelle la cour de cassation a statué. Elles nous paraissent jeter une vive lumière sur la question ; nous ne pouvons mieux faire que de les reproduire littéralement : « Le Code civil aussi , a dit ce jurisconsulte , s'est occupé de cette question si controversée, si obscure avant lui, de la continuation de plein droit des servitudes sur les héritages divisés : c'est l'objet de l'article 694. Remarquons d'abord ces mots : la servitude continue d'exister. Pour savoir si la servitude continuera à l'égard des nouveaux propriétaires , il faut donc voir si, avant la mutation de propriété, elle avait une existence légale. Il est vrai que, suivant la subtilité du droit , il ne pouvait pas y avoir de servitude existant réellement avant la division , puisque les héritages étaient réunis dans la même main, et que res sua nemine servit; mais, s'il n'y avait pas de servitudes. Il y avait des services d'héritage à héritage, et ce sont ces services qui deviennent servitudes au moment du démembrement. Eh bien ! quelle a été l'origine de la servitude qu'on prétend continuer de p'ein droit? a-t-elle été légalement constituée? Voilà la première question qui se présente à l'esprit, et, pour la résoudre, il semble qu'il ne faille que se référer au droit commun et consulter les principes généraux tracés par les articles 690 et suivants : ainsi , par exemple, s'agit-il d'une servitude appa-

(1) Zach., p. 87; Demante, Thérais;— Lyon, Il juin 1851, Dev., 1852, 2. 123; Cass., letévrier 1832; Toulouse, 21 juillet 1836, Pal., 1S37, 1, 94; l)cv., 1857, 2, 155; D. P., 56. 2, 178; Caen, 15 novembre 1830, Pal., 1837, 1, 583; D. P., 37 2, 140; Dev., 37, 2, 187; Cass., 26 avril 1837, Dev., 1837, 1,916; Pal., 1837, 1, 304; D. P., 37, 1. 385; Douai, 1" juillet 1837 , Pal., 1838. 1, 185; Dev., 1838, 2, 22; D. P., 1838, 2, 55; Limoges, 4 août 1840, Dev., 1841, 2,99; P. P.. 41,

rente, mais discontinue ? si on ne trouve sa source que dans la destination du père de famille, elle ne continuera pas après le partage ou après la vente; car elle n'a jamais été une vraie servitude ; elle n'a été qu'un service précaire dans la pensée du père de famille, qui ne peut constituer, par sa seule disposition, que des servitudes apparentes et continues (092-693) ; mais , au contraire, cette servitude discontinue rcsulte-t-clle de titres positifs, parce que, par exemple lorsque le propriétaire a acheté l'héritage et l'a réuni à un autre domaine continu, il avait pris soin de stipuler un droit de servitude en sa faveur? alors, si la servitude s'annonce par des ouvrages visibles, apparents , elle se continuera entre les mains du nouvel acquéreur, encore bien que le titre n'en fasse pas mention ; c'est en quoi l'article 694 a fait innovation (et une innovation sage et heureuse) sur l'ancienne jurisprudence, et notamment sur la coutume de Paris. — En adoptant cette manière de voir, on ne s'étonnera pas de ne pas trouver dans l'article (j9i le mot continue, et dès lors on ne verra aucune opposition entre l'article 692 et l'article 694 : l'article 694 n'a pas entendu se référer seulement aux servitudes apparentes et continues; il protège toutes les servitudes quelconque^ , mémt les servitudes discontinues; mais cela sous deux conditions, l'une expresse , l'autre tacite • savoir : lo que la servitude discontinue se révélera par des ouvrages apparents ; 2oqu'el!e rattachera son existence à;une origine légale.— S'il eût employé quelques expressions qui eussent dénoté de ne maintenir que les servitudes continues et apparentes, il eût commis une injustice; car la servitude discontinue peut avoir été creVe par le titre de la réunion des deux héritages dans la même main , et dès lors, elle est tout aussi respectable, tout aussi sacrée que la servitude apparente et continue. L'acquéreur qui a vu les signes apparents de son existence est d'autant moins fondé à prétexter cause d'ignorance, qu'il a pu voir la constitution originaire de^la servitude dans les titres anciens.»— Au résumé, on ne suppose pas dans l'article 094 , que l'état des choses a été créé par le disposant, mais qu'il existait avant que les deux fonds se trouvassent réunis entre ses mains ; il ne s'agit pas de créer une servitude nouvelle, mais de rétablir comme servitude une charge qui , en perdant momentanément le caractère de servitude, n'a pas cessé d'exister de fait ; par conséquent , il faut rechercher si cette charge, dans l'origine, a été valablement constituée. Toute autre interprétation tendrait à introduire un mode d'établissement de servitude contraire aux principes fondamentaux consacrés par les articles 690 et suivants. Il est dans l'esprit de la loi de restrein • dre les servitudes, et non de les étendre (1).

Le signe apparent doit-il nécessairement consister dans un ouvrage d'art.» \w 11 suffit que le signe existe. [Bourges, i3 décembre 1825, D., 26. 2, 169.)

695 — Le litre ( i) constitutif de la servitude , à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titie récognitif (3) de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi.

= Il existe, comme nous l'avons vu, certaines servitudes qui ne peuvent s'établir que par litre: celui qui on rcclame l'exercice doit donc produire l'dcle qui les a créées , ou un titre récognitif.

Pour que ce dernier litre puisse remplacer le titre constitutif, il faut qu'il soit émané du propriétaire du fonds asservi : il est évident, en

(t) Cass.. 24 février 18tO, Dev., 1840, I, 99; Pal., 1841, 1, 435; liordeaux, 6 ayril 1842, Pal., 1842, 2. 104; Cas;., 8 juin 1842, l'ai., 1842, 1, 766; 17 novembre 1847, Pal., 1847, 2 654. ' J. I..- ii:ii! titre n'a pas ici le même sens que dans l'art- 690, il slgnlGe écrit. '3} On iiorame titre récogniti/V acte dans lequel on reconnaît l'existence du titre conslituliJ.

910 TITBE 4. — CHAPITRE 3.

effet, qu'un acte récognitif passé entre des tiers ne pourrait grever d'une servitude le fonds de celui qui n'aurait point souscrit cet acte.— Exemple : un individu vend un héritage; dans le contrat, il est déclaré que cet héritage jouit d'une servitude sur le fonds voisin ; cette énoncialion ne produira aucun effet, puisqu'elle ne sera pas émanée du propriétaire du fonds asservi.

Malgré le silence du Code, il est hors de doute qu'un jugement qui serait passé en force de chose jugée remplacerait , comme le titre récognitif, le litre primordial : res judicata pro verifate habetur. — Ainsi, le propriétaire du fonds dominant peut former une action en déclaration de servitude (1).

Nous avons admis, nonobstant les termes généraux de l'article 695, qu'à défaut de preuve littérale, on peut, en toute circonstance, provoquer un aveu judiciaire et déférer le serment. — Nous pensons même que l'existence d'une servitude peut être établie par témoins, lorsqu'on représente un commencement de preuve par écrit. [V. art. 691, p. 904.)

— La disposition de l'art. 695 semble restreinte aux servitudes qui ne peuvent s'acquérir que par litre : conclurons-nous de là que le titre récognitif soit sans utilité lorsqu'il s'agit de servitudes qui peuvent se prescrire? \w Le législateur a seulement voulu faire entendre, dans l'article 695, que l'utilité du litre récognitif se fait sentir surtout lorsqu'il s'agit de servitudes qui ne peuvent s'acquérir que par titres, et qu'à l'égard dos servitudes continues et apparentes , le titre peut être remplacé par l'usucapion. — Il vaut mieux avoir la preuve du droit que l'éventualité de la prescription. (Dur., no 665.)

L'acte récognitif d'une servitude doit-il être rédigé dans la forme prescrite par l'article i337?ii\» L'article 1337 n'est relatif qu'aux engagements personnels; la nécessité de relater spécialement, dans l'acte récognitif de ces engagements, la teneur du titre primordial est manifeste; car le créancier peut craindre que le débiteur ne fasse disparaître les quittances et n'oppose ensuite la prescription ; ce dernier, de son côté, aurait à craindre qu'un semblable titre ne procurât au créancier, s'il était de mauvaise foi , le moyen de prétendre à des droits que ne lui concéderait point le titre primordial. Ces dangers ne se présentent pas quand il s'agit de droits réels, car il suffit d'en user pour éviter la prescription : une simple reconnaissance doit suffire , dès lors , pour les constituer ; la seule déclaration du propriétaire de l'héritage grevé, faite dans un acte quelconque, est un aveu écrit qui , d'après l'article 1350, établit une preuve incontestable (2).

696 — Quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user.

Ainsi la servitude de puiser de l'eau à la fontaine d'autrui emporte nécessairement le droit de passage.

=x Une servitude peut donc s'établir comme accessoire d'une autre : par exemple, la servitude principale , celle de puiser de l'eau , comprend la servitude accessoire, celle de passage.

(1) Favard, Rép., Serv., sect. 3, § 5, n" 4; Zach., p. 79. Voy. cep. Touiller, t. 3, x\° 627.

(2) Pardessus, n» 269; Zacb., p. 75; Curasson, Coinp. des juges de paix, t. 2, p. 319; Snlon, n" 369; DeU.,p. 172, n» 8; — Cass., 16 novembre 1829, 2 mars 1856, Dev., 1836, 1,247; D. P., Ï6, 1, 352.

Mais le propriétaire qui acquiert par prescription le droit principal, acquiert-il également le droit accessoire? On doit se prononcer pour raffirinalive, lorsque les deux droits sont inséparables, lorsqu'ils sont tellement unis, qu'on ne peut user de l'un sans user de l'antre (comme dans le cas prévu par le 2* alinéa de notre article). — Mais nous déciderons autrement, lorsque les deux droits ont été accordés soit par des titres séparés, soit par le même titre, mais d'une manière expresse et distincte : en ce cas, l'usucapionde l'un n'entraîne pas celle de l'autre. — On doit alors strictement appliquer la maxime Tantùm possessum quantum prxscriptum.

SECTION III