II

sauf certaines restrictions (380,386, 399 et 400), bien qu'elle se soit remariée, encore qu'elle n'ait pas été maintenue dans la tutelle; car ces deux autorités diffèrent essentiellement par leur cause et par leurs effets, ainsi que nous aurons occasion de le démontrer au titre de la tutelle.

Néanmoins, la règle n'est pas absolue à ce point que les tribunaux ne puissent intervenir dans l'intérêt de l'enfant, pour modifier l'exercice de cette autorité, lorsque les circonstances l'exigent; ce qui a lieu, notamment , lorsque l'enfant est laissé a l'abandon , par suite d'une condamnation que ses pore et mère ont encouiue, et , h plus forte raison, lorsqu'il est exposé a des mauvais traitements ou à des mauvais exemples : c'est la un pouvoir modérateur et réglementaire qui leur appartient^ puisque l'ordre public se trouve compromis (i); — mais la puissance paternelle, le droit proprement dit, n'est pas moins à l'abri de toute atteinte.

L'autorité des tribunaux, a cet égard , est discrétionnaire : ilsconQeront , suivant les circonstances, la garde et l'éducation de l'enfant, soit à un ascendant, soit a un collatéral , soit même a un tiers; ils ordonneront que l'enfant sera élevé dans une pension; au besoin, ils interdiront même aux père et mère d'aller le visiter (2) : la loi n'exclut aucun moyen ; elle s'en remet à leur sagesse.

Ces mesures peuvent être provoquées soit parle tuteur, soit par le subrogé tuteur, soit par l'un des membres du conseil de famille. — Le juge de paix lui-même peut d'office convoquer le conseil , pour aviser aux mesures à prendre; — bien plus , l'enfant pourrait éveiller a cet égard la sollicitude des magistrats Nous ne voyons pas même ce qui s'opposerait à ce qu'il se pourvût on son propre nom directement devant le tribunal ; car il s'agit d'une sorte de droit de défense direct et personnel (3).

Quelques auteurs accordent également au ministère public le droit d'initiative: tout ce qui concerne les incapables , disent-ils, se lie en quelque sorte "a l'ordre public : mais on ne saurait admettre cette proposition en présence des textes^ qui ne lui confèrent la faculté d'agir d'office en matière civile que dans les cas précités (4).

Nous verrons plus loin que l'émancipation modifie , sous divers rapports, l'autorité paternelle : ainsi, l'enfant émancipé administre lui-même ses biens (481); il cesse d'être soumis au pouvoir d'éducatioQ et de direction , etc.

(1) MerHn, Éduc;itlon, S i"; Dcraolombe, n» 393; — Cass., 8 ayril 1815; Bastia, 31 août 1826; Lyon, 5 avril 1S27, DeT. Pal.

(2) Dcraolombe, n" 571; — Cacn, 27 août 1827, Dev. Pal.; Paris, 4 juillet 1836, Dev., 1838, 2, 157.

(3) Merlin, Rép., t" Puissance paternelle, sect. 3, 5 l'^i no 1; — Caen, 31 décembre 18H, S., 1812, 2, 280; Bastia, 31 août 1826, D., 1827. 2, 179, Dev. Pal.

(4) Vazeille, Puissance paternelle, t 4, n" 432; —Cass., 11 août 1818, S., 1819, 1 , 17. Der. f . cep. Demolombe, n" 399.

373 — Le père seul exerce cette autorité durant le mariage.

= La puissance paternelle appartient au père et à la mère; néanmoins, comme le père est chef de la famille, il a paru convenable de n'accorder qu'à lui , durant le mariage, Vexercice de cette autorité. — La mère n'en est investie en son propre nom qu'après la mort de son mari, ajoutons, ou lorsqu'il a été frappé de déchéance par une condamnation coirectionnelle pour excitation de ses propres enfants à la débauche (335 C. pén.). — Du vivant du père, elle ne peut agir qu'en qualité de mandataire légale du mari, et seulement à son défaut, c'est-'adire, lorsqu'il a disparu (141), ou lorsqu'il se trouve, par une cause juridique, dans rim|)0ssil)ilité d'user de son droit ; notamment, s'il est interdit, soit judiciairement , soit par l'effet de la loi (502 C. civ., 29 C. pén).

Les pouvoirs de la mère appelée>.à l'exercice de la puissance paternelle sont plus restreints que ceux du père : ainsi, elle ne pourrait faire détenir son enfant que par voie de réquisition , et seulement avec le concours des deux plus proches parents paternels (381); elle perd même ce droit si elle se remarie.

Kous pensons qu'elle n'a le droit de jouissance que dans le cas de survivance. ( Arg. de l'art. 384. ) — Celte jouissance cesse à son égard si elle contracte uu second mariage (38G).

En cas de séparation de corps, la jurisprudence, s'autorisant des termes de l'article 302, reconnaît aux tribunaux la faculté d'attribuer a la mère , s'il y a lieu , la garde de ses enfants.

374 — L'enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de soii père , si ce n'est pour enrôlemeut volontaire , après l'cige de dix-luiit ans révolus.

= Cette disposition est une conséquence du principe établi par les articles 203 et 373. — Parmi les obligations que la nature et la loi imposent aux père et mère, se trouve, comme nous l'avons vu, celle d'élever leurs enfants; ce qui comprend;, non-seulement l'obligation de les mettre en état de pourvoir par eux mêmes à leur subsistance, mais encore celle de leur doiuierune éducation convenable, c'est-à-dire, de former leurs mœurs, de diriger leur esprit et de leur choisir un état: or, ce pouvoir de direction ne pourrait être exercé, si l'enfant était libre da quitter a son gré la maison paternelle ou celle où il aurait été placé pour son éducation.

Le droit de garde et d'éducation est tellement un attribut de la puissance paternelle, que le survivant des père et mère eu jouirait quand même, à raison d'excuses ou de destitution, il ne serait point investi de la tutelle: dans ces deux cas, l'enfant aurait son domicile chez sou tuteur (108), mais il pourrait avoir sa résidence chez son père ou sa

244 TITBE 9.

mère. — L'administralion de la personne de l'enfant ne passe au tuteur qu'à la mort de l'un et de l'autre , ou lorsque le survivant est privé du droit de puissance paternelle (335 C. pén.). Ce serait donc le consentement du survivant des père et mère , et non celui du tuteur^ que l'enfant devrait obtenir pour quitter la maison où il aurait été placé.

La loi parle seulement du père , parce qu'elle prévoit le cas le plus ordinaire, quod plerwnquefit : il est clair que si le père est mort, ou se trouve, par l'une des causes que nous avons déterminées dans l'article précédent, privé de l'exercice de la puissance paternelle, l'enfant doit obtenir le consentement de la mère.

La règle que nous venons d'établir est modiGée pour le cas d'enrôlement volontaire : le flis de famille peut s'engager, après l'âge de vingt ans accomplis, sans que les personnes dont il dépend puissent s'y opposer (art. 32 de la loi du 21 mars 1832). Cette exception est fondée sur la faveur accordée au service militaire. — Au-dessous de cet âge. il doit justilier du consentement de son père; à son défaut, de celui de sa mère : puis , "a défaut de sa mère , de celui de son tuteur. Le tuteur doit être autorisé par le conseil de famille (1). •

Ainsi que nous l'avons déjà dit sous l'article 372, les tribunaux pourraient encore autoriser l'enfant à quitter la maison paternelle, et à se retirer chez une tierce personne que la famille indiquerait, ou qu'ils désigneraient d'office, si rinconduitedes père elmère était notoire, ou si l'enfant était exposé à des mauvais traitements qui mettraient sa vie ou sa santé en danger (2) (arg. des art. 302 , 367 C. civ.; 333 C. pén.).

Hors ces cas exceptionnels, les père et mère pourraient obliger les enfants il rentrer dans la maison paternelle, et les revendiquer contre toute peisonne qui les retiendrait de gré ou de force (articles 3.54 et suiv. C. pén.), lors même que ce tiers serait un maître non payé du prix de la pension ou de l'apprentissage. — A cet effet, ils pourraient, sur une simple ordonnance du président, requérir le concours de la force publique : si ce magistrat a qualité pour faire incarcérer l'enfant, à plus forte raison est-il compétent pour ordonner que les agents de l'autorité le ramèneront à la maison paternelle. Il n'est pas nécessaire de recourir au tribunal; en cette matière, il y a toujours urgence (3).

Le ministère public devrait, dans ces divers cas, venir en aide à la puissance paternelle.

Le «urvivant, déclaré indigne de la tutelle, demeure-l-il investi des droits et

des benélices lésultant de la puis?unce paternelle? vi .\ucune .loi , excepté l'article 3-]â du Code pénal, ne le déclare déchu de cette autorité; les tribunaux ont seulement la faculté d'intervenir pour empêcher les abus et pour mettre l'enfant à l'abri des excès auxquels il se trouverait exposé.— Vazeille, Traité du mariasse t. 2 , w^ 43 1 et 433, décide le contraire : « Les enfants, dit-il, ne peu-

(1) Les filles qui veulent s'engager dans des congrégations hospitalières sont obUgées de se conformer aux articles 148, 1-iâ, ibO, 139 et 160 du Code civil (décret du IS février 1809).

(2) Cass., 2S juin 1815; Caen, 51 décembre 1811; U., v Puissance paternelle , scct. 2; S., 12 2, 280; Cass., 17 décembre lsl9, S., 20, 1, 143; Locré, Législ., t. 7, p. 20, n» 3.

(3) De Belleyme, Ord. sur requête, t. \", p. 407.

» vent que tomber en tutelle , et cette tutelle ne revient pas à la mère, parce » que la mère étant elle-même sous la dépendance maritale, les enfants se trou- » veraient indirectement soumis au pouvoir dont ils ont obtenu ruffrnnchisse- » ment.» — Cette conclusion est contraire à tous les principes: la puissance paternelle est attribuée par la loi elle-même à la mère (.372-o".3); il faudrait qu'un texte formel lui enlevât celte puissance pour qu'elle en fût privée; or, ce texte n'existe point. (Demolombe, no 369.)

Droit de correction.

Le droitde correction est une conséquence du devoir d'éducation : ce droit ne peut donc apparteuir qu'a ceux qui ont l'exercice de la puissance paternelle, c'est-à-dire, au père; a son défaut, à la mère. — Quant au tuteur , il peut seulement porter plainte au conseil de famille et provoquer la réclusion du mineur; maisje conseil n'est admisà preiidrede détermination à cet égard, qu'au cas de prédécès des père et mère (468).

Les moyens de correction varient suivant l'âge et la position de l'eufant. — Nous verrons qu'ils sont plus restreints pour la mère que pour le père.

375 — Le père qui aura des sujets de mécontentement trèsgraves sur la conduite d'un enfant aura les moyens de correction suivants.

376 — Si l'enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra excéder un mois; et, à cet effet, le président du tribunal d'arrondissement devra, sur sa demande, délivrer Tordre d'arrestation.

= L'autorité paternelle, quelque puissante qu'elle soit, ne confère pas au père le droitde faire incarcérer son enfant sans formalités préalables, car tout cequiconcernelalibertédes citoyens sortdu droit privé : il doit s'adresser au président du tribunal de l'arrondissement de sa résidence; le président seul peut donner force exécutoire aux jugements domestiques (120 C. pén.).

Lorsque l'enfant u moins de 16 ans commencés, ce magistrat ne peut refuser l'ordre d'arrestation; il n'intervient que pour légaliser en quelque sorte la volonté paternelle, et lui prêter son concours : les griefs du père ne sont pas soumis "a son appréciatiou; qu'ils soient faux ou réels, cela importe peu.

Néanmoins , le président ne devrait se prêter ni à un acte évidemment déraisonnable : tel serait le cas où le père présenterait comme grave une faute commise par un enfant de 4 ou 5 ans ; ni à un abus d'autorité flagrant, car la loi n'entend point prêter son appui à l'arbitraire.

246 TITBE 9.

377 — Depuis l'âge de seize ans commencés jusqu'à la majorité ou rémancipation , le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus : il s'adressera au président dudit tribunal , qui , après en avoir conféré avec le procureur de la république , délivrera l'ordre d'arrestation ou le refusera , et pourra , dans le premier cas , abréger le temps de la détention requis par le père.

= Lorsque lest'iifaiils ont accompli leur 15'= année, la dt'tention peut être plus loniiue qu'à l'égard de ceux qui sont au-dessous de cet âge , parce que leur discernement plus dcvidoppé rend leurs écarts plus réprélieiisibles: mais ils ne peuvent être détenus que par voie de réquisition; la loi ne laisse pins a l'arbitraire d'un père la liberté d'un adolescent, auquel il faut déjà tenir compte de sa raison, et qui peut annoncer des talents précoces : en ce cas, la voie de réquisition est seule ouverte; le président est juge de la question : avant de délivrer l'ordre d'arrestation, il doit peser les raisons du père et en conférer avec le procureur de la république. Lors même que la demande lui paraîtrait fondée, il aurait la faculté d'abréger le temps requis de la détention. — Dans aucun cas, elle ne peut excéder six mois.

378 — Il n'y aura , dans l'un et l'autre cas , aucune écriture ni formalité judiciaire, si ce n'est l'ordre même d'arrestation, dans lequel les motifs n'en seront pas énoncés.

Le père sera seulement tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais, et de fournir les aliments convenables.

= La délenlion de l'enfant n'est pas considérée comme un emprisonnement, mais comme une correction paternelle : aussi^ tandis que l'incarcération ordinaire ne peut s'opérer qu'en vertu d'un jugement, la loi proscrit-elle ici toute formalité judiciaire : point de procédure qui pourrait laisser des souvenirs dans les arcbives des tribunaux; la demande peut être adressée au président sans ministère d'avoué, même verbalement.— Bien plus, l'ordre d'arrestation n'est pas motivé: toutefois , comme il importe de constater la régularité de l'emprisonnement, le président doit mentionner que cet ordre a été délivré sur la demande d'ime personne ayant qualité. Lorsque la détention a lieu par voie de réquisition , il doit ajouter en outre qu'il en a conféré avec le procureur de la république.

La loi ne désigne pas le lieu de la détention; toute latitude, à cet égard , est laissée aux magistrats. (Locré sur l'art. 376.)

L'arrestation s'opère par les agents ordinaires de l'autorité : ces mots de l'article 378 : soumîssio7i de payer tous les frais, nous paraissent exprimer cette pensée; car les frais ne peuvent avoir été occasionnés par une autre cause.

Mnis l'agent de la force publique devra-t-ii dresser procès-verbal de l'arreslaliou? Le gardien de la maison de détention devra-t-il dresser un acte d'écrou ? du moins devra-t-il transcrire sur son registre l'ordre du président? Comment concilier ces mois de l'article 378 : il ny aura micune écriture ni formalité judiciaire , si ce n'est l'ordre d'arrestation, avecles articles 789 et 7i)0 Pr.. 608, 609 et 610 Inst. crira.?

Il ne s'agit pas ici , nous le répétons, d'un emprisonnement ordinaire, de l'application d'une peine; mais d'une mesure de discipline paternelle : la loi ne veut pas que l'enfant soit traité comme prisonnier.

Le législateur a même pris soin de retrancher de l'art. 6 du projet une disposition portant que l'enfant serait détenu dans une maison de correction [coy. Feiiet, t. 10, p. 506.), aûn qu'on no puisse se méprendre sur sa pensée.

Un décret du 30 septembre 1807 autorise les dames charitables dites du Refugc-Saint-Michel , h recevoir dans leur maison les personnes qui leur sont envoyées par les père et mère ou par les conseils de famille, dans les formes établies par le Code civil.

A Paris , les filles sont ordinairement enfermées dans le couvent de la Madeleine, et les garçons dans une maison située rue delà Roquelle(l)

Le nom de Penfant et l'ordre d'arreslation sont transcrits sur le' registres de la maison ; car c'est là un moyen de surveillance pour l'autorité supérieure, et une garantie pour les administrateurs. — D'ailleurs, les souvenirs que laissent ces registres n'ont rien d'infamant.

Dans les localités où il n'existe pas de semblables établissements, on enferme l'enfant dans la prison ordinaire, à moins que le président n'en ait autrement ordonné : mais il n'est pas odieusement confondu avec les prisonniers pour crimes ou délits; son nom doit même être porté par le gardien sur un registre à part.

Certes , il serait à désirer qu'il n'y eu*, ni procès-verbal d'arrestation, ni transcription sur les registres; mais cet inconvénient est inévitable (Demolombe, no337/.

Le père (ou la mère) doit souscrire une soumission de payer tous les frais et de fournir les aliments convenables. Le texte est formel : on n'a pas voulu qu'il pût se faire du droit de correction un moyen d'échapper à l'obligation de nourrir ses enfants. — iMais doit-il verser d'avance une somme suffisante pour fournir les aliments pendant un mois, conformément aux articles 789 5" , 791 et 800 Pr., et à l'article 28 de la loi du 17 avril 1832? Rien n'annonce que telle ait été la pensée du législateur. L'affection des parents présente une garantie suffisante. S'ils ne fournissent pas les aliments, l'autorité y pourvoira, sauf ensuite à faire valoir contre eux la soumission souscrite. (De Relleyme, Ord. sur référés, 1. 1"^ p. 12.)

L'administration dispense môme le père de faire cette soumission, « lorsqu'il résulte de l'attestation du juge de paix et du maire, ou du

^1) DeBelleyme, Ord. sur référés, t. i", p. 12.

248 TITBE 9.

» commissaire de police, qu'il est dans l'impossibilité de payer les ali- » ments. »> (De Belleyme, ibid.) Remarquons, en effet, que Tincarcération a lieu , non dans l'inlérêtdu père, mais dans rinlérêt de l'enfant, en vue de le corriger. — On oppose vainement les arliclcs789, 791 et 800 4°Pr. : les cas ne sont pas les mêmes (1).^

379 — Le père est toujours maître d'abréger la durée de la détention par lui ordonnée ou requise. Si, après sa sortie, l'enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite aux articles précédents.

= Le père est juge souverain du repentir de l'enfant , que la détention ait eu lieu par voie d'autorité ou par voie de réquisition : il pourrait même ne pas faire exécuter l'ordre d'arrestation; car ce n'est pas la société qui sévit. — La mère jouit du même pouvoir.

Mais^ indépendamment du droit de grâce attribué aux père et mère, trois causes peuvent motiver la mise en liberté :

1° L'expiration du temps fixé de la détention ;

2° La survenance de la majorité : en effet, lorsque l'enfant cesse d'être soumis à l'autorité paternelle, il est bien évident que la détention ne peut se prolonger;

3° La révocation de l'ordre d'arrestation par le premier président, si l'enfant est délenu par voie de réquisition (382).

Au surplus , si l'enfant tombe dans de nouveaux écarts , le père conserve le droit de renouveler la correction, de la manière prescrite aux articles précédents, c'est-à-dire, soit par voie d'autorité, soit par voie de réquisition, suivant la distinction établie parles articles 376 et 377.

Nonobstant les ternies formels du texte, quelques personnes prétendent que le père doit nécessairement agir par voie de réquisition, en cas de récidive; mais celte distinction est arbitraire : l'article 379, parlant au pluriel , renvoie aux articles 376 et 377; or, l'article 376 ne limite pas à une seule fois l'exercice du droit de correction par voie d'autorité : ce moyen de correction est ouvert au père de famille dans tous les cas où il a de graves sujets de plainte.

D'autres décident que le père n'est admis à faire incarcérer de nouveau son enfant qu'autant que le terme de la détention fixé par la première ordonnance a été abrégé. — Le texte de l'article 379 semble se prêter, jusqu'à un certain point, à cette tliéorie ; mais, évidemment, sou esprit la repousse: sans doute, l'enfant envers lequel on a usé d'indulgence une première fois est plus coupable lorsqu'il retombe dans de nouveaux écarts; mais toujours est-il qu'il faut revenir à l'article 376 : or la question est de savoir s'il y a lieu de punir; et certes , on ne saurait contester que les fautes réitérées annon-

(1) Demolombe, nos 334 et suiv.; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 251, note a.

cent un caraclère insoumis et difflcile, qui provoque la sévérité. Le texte de l'article 379 a fait naître une autre difficulté : on demande si le père est tenu de fournir au président la preuve des nouveaux écarts, lors même que l'enfant a moins de 16 ans? Il nous parait évident qu'on relomlie sous l'empire dt-s articles 376 et 377 : remarquons, en effet, ces mois : de la manière prescrite aux articles précédents ; ils rappellent la distinction, consacrée par les articles 376 et 377, entre la voie de réquisition et la voie d'autorité.— Mais alors, objeclerat-on , "a quoi bon une phrase spéciale pour l'hypothèse de détention subséquente? On pourrait se borner à répondre que le législateur, voulant soumettre à une même règle les cas de détention soit par voie de réquisition, soit par voie d'aulorilé, a cru devoir les comprendre l'un et l'autre dans une même phrase qu'il a répétée dans l'arlicle 379. — Mais recourons aux documents historiques : rarliole 3 du projet portait: « La détention ne pourra, pour la première fois, excéder » six mois; elle pourra durer une année si l'enfant, redevenu libre, » retombe dans les écarts qui l'avaient motivée; — dans tous les cas, le I) père sera le maître d'en abréger la durée. » (Fenet, t. 10, p. 279.) La première partie de l'article a été supprimée; la seconde a été maintenue : cette disposition forme le premier alinéa de l'article 379. — Il n'est donc pas vrai dédira que le but du législateur a été de modifier la règle des articles 37G et 377, pour le cas de récidive : nul doute que ces ailicles doivent recevoir une application pleine et entière.

— L'article 379 ne parlant que du pèie , on demande si la mère a le droit d'abr(?j,'er la durée de la dvHention?

Première opinion : Le législateur a manifi^sté sutTisammenl, pnr son silence, l'intention de ne pas étendre à la mère les pouvoirs qu'il accordait au père. Plus faible, plus irritable, plus variable dans ses résolutions, une femme ne doit pas être laissée arbitre de la liberté d'un enfant : aussi, le législateur a-t il décidé que la mère ne pourrait employer que la vole de réquisition , et seulement avec le concours des deux plus proches parents paternels. ( Proudhon , t. I", p. 247.)

Deuxième opinion : Ayant le droit de punir, la mère doit avoir celui de pardonner ; toutefois, il convient d'employer, pour faire cesser la détention , les formes auxquelles on a eu recours pour l'obtenir : le concours des deux plus proches parents paternels , et, à leur défaut, celui de deux alliés ou amis du père. — Si la mère pouvait, de sa propre autorité , rendre la liberté à son enfant, il arriverait souvent qu'après quelques heures passées dans les regrets, cédant à un mouvement de tendresse, elle reviendrait sur sa première détermination , et rendrait vaines les voies de correction remises entre ses mains ; ce qui serait préjudiciable à l'enfant lui-même. — Ce serait là, d'ailleurs, consacrer une inconséquence : puisque la mère a pour la détention un droit plus restreint que le père, comment aurait-elle pour l'élargissement un droit égal?

Troisième opinion : La mère peut, sans le concours des parents paternels, abréger la durée de la détention : autre chose est la punition , autre chose est l'indulgence et le pardon. L'art. 381 exige le concours de deux parents paternels pour faire détenir l'enfant; mais il n'impose pas cette condition pour le faire sortir de prison : pourquoi? Évidemment parce qu'il n'y a point lieu de craindre d'abus d'autorité. — D'ailleurs, la mère comme le père est investie de la puissance paternelle; cette autorité existe dans toute son étendue dès le moment où la lo

n'en a pas restreint l'exercice ; or, nous ne trouvons pas de texte qui modifie, dans ]e cas de l'article 379, l'autorité maternelle. — Une dernière considération nous semble péremptoire : si la mère ne peut être contrainte à requérir la détention; si elle conserve la faculté, même après avoir obtenu l'ordre d'arrestation, de ne pas en user, comment pourrait-on , lui refuser la faculté de mettre l'enfant en liberté (1) ?

Les père et mère étrangers, qui n'ont point obtenu l'autorisation de résider en France, peuvent-ils faire détenir leur enfant en vertu des articles 375 et suivants , soit par voie d'autorité , soit par voie de réquisition ? v* 11 s'agit moins ici d'une loi personnelle que d'une loi qui a pour but le bon ordre des familles et qui intéresse l'ordre public (art. 3); par conséquent , tontes personnes qui habitent le territoire peuvent l'invoquer. ( Demolombe, n»» 367 et 486.)

380 — Si le père est remarié, il sera tenu, pour faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu'il serait âgé de moins de seize ans, de se conformer à l'article 377.

= Le père remarié pouvant se laisser influencer par les artifices de sa secoude femme, la loi ue lui permet que la voie de réquisition; elle veut, que le président soit appelé à apprécier les causes de la sévérité déployée contre l'enfant.

De ce que l'article 380 renvoi»; 1» l'article 377 , doit-on conclure que la délfMitioM peut durer six mois, alors même que l'onfanl est âgé de moins de J5 ans, toutes les fois qu'il y a lieu à la voie de réquisition? Quelques ant(3uis admettent celte décision ; mais évidemment, la loi ne renvoie a l'article 377 que pour la forme à suivre : la circonstance que le père est remarié n'aggrave pas la faute de l'enfant ; elle ne peut attirer sur lui une plus grande sévérité.

— Si le père remarié devient veuf de nouveau, recouvre-til le droit de faire détenir, par voie d'autorité, son enfant âgé de moins de IG ansPwDe même que la mère, en se remariant, perd entièrement le droit de correction ; de même, peuton dire , le père qui se remarie perd le droit d'user de la voie d'autorité : aucun texte, en elTet, ne le relève de cette déchéance après la dissolution de son nouveau mariage. iwSi l'on accordait cette faveur au père devenu veuf, il faudrait l'accorder à la mère devenue veuve. Bien plus, il faudrait aller jusqu'à soutenir qu'elle recouvre la jouissance légale dont elle a été dépouillée par le fait de son mariage (580); ; or, nul n'oserait aller jusque-là.

Ces mots : si le père est mmarlé, supposent, disent quelques personnes , que le mariage est actuellement existant. ".Telle n'a pu être la pensée du législateur: ils signifient, s'il n'est pas resté veuf;?,"i\ n'a pas conlracté une nouvelle union. — D'ailleurs , la mort du nouvel époux ne fait point disparaître le danger que le législateur a voulu prévenir : le père ou la mère qui se remarie ne conserve pas pour ses enfants du premier lit un amour complet, absolu, exclusif; l'influence du nouvel époux même décédé survit dans leur cœur, surtout s'il y a des enfants du deuxième lit. (Demolombe, ne 324.)

(1) Do Bellcyme, Ord. sur n'réréf, t. 1, p. 14 et 15; Zacli., t. 3, p. 579; Valette sur Proudhon, t, 1"-, p. 247, n" 6; Demolombe, n" 356.

Quoi qu'il en soit , presque tous les auteurs enseignent que le père remarié , qui a perdu sa nouvelle femme , recouvre le droit de faire détenir par voie d'autorité ses enfants du premier lit, âgés de moins de 16 ans commencés. Cette opinion nous paraît conforme à l'esprit de la loi. Pourquoi les pouvoirs du père sont-ils modifiés? Parce qu'on craint l'inlkience hostile de la deuxième femme, ses artifices, ses inimitiés, son ascendant sur un mari faible et aveugle ; or, ce danger n'existe plus lorsque la nouvelle femme est dé'-édée : donc ces mots de l'article 380 : si le père est remarie, supposent que le nouveau mariage existe actuellement (1).

381 — La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir uu enfant qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels, et par voie de réquisition, conformément à l'articie 377.

= Après la mor t du père (ajoutons, en cas de dëcliéancc, 335 C. peu., ou loisqu'il se trouve dans rirapossibiiilé juridiquement reconnue de manifester sa volonté) (2), l'exercice delà puissance paternelle passe a la mère. — Néanmoins, le législateur a prévu que, faible, ou légèrement alarmée, elle pourrait trop facilement recourira des moyens extiémes; il a cru devoir décider, comme garantie pour l'enfant: I"qu'elle n'agirail que par voie de réquisition; 2o qu'elle obtiendrait le concours des deux plus proches parents paternels.

Remarquez ces mots : avec le concours; ils expriment clairement que le consentement des paients doit être simultané; qu'ils doivent accompagner la mère dans le cabinet du président, ou , du moins, que la requête (si l'on a recours "a cette voie) doit être présentée par eux et par la mère conjointement (3) ; que cette requête doit contenir leur signature. Il ne suflirait donc pas qu'ils donnassent leur avis. — ^fortiori, le refus de l'un d'eux mettrait-il obstacle à la détention. (Locré )

Au surplus, en prescrivant ce concours, la loi n'entend pas imposer une condition impossible: nul doute que si les deux plus proches parents paternels demeuraient à une distance telle que leur intervention diJt entraîner des délais trop prolongés , la mère pourrait s'adjoindre des parents d'un degré plus éloigné, qui se trouveraient sur les lieux (arg. de l'art. 407) , et au besoin même deux personnes connues pour avoir eu des relations d'amitié avec le pèie (4). Cela ne peut occasionner aucun inconvénient, puisque le président n'est pas tenu daccorder l'ordre d'arrestation (409). (f oy. toutefois les questions.)

Observons que la loi n'accorde le droit de correction qu'a la mère 7J0?î remariée : le convoi de la mère est donc vu plus défavorablement que celui du père : en effet, le père , dans le même cas, n'est privé que

(1) Toiillier, n° 1058; Proudhon, t. 2, p. 246; Zach., t. 3, p. 677; Vazeille, Mariage, t. î, n» 425.

(2) Valette sur Proudhon, p. 245.

(3) De Belleyme, Ord. sur référés, t. 1er, p. 14; zach., t. 5, p. 676; Deraolombe, n" îdO.

(4) De Belleyme, ibid.; Delv., p. 96, d" 6.

252 TITKE 9.

du droit de faire détenir son enfant par voie d'autorité. Pourquoi cette différence? On a considéré que la mère, en se remariant , se trouvera sous la dépiMuiance de son nouveau mari, qu'elle subira son influence et même ses caprices; taudis que le mari est légalement supposé coQserver tonte son indépendance.

La mère remariée peut seulement, si elle a été maintenue dans la tutelle (396 C. C ), se faire autoriser par le conseil de famille a requérir la détention du mineur (468 C. C).

Par suite de cette même défaveur, la mère qui se remarie perd la jouissance des biens doses enfants 384).

— Quid s'il n'y a point de parents paternels ?>i-* La loi exige , disent les uns , le concours des deux plus proches parents paternels : ce concours est par conséquent de rigueur. (Proudhon , t. 2, p. 247.) \fj Le concours des parents , disent les autres, n'est qu'un hommage rendu à la ligne du père: dès le moment où cette condition ne peut s'accomplir, la mère est réintégrée dans le litirc exercice de ses droits. (Touilier, t. 1, p. 483.) ^j Enfin , suivant une autre opinion , il faut otîserver l'article 468. (Delv., p. 96, no 6 ; Dur., no 358; Locré , p. 554.) xr^ Ces divers systèmes nous paraissent trop absolus ; ie danger que la loi veut prévenir est indépendant de la question de savoir s'il existe des parents paternels : priver la mère de tout pouvoir correctionnel , c'est méconnaître son autorité; l'affranchir de l'une des garanties olfertes à l'enfant, c'est tomber dans un excès contraire. — Quel parli prendre? On conciliera tous les intérêts en remplaçant les deux parents paternels par deux alliés ou amis du père. — Celte règle est conforme au droit commun. (Arg. des articles 407, 409.) (Touiller, no 1057, t. 2, note ; Valette sur Proudhon, p. 247; Demolombe, no 353.)

La mort du nouveau mari rendrait-elle à la mère l'exercice du droit de correction ?\rj Demolombe, no 324, se prononce pour la négative : le; droits de la mère, suivant lui , ont été modifiés par l'cCft^t de la loi ; aucun texte ne lui rend les pouvoirs qu'elle a perdus. — Mais l'opinion contraire est soutenue par la plupart des auteurs (1).

382 — Lorsque l'cnfaut aura des biens personnels (2) , ou lorsqu'il exercera un état, sa détention ne pourra, même audessous de seize ans, avoir lieu que par voie de réquisition, en la forme prescrite par l'article 377.

L'enfant détenu pourra adresser un mémoire au procureur général près la cour d'appel. Celui-ci se fera rendre compte par le procureur de la république près le tribunal de première instance, et fera son rapport au président (3) de la cour

(1) Proudhon et Valette, p. 240; Touiller, n» l038; Vazeille, Mariage, t. 2, n" 425.

(2) On conçoit l'utilité de la restriction apportée au droit de correction , lorsque l'enfant exerce un état; mais rien ne la justifie lorsqu'il a seulement des biens personnels : en effet , si le père est tuteur , ne peut-il pas , de mille manières , dépouiller son enfant? — S'il n'est pas tuteur, où est le djngor? L'enfant nnn émancipé peut-il stipuler? l'eut-il s'imposer le moindre sacrifice? Peut-il faire iiièuic un lestament t;int qu'il n'a pas atteint sa seizième année? On ne saurait , dès lors, craindre que le père use du droit de correction pour s'emparer des biens de son enfant.

(3) C'est-à-dire au premier président.

d'appel, qui, après en avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseignements , pourra révoquer ou modifier l'ordre délivré par le président du tribunal de première instance (1).

= Lorsqu'un enfant exerce un étal(c'est-a-(lire, lorsqu'il se livre à un travail hicralif séparé de celui de son père), il est à craindre qu'ini père dissipateur ne se fasse du droit de correction un moyen de contrainte pour extorquer le fruit de son travail , ou lui imposer des fatigues audessus de ses forces; d'ailleurs, on doit user de ménagements envers uu enfant devenu déjà, par son industrie, membre actif de la société : sa position est digne d'intérêt et d'encouragement; on doit craindre de nuire à son crédit et aux progrès de son jndustrie. — Lorsque l'enfant a des biens personnels, il peut prétendre aux égards que l'on accorde dans l'état actuel de la civilisation aux personnes qui ont quelque fortune. Cemotif est le seul qui ait quelque autorité ; car l'enfant soumis à ]a puissance paternelle, n'ayant pas l'adminisliation de ses biens, se trouve à l'abri des surprises et des manœuvres de la cupidité.

Comme il est possible que les magistrats chargés (377) de peser les raisons du père se soient laissé tromper, la loi permet à l'enfant, même âgé de moins de 16 ans commencés , qui se trouve dans l'un des cas prévus par l'art. 382, de réclamer, par un mémoire adressé au procureur général, la justice du président de la cour contre l'ordre d'arrestation. Le président peut modifier ou rétracter cet ordre, après en avoir donné avis au père.

Remarquons , surtout, que le recours n'est point suspensif comme l'appel (457 Pr.) : il ne s'agit pas ici d'uo procès , mais de l'exercice d'un pouvoir tulélaire. C'est ce qui nous semble résulter suffisamment des termes de la loi.

— La voie de recours dont il est parlé dans l'article .382 , peut-elle être exercée par l'enfant, non-seuicmciit lorsqu'il a des biens personnels, ou lorsqu'il exerce un état, mais encore dans tous autres cas où il est détenu par voie de réquisition ? ^ Pour la négative, on invoque les termes restrictifs de l'article .382 et les travaux, préparatoires du Code civil : le consul Cambacérès, disent les partisans de ce système, voulait qu'on restreignît les pouvoirs du père, et que le recours devant le premier président et le procureur général ne fût ouvert que dans les deux cas où l'enfant exercerait un état ou aurait des biens personnels : l'article 12 du projet était conçu en ce sens. Le tribunat ne se rendit pas compte de l'objet du mémoire; il demanda la suppression de ce recours comme inutile, à moins qu'on ne l'étendil à tous les cas où le procureur général et le premier président seraient appelés à exercer leur surveillance : mais le conseil d'I^tat ne persista pas moins dans sa résolution , ainsi que cela est démontré par le passage suivant du discours de l'orateur du gouvernement au corps législatif: « Autant il est raisonnable, a-t-il dit, de donner au père le droit de faire enfermer de sa seule

(1) Le législateur aurait dû faire de cet alinéa un article distinct, car il s'applique à tous les cas où l'enfant est détenu par vole de réquisition.

autorité un enfant de 12 an?, autant il serait injusle de laisser, pour ainsi dire, à sa discrétion, un adolescent d'une éducation soignée... Le président et le procureur générai doivent donc être autorisés à peser les motifs d'un père qui veut faire enfermer un jeune homme au-dessus de IG ans commencés... Il faut des précautions plus sévères encore lorsque l'enfant a des biens personnels , ou lorsqu'il exerce un état dans la société... Il est de toute justice, dans cette dernière hypothèse, que l'enfant soit autorisé à se pourvoir devant le président et le commissaire du tribunal d'appel. wfFenet, p. 641 et 6^2.) — Ainsi, dans la pensée du conseil d'État, le recours est restreint à deux cas : lo lorsque l'enfanta des biens personnels; 2o lorsqu'il a un état. (Malleville sur l'article .382; Dur., no 395.}»/^ La plupart des auteurs rejettent cette opinion ; ils s'appuient , notamment, sur le passage suivant du discours du tribun Albisscn, chargé de porter au corps législatif le vœu du tribunat; «Si l'enfanta moins de IG ans commencés, le père » peut le faire détenir par le seul effet de sa volonté... Depuis 16 ans et un » jour, le père peut seulement requérir la détention... Si le père est remarié, il » n'a encore que le droit de réquisition... Jléme restriction si l'enfant a des biens B ou s'il exerce un état... La mère n'a également que le droit de réquisition... » Dans tous les cas, l'enfant détenu peut récl;imer par un mémoire. >.( Fenet, p. 64i et6'i2.i fO. — Sur quels motifs, en effet, pourrait-on fonder une différence? Comment admettre que l'enfant puisse se pourvoir contre la décision du président lorsqu'il a des biens personnels , et que cette faculté lui soit refusée lorsque son père s'est remarié? — D'ailleurs, lorsiju'il s'agit de la contrainte par corps, le recours est de droit commun (arg. de i'art. 20 de la loi du 17 avril 1832), dans les affairts même où les tribunaux statuent sans appel; or, il s'agit ici d'une question de liberté individuelle. — On ne peut rien conclure de la dissidence qui s'est élevée entre le conseil d'État et le tribunat : cela prouve le doute , voilà tout. Ainsi, tandis que M. Real déclare « qu'il est de toute justice, dans cette dernière hypothè-e'^c'cst -à-dire, lorsque l'enfant a des biens personnels ou exerce un état), qu'il soit autorisé à se pourvoir devant le président et le commissaire du tribunal d'appel (Locré, p. 61-27), M. Vesin annonce que, dans le doute, il faut revenir au droit commun; que le législateur s'est proposé de prévenir et de paralyser toutes les surprises , toutes les intrigues de localités , et d'empêcher que le droit de correction puisse jamais être un moyen de despotisme.

Le père a-t-il le droit de se pourvoir contre la décision du président , si ce dernier abrège la durée de la détention par lui requise , ou refuse d'accorder l'ordre d'arrestation?v^.i II peut arriver, sans doute, que le président ait subi l'influence des intrigues de localités ; mais le texte n'accorde qu'à l'enfant le recours contre l'ordre d'arrestation... l'enfant détenu, porle l'art. 382. Remarquons, d'ailleurs, que nous ne sommes pas dans le cas d'une instance ordinaire où l'appel peut avoir lieu : il s'agit d'un acte de puissance paternelle et d'autorité domestique. Nous excepterons le cas d'erreur de droit : par exemple, si le président pense à tort que le père ne peut agir que par voie de réquisition ; ou celui d'erreur de fait : par exemple, si une difficulté s'est élevée sur l'âge de l'enfant ou sur le point de savoir s'il exerçait un état : nul doute que le recours serait alors ouvert. — Mais quelle sera la forme à suivre? L'affaire sera portée non devant le président et le procureur général , mais devant le tribunal, suivant le mode ordinaire de procéder, c'est-à-diie, pur voie d'assignation , car il peut y avoir un point de droit difficile , susceptible de donner lieu au pourvoi en cassation. — Comme le président ne peut être l'adversaire du père, un tuteur ad Aoc sera nommé à l'enfant pour prendre sa défense. (Demolombe, n<'333.)

(1) Touiller, no 1056, t. i"; Proudhon, t. 1", n» 251; Zach.. t. 5, p. 678; Demolombe, n» 531.

L'enfant mineur de 16 ans, qui a des biens personnels ou qui exerce un état, ne peut élre détenu que par voie de réquisition : mais alors sa détention peut-elle durersixmois?\AiLes art. 380,381 et3S2, relatifs à la détention par voie de réquisition ^ semblentse référera l'art. 377, qui organise ce mode de correction, et par suiteautoriser implicitement la détention de 6 mois. La difTérenceétablip, à cet égard, entre la détention par voie d'autorité et la détention par voie de réquisition , semble justilier celte règle .-dans le premier cas, le père agit sans pouvoir modérateur; dans le deuxième, le président, arbitre des raisons du père, peut refuser d'ordonner la détention ou la réduire à un temps fort court. \rt Mais l'esprit des articles cités est contraire à ce système; il faut considérer l'âge de l'enfant : a-t-il moins de 16 ans, le maximum est d'un mois; a-t-il plus de IG an? , le maximum est de six mois. — Les articles 380, 381 et 382 ne se lient pas entièrement , comme on l'a dit à tort, à l'art. 377 ; ils n'empruntent à cet article que la forme, que la manière de procéder. Ces mots de l'article 382 : en la forme prescrite par l'article 380 , le démontrent sufTisamment. — Ajoutez que ce serait faire tourner contre l'enfant des dispositions introduites dans le but unique de l'entourer de plus d'égards et de ménagements — Il faut d'ailleurs observer que cette didërence, quant au temps de la détention, établie par les articles 376 et 377, n'est pas fondée, comme on l'a prétendu, sur ce que, dans le premiercas, le pèreag'tpar voie d'autorité, et dans le deuxième, par voie de réquisition ; mais bien sur cette considération, que les écarts d'un jeune homme de IG ans méritent une répression plus sévère, à raisoa de leur gravité, que ceux d'un enfant qui n'a pas encore atteint cet âge. (Demolombe, no 329.)

383 — Voyez page 27 1 .

Effets de la puissance paternelle en ce qui concerne i administration et la jouissance des biens de reniant.