DE LA TUTELLE DES PÈRE ET MÈRE

La tutelle est dévolue de plein droit au survivant des père et mère.

Dans l'usage, on qualifie cette tutelle de naturelle., parce qu'elle est fondée sur la nature, qui semble charger les père et mère du soin de veiller sur la personne et sur les biens de leurs enfants.

La tulelle commence au moment de la dissolution du mariage, arrivée par la mort naturelle ou civile de l'un des époux.

Deux qualités se trouvent alors réunies sur la môme tête : la puissance paternelle et la tutelle.

En vertu de la première^ le survivant administre la personne, c'està-dire, exerce le droit d'éducation et de direction. Toutefois, il laut se rappeler que son pouvoir ne peut dégénérer en despotisme, que l'enfant n'est point sans protection contre l'arbitraire ; si quelques abus d'autorité, ou des preuves d'une négligence coupable se révélaient, le tuteur devrait éveiller la sollicitude du conseil de famille; ce conseil provoquerait alors telles mesuresque les circonstances exigeraient (373). Ces mesures, du reste, n'auraient rien de définitif ni d'irréparable; elles pourraient toujours être modifiées on révoquées. (Demoiombe, n°392.)

En vertu de la seconde, il administre les biens et se trouve soumis, sauf quelques restrictions (453, 454, 470 et 601) , aux obligations et aux charges que la qualité de tuteur entraîne.

(1) Caen, 11 août 1S2!>, D., 1826, 2, 1S9, Dcv. Pal.

(2) Merlin, Rép., vo Puiss.mce piitc-rneile, p. 400 et suiv.

(5) Siiiraiit Proudhoii , p. 280 , « la tulelle , dans ses cff>-ts, est un (luasi-contrat formé entre » relui qui couipti' d'an cùté , et celui qui y est soumis li'aulre part, en vertu duquel l'un est » obligé d'avoir soin de la 'personne et des biens de l'autre, et celui-ci d'indemniser le premier » de ses impenses et travaux. » — Valette [ibid. note o) rejette avec raison cette classification : « Les quasi- contrats, dit-il, résultent des faits purement volontaires de l'homme (1371); or l'en- » gagement du tuteur résulte de l'autorité seule d" la loi.» — Au surplus, ce n'est là qu'une question de classification, aucun intérêt pratique ne s'y rattache.

Il peut arriver que la tutelle, c'est-à-dire, dans le cas prévu, l'administration des biens, ait été conférée h un tiers :1e survivant elle tuteur, chacun en ce qui le concerne, exercent alors les droits et subissent les obligations attachées à leur titre : Aliud est educatio , aliudtutela.

Si la puissance paternelle vient à cesser par une cause quelconque , le droit de garde et d'éducation se réunit aux pouvoirs du tuteur, conformément h la règle générale (4.50) , a moins que le tribunal en ait autrement ordonné.

Si des difficultés s'élèvent entre le survivant et le tuteur, au sujet de leurs attributions respectives, il appartient aux tribunaux de les trancher (I).

Cette coexistence de la puissance paternelle et de la tutelle paraît choquante au premier abord , car le survivant des père et mère et le tuteur sont investis de la même mission : celle de gouverner la personne et d'administrer les biens (372, 38-4 et 389); mais il faut observer que la puissance paternelle confère des droits plus étendus que la tutelle ; on signale notamment les différences suivantes :

1° Le droit d'éducation est souverain dans la personne des père et mère, sauf l'intervention du tribunal , eu cas d'abus. — Le tuteur est soumis à la directiou et au contrôle d'un conseil de famille permanent (454).

2° Le père a le droit de correction , soit par voie d'autorité , soit par voie de réquisition (375 et 377) ; la mère elle-même a l'exercice de ce droit sous certaines restrictions (381). — Le tuteur ne peut que soumettre ses sujets de plainte au conseil de famille (468).

3° Le survivant, investi de la puissance paternelle, peut émanciper son enfant par une simple déclaration faite devant le juge de paix. — Le tuteur n'a pas le droit d'émancipation (477 et 478).

4° L'enfant doit^ pour se marier, obtenir le consentement de ses père et mère ou du survivant (148 et suiv.). — Le tuteur n'est point même appelé "a donner son avis; h défaut d'ascendants, il appartient au conseil de famille de prononcer.

5" La puissance paternelle est un droit inhérent h la qualité de père ou de mère ; elle ne peut cesser que dans les cas prévus par la loi pénale (335 C. pén. , :>4 et 25 C. civ.). — Le tuteur peut être exclu ou destitué (art. 427 a 449 C. civ.).

6° Certains attributs de la puissance paternelle sont institués en faveur des père et mère seuls (384). — La tutelle est toute en faveur de l'enfant.

En disant que la puissance paternelle est un \droit, et la tutelle une charge (art. 419), les auteurs se placent sous ce dernier point de vue.

7° Enfin , le père ou le survivant usufruitier légal (384) administre les biens en son nom personnel. — Le tuteur agit toujours, comme mandataire légal, au nom du miueur.

(1) Demolorabe, no» ï93 et suIt : — Poitiers. 15 fOvrier 1811; Bastia, 51 août 1826; Cass., 8 août 1815, Dev. Pal.

298 TITBE 10. — CHAPITRE 2. — SECTIOIV V.

La position du père et celle de la mère comme tuteurs diffèrent sous plusieurs rapports :

1° Les pouvoirs du père survivant ne peuvent être modifiés par la mère; ceux do la mère peuvent être limites parle père (391 et 392).

2o Le père qui se remarie conserve la tutelle sans avoir besoin de remplir aucune formalité. — La mère doit, dans le même cas, se faire maintenir par le conseil de famille; elle est même tenue de faire ses diligences avant le mariage, sous peine de perdre de plein droit la tutelle (395).

3" Le père ne peut refuser la tutelle, à moins qu'il n'ait une cause légitime d'excuse. — La mère peut refuser sans donner de motifs (394).

On applique, du reste, aux père et mère tuteurs toutes les règles de la tutelle ordinaire. (F. toutefois l'article 470. ) — De même que le tuteur datif, ils peuvent être exclus ou destitués dans les cas prévus par la loi (I).

Lorsque le survivant a perdu la tutelle par une cause quelconque, il appartient au conseil de famille de faire choix d'un autre tuteur : en effet, il résulte formellement de l'article 402 que la tutelle légitime des ascendants ne s'ouvre que parla mort des père et mère; hors ce cas, il faut donc nécessairement recourir à la tutelle dative. — Ainsi que nous le verrons , cette solution résulte des termes mêmes de l'article 394.

La loi détermine d'abord le moment où commence la tutelle des père et mère (390). Les articles suivanls concernent spécialement la mère.

Trois cas sont prévus : 1° un conseil a été nommé par le père prédécédé (391 et 392); 2° la mère est enceinte (393); 3" elle veut se remarier (395 et 396).

390 — Après la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle ou civile de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère.'

= Tant que le mariage dure , il n'y a pas tutelle, mais administration légale; après la mort du père ou de la mère, mais seulement alors, la tutelle commence avec toutes les charges et toutes les obligations qu'elle entraîne : elle est déférée de plein droit au survivant des père et mère. — Cette proposition résulte clairement des articles 389 et 390 combinés : il faut se rappeler, h cette occasion , que nous nous sommes principalement appuyé sur ces articles pour décider: l^qu'il n'y a point de tutelle pendant la première période de l'absence (141 et 142); 2^ que, si l'un des époux a encouru la déchéance prononcée par l'article 335 C. pén., l'administration légale ne continue pas moins, bien que les tribunaux aient confié à un tiers la garde et l'éducation de l'enfant : ce tiers agit alors comme mandataire et non comme tuteur.

(1) Riom, 15 avril 1809, Dev. Pal.; Paris, ?4juilict 1835, D., 1855, 2, 155, l'ai.

La tutelle est déférée au survivant des père et mère par la seule force de la loi , lors même qu'il serait mineur : en principe, il est vrai, les mineurs ne peuveiit être tuteurs; mais précisément, l'arlicle 442 C. C, qui proclame cette règle, fait exception pour les père et mère.

En cas d'excuse, d'exclusion ou de destitution du survivant^ il y a lieu, ainsi que nous l'avons déjà dit, a la tutelle dative.

— L'article 390 parle seulement des enfants légitimes : doit-on conclure de là qu'il n'y a point de tutelle légale des enfants naturels? ^r^ Quelques auteurs décident, par argument des articles 158 , 383, 405 et 765 , que les père et mère naturels sont investis de tous les droits relatifs aux intérêts de l'enfant : l'afïection des parents , disent-ils , est toujours la même ; elle offre pour l'enfant les mêmes garanties (1).wj Néanmoins, on admet généralement qu'il ne peut y avoir lieu qu'à ]a tutelle dative, c'est-à-dire, que, s: l'enfant a des Liens personnels, l'auteur de la reconnaissance, quoique investi de certains attributs de la puissance paternelle {voy. art. 383), sera tenu de faire convoquer le conseil de famille pour statuer sur la désignation d'un tuteur. — Remarquons, en effet, que des trois sortes de droits qui découlent de la puissance paternelle , à savoir, le droit d'éducation , l'administration légale et l'usufruit, le premier est le seul qui soit formellement accordé aux père et mère naturels ; la loi se tait sur les deux autres. — Tous les articles compris dans les sections 1 et 2 du chapitre qui nous occupe supposent que les père et mère sont légalement mariés : ainsi l'art, 390 n'attribue la tutelle au survivant des père et mère que dans le cas de dissolution de mariage arrivée par la mort de l'un des époux ; or on ne peut reconnaître une tutelle légitime là où la loi ne l'a pas établie ; il n'y a donc point de lacune à combler. Le droit est exorbitant.—D'ailleurs, les père et mère naturels , à raison de leur conduite antérieure , n'inspirent pas la même contiance que les père et mère légitimes. — Il eût été inconséquent de leur attribuer des droits plus étendus que ceux qui étaient accordés aux époux divorcés; or ces derniers n'avaient pas la tutelle. Au surplus, rarement le conseil fixera son choix sur un autre que le père ou la mère. (Valette sur Proudhon, no 290.) (2).

Au résumé, les père et mère légitimes seuls ont l'administration légale; or la tutelle légitime n'est déférée qu'à ceux qui ont eu cette administration; donc elle ne peut appartenir aux père et mère naturels, puisqu'ils n'en ont pas été investis (3). (^. p. 27G.) — Par une conséquence des mêmes principes, nous déciderons qu'ils neipeuvent nommer à l'enfant de tuteur testamentaire (397); car cette dernière faculté dérive, comme la première, de l'administration légale ('»).

391 — Pourra néanmoins le père nommer à la mère survivante et tutrice un conseil spécial , sans l'avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.

(1) Magnin , n»» 502 et suiv.; Deiv., p. 107, n" l ; Vaz., Mariage, n°^ 478 et suiv.; Chardon , Puissance paterneUe , nos 40 et fuiv. ; — Bruxelles , 6 février ISll , Dev. Pal.; Colmar, 24 mars 1813; Toulouse, 1" septembre 1809 ; Grenoble, 21 juillet 1836, Dev. 1837, 2 , 471 ; D., 37, 2, lî)7; Pal., 37,2, 503.

(2) Dur., n"431, t. 5; Pemolorabe , n°s 26, 29,42, 45; FaTard , y» Tutelle, § 1, n" 5 ; Rolland, »o Enfant naturel , n" 62 ; Merlin , quest., v» Tuteur, $ 4 ; Coin-Delisle , vo Enfant naturel , S S5 , t. 3; — Toulouse, 25 juillet 1S09; Paris, 7 aoiit 1811 ; Amiens, 25 Juillet 1814; Grenoble, 5 août 1819, D8V. Pal.; Agcn, 19 février 1830, Uev., 1832, 2, 58. Pal.

(3) Chardon, p. 67; — Pau , 15 février 1822, Pal. Dev.

(4) Dur., no 431, t. 3; Demolombe, nos 26-29, 42-45.

300 TITKE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION V^.

Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance.

= La tutelle est déférée sans distinction au survivant des père et mère ; toutefois, il existe, dans la position de chacun d'eux , certaines différences, soit quanta l'étendue de leurs pouvoirs, soit quant aux causes d'excuse ou d'exclusion.

Ainsi, tandis que la mère ne peut, dans aucun cas, modifier les droits du père survivant (l) , nous voyons au contraire que le père a la faculté de restreindre ceux de la mère, non quant aux actes de puissance paternelle, mais quant aux actes de tutelle, s'il ne lui reconnaît pas la capacité d'administrer convenablement.

Pourquoi cette différence? La tutelle n'est pour le père qu'une suite de l'administration légale qu'il avait pendant le mariage, administration qui s'étendait à tous les biens présents et avenir de l'enfant, et qui elle-même n'était qu'une conséquence de la puissance paternelle; or, comme la mère n'a jamais eu cette autorité, on conçoit qu'elle n'ait pu en modifier l'exercice. Le droit est demeuré entier au moment de la dissolution du mariage.

Mais la raison voulait qu'on laissât au père, juste appréciateur des difficultés que pourra présenter l'administration, la faculté de prendre quelques garanties dans l'intérêt des enfants au moment où le droit prend naissance dans les mains de la mère.

Assurément, il ne pourrait lui enlever la tutelle, ni même lui adjoindre un coluteur (2), car ce serait porter atteinte aux pouvoirs qu'elle tient de la loi ; d'ailleurs, de semblables mesures seraient injurieuses, et sous ce rapport attentatoires a l'ordre public : mais il est autorisé à placer près d'elle, même sans donner de motifs, "un conseil spécial , soit pour tous les actes relatifs à la tutelle, soit pour certains actes spécialement déterminés.

Ce conseil ne sera pas seulement un simple conseiller, que la mère devra consulter, mais dont elle pourra se dispenser de suivre l'avis; sa liberté d'action est enchaînée: la loi ne se borne pas a dire : la mère ne pourra faire tels actes sans avoir pris l'avis du conseil; elle porte : sans l'avis du conseil , ce qui suppose un accord : c'est le concours, l'assistance du conseil, qu'elle requiert; les actes que la mère ferait malgré lui ou à son insu seraient donc frappés de nullilé(3). — Telle est également la signification donnée au mot fl.ss/.s/««ce, dans les art. 480, 482) 499 et 513. — S'il s'agissait, par exemple, d'un payement 'a faire, le débiteur devrait donc prudemment faire signer la quittance par la femme et parle conseil.

(<) Besançon, la novembre 1807. — Delvincourt, p. 117, no 2, décide néanmoins que la faculté dont il .s'agit appartient également à la mère dans certaines circonstances, par exemple, si l'inronduitc du père est telle qu'elle puisse inspirer une Juste défiance. Mais c'est là faire la loi.

(2) Magnin, t, 1er, |,o 450.

(3) Dcraoloiiibe, nos 99 et suiv; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 287; — Aix, 51 mars 1840, Dev., 1840,2, 203. — roy. cep. Zach., t. 1", p. 272.

DE LA TUTELLE. — AT.T. o91. 301

Observons surtout que ce conseil n'a pas un pouvoir d'action, mais seulement un pouvoir négatif; il peut refuser son concours, mais il ne peut provoquer aucun acte : le droit d'agir n'appartient qu'au tuteur (1).

Le père doit, autant que possible , circonscrire son choix parmi les personnes qui peuvent devenir tutrices. Tel nous paraît être l'esprit de la loi.

Le conseil désigné est-il tenu d'accepter? les articles 401 , 426, 427 etsui\an-(s, lui sont-ils applicables? — Non, évidemment : ces articles ne concernent que le tuteur et le subrogé tuteur; or, le conseil n'est en réalité (]u'un mandataire; nul doute qu'il pourrait même se dégager après avoir accepté. (Arg. des articles 2003 et 2007; Demolombe, n°' 8(iet87.)

Il est bien entendu que la nomination d'un conseil ne dispense pas la mère d'observer les formalités et conditions qui lui sont imposées comme tutrice; car le père s'est proposé, par cette nomination, d'augmenter les sûretés et non de les diminuer : ainsi , un subrogé tuteur doit toujours être nommé ; l'autorisation du conseil de famille, dans les cas où elle est requise , ne doit pas moins être obtenue, etc.

Il faut remarquer, en outre, que le concours du conseil ne dégage pas la mère de la responsabilité qui pèse sur elle ; car tout ce qu'elle fait, elle le fait volontairement; le conseil ne lui impose pas l'obligation d'agir : sans doute on sera moins rigoureux dans l'apprécialion des fautes; mais enlin elle n'en supportera pas moins les conséquences (2).

Les fonctions du conseil cessent nécessairement en même temps que celles de la mère , c'est-à-dire, par la majorité ou l'émancipation du mineur; par le décès, par la révocation ou parla destitution de la mère. — Si un nouveau tuteur est nommé, ce tuteur n'est pas soumis a la même assistance.

Elles peuvent cesser même avant la tutelle , par la mort du conseil , par sa démission (2003 et 2007), par sa révocation, que le conseil de famille peut prononcer, etc. Danscesdivers cas, il n'y a pas lieu de le remplacer; il s'agit d'une mission toute personnelle et de conHance, qui ne peut émaner que du père. — La mère exerce alors sans entraves les pouvoirs attachés à sa qualité de tutrice, à moins que le père n'ait désigné, dans la prévoyance de ce cas, un second conseil; faculté dont il jouit, puisqu'elle ne lui est pas interdite (3).

Mais il ne pourrait conférer à plusieurs des pouvoirs simultanés; car la difficulté d'obîenir leur concours entraverait à chaque instant la gestion; d'ailleurs l'urgence peut être telle, que tout retard devieik drait fatal , et l'expérience nous apprend que le succès d'une affaire dépend souvent d'une détermination prompte. — Au surplus , le texte

(1) Bruxelles, 21 mai 180C; Douai, 17 janTicr 18^0, Dev. Pal.;— Rolland de Villargue, »" Conseil de tutelle, n» 28; Magnln, no» 41 et 450.

(2) Demolombe, n" 06; Delv., p. 10, n» 4; D., Tutelle, ch. 2, secl. !■■•; — Paris, 4 janvier 18Î3, Dev. Pal.

(3) Dur., no421;Zacli., t. 1", p. 273; Magnin, t. 1", no451; Dcmoloiubc, n"' 103 et suit.

302 TITEE 10. — CHAPITBE 2.— SECTION 1'^.

n'aulorise que la nomination d'une seule personne : le mot conseil ne signifie pas comité consultatif. [Voy. les articles 391 . 399 et 513.) Si la loi entendait pailer d'une assemblée, elle prendraifsoin de déterminer le nombre des membres qiii doivent la composer. (Demolombe , no 89.)

Dans tout ce qui précède, nous avons supposé qu'il s"agitdela tutelle, c'est-à-dire, de l'administration des biens : pour ce qui regarde la personne , le père ne peut soumettre la mère à aucune direction , ni même restreindre l'exercice de ses pouvoirs; car elle agit alors comme investie de la puissance paternelle , autorité sacrée a ce point, qu'il faut, pour en détruire l'effet, une condamnation pénale. (Art. .335 G. pén.; arg. de l'article 1388.) — Ainsi, la mère ne serait pas tenue de consulter le conseil pour user du droitde correction , pour consentir au mariage deses enlauts, pour les émanciper , etc. (Touiller, n" 1097.)

— Les actes faits par la mère tutrice, sans l'aveu du conseil, sont-ils annulables à l'égard des tiers ?v.» Point de question si les tiers ont connu l'incapacité de la mère j mais quid, s'ils ont ignoré la nomination du conseil? Par exemple, im père avait interdit à la mère de recevoir un capital mobilier sans être assistée d'un conseil; le débiteur, ignorant cette prohibition, a payé entre les mains de la mère ; l'argent se trouve dissipé : le débiteur sera-t-il libéré? wPour l'affirmative, on raisonne ainsi : autrefois l'obligation imposée au tuteur, de prendre l'avis d'un conseil de tutelle , était concentrée entre le tuteur et les mineurs eux-mêmes ; elle avait pour seul effet de rendre le tuteur personnellement responsable envers le mineur (i). — Faire peser sur les tiers cette responsabilité, ce serait leur tendre un piège, car la nomination du conseil ne re(;oit aucune publicité; elle se trouve consignée, soit dans un testament, soit dans un acte reçu par le juge de paix ou par un notaire. — Le payement a été fait de bonne foi , puisque la mère trouvait dans son titre de tutrice qualité pour recevoir (460) : la règle générale de l'article l'J40 exerce donc ici son empire. — Mieux vaut déclarer valables les actes dont il s'agit , en réservant à l'enfant un recours contre sa mère lorsqu'il sera parvenu à sa majorité. — On suppose, bien entendu, que ces actes sont de la nature de ceux que la mère a pu faire seule; autrement, la bonne foi ne pourrait exister (2). \aj Quoi qu'il en soit, l'opinion contraire paraît mieux fondée : en principe, on doit déclarer annulables les actes faits par la mère sans l'assistance du conseil , car elle n'a point qualité pour agir seule ; sauf ensuite aux tiers à prouver leur bonne foi , c'est-à-dire, qu'ils n'ont pu connaître la nomination du conseil. S'il en était autrement, cette nomination ne serait qu'un moyen illusoire de protection pour le mineur : sans doute, il aurait son recours en dommages-intérêts contre la mère ; mais il peut arriver qu'elle soit insolvable; — d'ailleurs ce serait en quelque sorte accorder à l'enfant un recours contre lui-même, puisqu'il est héritier présomptif de sa mère. — Nous le répétons, il s'agit d'une question de bonne foi ; les juges doivent la résoudre eu égard aux circonstances. — La nullité résultant du défaut d'assistance du conseil est relative ; l'enfant seul peut la proposer. (Arg. de l'art. 1125.) (3).

Si la mère et le cbnseil sont d'avis différents , est-ce à dire que l'acte ne sera

(1) Merlin, Quest., v» Tuteur, § {".

(2) Uclv., p. 107, no 4; Valette sur Proudlion, t. 2, p. 288; FaTard, Rcp., t* Conseil de tutelle, no 24.

(3) Demolombe, n" 93 etsuiv.; — Aix, 31 mars 1840, Dev., 1840, 2, 503; Turin, 25 juin 1810 Dcv. Pal.

pas fait? wi Ce serait souvent rendre l'enfant victime de la mauvaise volonté du conseil ou d'une opinion déraisonnable : il faut alors recourir à l'autorité supérieure pour faire prononcer entre la mère et le conseil , et cette autorité sera tout naturellement le conseil de famille. C'est ainsi qu'on procède lorsque le conseil judiciaire d'un prodigue refuse son assistance.— Nous ne pensons pas que la mère doive saisir le tribunal , opinion émise par Chardon, Puiss. tut. , no n. ( Demolombe, no' 95 et suiv.; Valette sur Proudhon , 1. 2, p. 287;— Orléans, l5mai 1847, Dev., 1847, 2, 667.)

On peut même prétendre que la mère n'a pas besoin de l'avis de son conseil, lorsqu'il s'agit de l'administration de biens dont elle a la jouissance ; car elle exerce alors un attribut de l'autorité paternelle, un droit qui lui est propre (505). (Demolombe, no 96.)

Le conseil est-il responsable de ses avis?<w On ne peut, disent quelques personnes, exiger de lui plus de soins qu'il n'en donne à ses propres affaires; il n'est pas comptable; par conséquent sa responsabilité ne commence que si le dol est prouvé : Consilii non fraudulenti nidla est abligatio (1). i^/ On répond que le mandataire est tenu , non-seulement de son dol , mais encore de sa faute ( 991 et 1992) ; or, il y aurait faute, s'il avait compromis les intérêts du mineur , soit par sa négligence, soit par uue absence totale d'examen , soit par un refus obstiné , que ne justilierait pas la raison. — La règle Consilii non fraudulenti s'applique seulement à celui qui donne un conseil ofTicieux : ici le concours du conseil est nécessaire (2).

S'il arrive que la mère se remarie et qu'elle soit maintenue dans la tutelle, le conseil conserve-t-il ses fonctions? \rj Aucun texte ne déclare le contraire (396) : la nomination du conseil a pour but d'augmenter les garanties du mineur, et non de les diminuer. (Demolombe, no 101.)

392 — Cette nomination de conseil ne pourra être faite que de l'une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté;

2*^ Par une déclaration faite ou devant le juge de paix, assisté de son greffier, ou devant notaires.

= Cet article est conçu en termes restriclifs : la nomination du conseil ne peut être faite que de l'une des manier es qu'il indique.

On observe que les mots : acte de dernière volonté, ne rendent point parfaitement la pensée du législateur; ces mots : fait en forme de testament, eussent été plus convenables. En effet, pour la validité de celte nomination, il n'est pas nécessaire que l'acte testamentaire contienne une disposition de biens, [f. pour la forme des testaments , les articles 969 et suiv.)

La déclaration doit être faite soit devant le juge de paix assisté de son greffier, soit devant notaires : tous autres officiers publics seraient incompétents. — Cette déclaration ne pourrait valablement résulter d'un acte privé , à moins que l'acte ne fût conçu dans la forme testamentaire (970J.

De même qu'il dépend du père de révoquer, jusqu'au dernier instant

(1) Delv., p. 107, no 4; D., Tutelle, ch. 2, sect. U'.

(2) DemolOBibe, n" 102; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 288; Zach., p. 273, t. i".

de sa vie , son testament, de même il a la'Jaculté de révoquer la nomination qu'il a laite.

Demolombe décide que la révocation doit jiécessairement avoir lieu dans la même forme que la nomination ; il invoque le texte de l'article 1035 : mais ce texte nous semble décider précisément le contraire; en effet, les testaments et les actes publics ont sous ce rapport un égal degré de force , puisqu'ils sont placés sur la môme ligne par l'art. 392; peu importe, dès lors, que le père ait employé Tune ou l'autre forme.

— Quel est le juge de paix compétent? vj Celui du domicile de la femme survivante, seloa Zach., t. 1er, p. 205 et 272 : l'article 392, dit cet auteur, porte : devant le juge de paix ; il n'est pas dit : devant un juge de paix. — D'ailleurs, comme la tutelle doit s'ouvrir au lieu du domicile, il est convenable que la nomination du conseil soit faite dans ce lieu.w Que déciderons-nous.^ Le projet contenait un article ainsi conçu : « Le survivant des père et mère ne peut clioisir un tuteur que par acte de dernière volonté, ou par déclaration faite soit devant le juge de paix de son domicile , soit devant un notaire en présence de témoins. » (Art. 16.) La section du tribunal proposa de substituer aux mots : le juge de paix, ceuxci : UN juge de paix (Fenet, t. 2, p. 72 ; Locré , Législ., t. 7, p. 21(5) , aQu de ne pas conférer d'attribution exclusive au juge de paix du domicile. -«-Rien dans la discussion n'atteste que cette doctrine ait prévalu; cependant, elle nous semble rationnelle : si la nomination peut avoir lieu devant un notaire quelconque , pourquoi restreindrait-o« la compétence exclusive au juge de paix du domicile? (Touiller, no 10!)7; Demolombe, n» 83.)

393 — Si , lors du décès du mari , la femme est enceinte , il sera nommé un curateur au ventre par le conseil de famille.

A la naissance de l'enfant, la mère en deviendra tutrice, et le curateur en sera de plein droit le subrogé tuteur.

= F.a tutelle, avons-nous dit , commence à l'instant où le mariage se dissout par le prédécès de l'un des époux : mais il faut observer qu'OH ne donne de tuteur qu'à l'enfant déjh né : Venlri tutor à magistratibus populi romani dari non potest. — Cependant, il est indispensable de pourvoir à la conservation des biens que lenlant pourra être appelé a recueillir, et de prendre certaines mesures pour garantir ses droits, s'il naîc viable , ou ceux des personnes qui viendront à son défaut.

Or, un double danger se présente : d'une part, on a lieu de craindre que la mère ne fasse disparaître l'enfant dont elle est enceinte, par exemple, aûn de conserver intactes les libéralités qu'elle aura reçues de son mari. — D'un autre côté, ou conçoit que la veuve pourrait avoir intérêt a supposer une grossesse ou un accouchement, aliu de conserver, "a l'exclusion des héritiers de son mari, la jouissance des biens héréditaires, et de se réserver, pour l'éventualité du prédécès de son enfant, la quotité qui lui sera légalement attribuée dans ,sa succcession (746).

Quel parti prendre? Le conseil de famille nomme un curateur au ventre : celle expression énergique a passé du droit romain dans noire

ancienne jurisprudence; le conseil d'État l'a maintenue, malgré les observations du tribunat : elle indique clairement que le curateur n'est pas un représentant de l'enfant à naître, mais un surveillant, un gardien , qu'il a pour mission d'empêcher la supposition ou la suppression de part, et de veiller à la conservation des biens qui pourront être dévolus "a l'enfant.

Comment constater la grossesse? A Rome , il était d'usage de recourir à une visite des hommes de l'art ( inspiciendo ventre custodiendoqiœ parlu; I. 2 5, t. 4); nos mœurs veulent qu'on s'en rapporte à la veuve lorsqu'elle se déclare enceinte. (Aix, 19 mars 1807; Dev. Pal.)

Est-ce "a dire que la nomination d'un curateur au ventre ne puisse avoir lieu qu'autant que la femme avoue sa grossesse? Une semblable doctrine serait contraire au texte et à l'esprit de la loi : au texte , car il n'exige point cet aven; — à la pensée du législateur ,cav\e curateur n'est pas nommé dans l'intérêt de la veuve, mais dans celui de l'enfant et des parents du mari (1). — Dès lors, on doit reconnaître 'a toutt partie intéressée qualité pour provoquer cette mesure , lorsque des motifs graves donnent lieu de soupçonner qu'elle veut dissimuler son état ou qu'elle n'est pas enceinte.

Dans ce dernier cas, nous ne voyous pas ce qui s'opposerait à ce qu'on eût recours à des hommes de l'art ; mais alors une autorisation du tribunal serait nécessaire, et le tribunal ne raccorderait que si de fortes présomptions de fraude s'élevaient (Demolombe, u» 60) ; — bien plus, le juge de paix pourrait convoquer d'offlce le conseil de famille (2).

Le curateur au ventre , avons-nous dit , a pour mission :

1» De veiller à ce qu'il n'y ait ni supposition ni suppression de part, c'est-à-dire, à ce que la mèpe ne présente pas comme sien un cnfast qui lui serait étranger, ou ne fasse pas disparaître celui dont elle serait accouchée. — Il est bien entendu que le curateur doit exercer cette surveillance avec toute la réserve que réclame le caractère honorable de la personne qui en est l'objet; qu'il doit se borner à des visites de politesse et à prendre des renseignements. Nous croyons toutefois qa'il est tenu d'assister à l'accouchement (3).

2" D'administrer les biens dévolus provisoirement à l'enfant; par conséquent, il doit en prendre possession —lia nature et l'étendue de ses pouvoirs sont déterminées par le but même de sa mission : sirapU séquestre , il est tenu de faire des actes conservatoires ; au delà de cette limite, il est sans qualité : ainsi donc, le curateur doit requérir l'apposition des scellés, faire procédera l'inventaire (4), prendre des mesures pour empêcher les soustractions et les détournements, recouvrer les capitaux, donner quittances, former des oppositions, interrompre les prescriptions qui tout sur le point de s'accomplir ^ etc. — Mais il

(1) Oemolombe, n» 6Î. foy. ce^). Zach., t. l-^r, p. îâO.

(2) Merlin, Rép., v" Curateur, 5 &; Magniii, t. 1", n» S8G; Dcmolombe, n" 63.

(3) .Magnin, no 588; Ueiiiolombe, n" 58.

(*] Deujolomfie, no 75. — f-'oij. cep. Besançon, 14 mai 18IO, Dev. Pal.

306 TITRE iO. — CHAPITEE 2. — SECTION l'^*'.

excéderait les bornes de son mandat, s'il faisait des actes susceptibles d'être différés sans inconvénient; par exemple, s'il passait des baux. Toutefois, il serait bien rigoureux d'annuler un bail consenti à des COQdilions convenables, surtout si les tiers avaient été de bonne foi (1). — En un mot, l'expression administrei' esl employée, dans l'article 393, stricto sensu : les actes non commandés par l'urgence nécessiteraient l'intervention du conseil de famille et l'observation des formalités prescrites pour le cas de tutelle. (Demolombe , n" 54.)

Puisque le curateur au ventre n'est pas tuteur, il est clair que ses biens ne sont pas frappés d'iiypothèque légale (2121).

A la naissance de l'enfant, le curateur au ventre devient de plein droit subrogé tuteur; de ce principe résultent les conséquences suivantes :

1° Le curateur doit être nommé par le conseil de famille (Zi22) ; autrement, l'harmonie des règles de la tutelle serait troublée;

2° Il doit être choisi parmi les parents de la ligne paternelle; — a défaut de parents , le conseil choisira un ami de la famille ;

3" La mère ne doit pas concourir à cette renonciation , puisqu'elle sera elle-même tutrice si l'enfant naît viable (393, 394; arg. des articles 423 et 426;)

4" L'acceptation de cette charge est obligatoire (arg. de l'art. 426).

Il va de soi que le curateur au ventre devra, comme tout administrateur, rendre compte de sa gestion (469, 813, 1993, etc., C. civ.)soit aux héritiers du mari , si l'enfant ne naît pas viable, ou s'il vient au monde 300 jours aprèscelui deladissolution du mariage; soit a la mère, devenue tutrice légale, si l'enfant naît viable avant l'expiration du 300" jour.

— Doit-on nommer un curateur au ventre , s'il existe, lors du décès du mari , des enfants vivants, majeurs ou mineurs, émancipés ou non émancipés ? va» Quelques auteurs se prononcent d'une manière absolue pour la négative : si les enfants sont majeurs, disent-ils, l'enfant conçu ne court aucun danger, puisque ses frères prendront possession des biens et veilleront aux intérêts communs, sauf à laisser tout partage en suspens jusqu'à l'accouchement de la mère; g'ils sont mineurs, les mesures qu'il faudra prendre à leur égard profiteront à l'enfant posthume. (Dur., no 429.)

Cette doctrine est admissible lorsque les enfants sont majeurs ou mineurs émancipés ; on conçoit que la mère puisse avoir intérêt à simuler une grossesse, afin d'obtenir, par l'intermédiaire d'un enfant supposé, l'usufruit légal d'unepartie des biens héréditaires, au préjudice des autres héritiers : sous ce premier rapport, la nomination d'un surveillant est indispensable ; d'un autre côté, cette mesure est nécessitée par l'intérêt de l'enfant à naître; car on a lieu de craindre des soustractions , des recels et des collusions frauduleuses. — Mais lorsque les enfants sont mineurs non émancipés , la position n'est plus la même : le projet contenait un article ainsi conçu : « Quand il existera d'autres enfants, le subrogé » tuteur remplira en même temps les fonctions de curateur au ventre. » (Locré, Législ.,t. 7, p. 159.) Cet article a été supprimé sans doute; mais que conclure de

(>) Touiller, t. 2, no 100; Dur., n" 430; nemnlonibe, n" bô.

îà? s'ensuit-il que le législateur ait entendu soumettre l'hypothèse qui nous occupe à l'article 393, et faire de cet article une règle absolue ■!) PNous ne pouvons le croire : où serait pour la mère l'intérêt d'une supposition de part? où serait le danger pour l'enfant posthume? La mère n'a-t-el!e point , par ses enfants existants, la jouissance légale de tons les biens laissés par son mari? Assurément elle pourrait, au moyen d'une supposition de part, prolonger sa jouissance sur les biens qui seront dévolus à cet enfant par l'effet du partage ; mais on ne saurait supposer que la loi ait pressenti une semblable machination. — D'un autre côté, les intérêts de l'enfant posthume et ceux des héritiers du mari sont parfaitement garantis : il y a un tuteur : c'est la mère , ou une autre personne ; un subrogé tuteur, un conseil de famille organisé : quelles plus grandes sûretés peut-on désirer? — Ajoutons que l'administration d'une masse de biens encore indivise ne peut être scindée sans de graves inconvénients. — Mais pourquoi chercher en dehors du texte des raisons de décider? Ces mots : à la naissance de l'enfant , le curateur au ventre sera de plein droit subrogé tuteur , supposent évidemment qu'on ne se trouve point dans le cas de tutelle. Or, telle n'est point notre hypothèse j nous supposons au contraire qu'il y a des enfants mineurs non émancipés. — Quant à la suppression de l'art. 6 du projet, elle est insignifiante : tout ce que l'on peut en conclure, c'est que l'article a été jugé inutile. — Au résumé, nous admettons qu'il faut nommer un curateur au ventre, bien qu'il y ait des enfants existants , majeurs ou mineurs émancipés; mais que cette nomination ne doit pas avoir lieu lorsque les enfants sont mineurs non émancipés (2).

Une autre question s'élève. Nous avons admis qu'il y a lieu de nommer un curateur au ventre lorsque les enfants existants sont majeurs ou mineurs émancipés:mais à qui appartiendra l'administration des bienspii-^On ne pourrait, sans de graves inconvénients , scinder l'administration d'une masse de biens encore indivise : dans cet état de choses , obligé d'opter entre le curateur et les héritiers, il est rationnel de donner la préférence à ces derniers, sauf au curateur à intervenir dans l'intérêt des enfants à naître , s'il le croit nécessaire. (Deraolombe,

394 — La mère n'est point tenue d'accepter la tutelle ; î)éanmoins, et en cas qu'elle la refuse, elle devra en remplir les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur.

= La tutelle est une charge qu'on ne peut refuser sans excuse légitime : telle est la rèj-le générale (427 et suiv.).

Mais cette règle souffre exception en faveur de la mère : le législateur a considéré qu'elle n'est relevée de l'incapacité qui frappe les femmes en général (444) que par égard pour son caractère, et qu'il eût été contradictoire de lui imposer un fardeau qu'elle peut trouver au-dessus de ses forces.

Par suite des mêmes principes, ou admet, en doctrine et en jurisprudence, qu'elle n'est pas tenue de faire connaître la cause de son refus. — D'ailleurs, la loi ne lui impose pas cette obligation.

Mais une question qui était vivement débattue autrefois , et que plu-

^1; Magnin, t. !«■■, ihid., et D., ibid.

(2) Deraolombe, n"« 70 etsuiv.; Dclv,, p. 105, a" I;Zach., t. 1='', p. 270; Magnin, n"' b9î et 6uiï., l. 2; L)., Tutelle, chay. 2, sect. l"""-.

308 TITRE 10. — CHAPITRE 2. — SECTIOIS' 1"^^.

sieurs auteurs élèvent eucore de nos jours, se présente ici : après avoir accepté, la mère est-elle admise à se démettre? Au premier abord , on ne voit pas de raison pour lui interdire cette faculté: il peut arrivçr, en effet , qu'éclairée par l'expérience, et juste appréciateur de sa faiblesse , elle se reconnaisse incapable (1).— Quoi qu'il en soit, nous pensons qu'elle doit rester en charge; qu'elle s'est volontairement privée, par son acceptation imprudente, du bénéOce de la loi. Ces termes de l'article 394 : « La mère n'est point teiiiie cTaccepter la tutelle, » supposent évidemment une acceptation abinitio : elle pouvait refuser sans doute, mais aucun texte ne l'autorise à revenir sur sa détermination. En acceptant, elle s'est volontiiirement placée sous l'empire de la règle commune; si des causes légitimes d'excuse lui sont survenues depuis (438 et 4â9), le conseil de famille les appréciera. — De tout temps, nos lois ont vu avec défaveur les changements de tuteur; car ils sont dispendieux et entraînent des modiBcations dans le système d'administration, ce qui présente souvent de graves inconvénients. Il s'agit ici d'une exception introduite en faveurde la femme; or les exceptions doivent se renfermer dans leurs termes (2).

Au reste, le conseil de famille jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour l'appréciation des excuses : il admettra , sans aucun doute, celle présentée par la mère, si elle est fondée sur un motif raisonnable; mais aloBS l'admission de l'excuse ne sera pour lui que facultative, tandis qu'elle est obligatoire dans le cas prévu par notre article (3}.

La mère peut accepter soit expressément , en prenant la qualité de. tutrice dans un acte relatif a la tutelle ; par exemple, dans un inventaire;— soil tacUerneîit, en faisant un acleque le tuteurseul a le droitde faire: par exemple, si elle provoque la nomination d'un subrogé tuteur (421 et 423).— L'acceptation pourrait même résulter de ce qu'un temps plus ou moins long se serait écoulé depuis la mort du père, sans qu'elle eût élevé de réclamations : le tribunal est appréciateur des circonstances; — l'intérêtdu mineur exige que des mesures définitives soient promptement prises, quant à la tutelle; que l'incertitude où l'on peut se trouver sur les intentions de la mère soit promptemeni levée.

Comme il importe que les biens ne restent pas "a l'abandon pendant le délai qu'entraîne la nomination d'un nouveau tuteur, la mère est tenue de les administrer jusqu'à ce que le conseil de famille se soit prononcé; — sa position, sous ce rapport , est semblable à celle des héritiers du tuteur décédé (419) : puisque cet intérim n'est pas une tutelle, % faut admettre que ses biens n'auront pas été frappés un seul instant d'hypothèque légale (2121).

L'acceptation tacite ne résulterait pas de ce que la mère aurait

i[] Ma"nin, t. i". n'' 454; — î.iiiiopi-';. 17 mai ISOS, Pal. Upt.; l'ari";, Î4 juillet 18S5, De»., 1835. 2. 195, Pal.; Bourges. 15 avril i85o.

(«) Demolonibc, n"» 110 et suit.; Dur., a" 425; Valette sur Proudhon, t. l, p. t89; Locré »Br l'article 4î4;Z.acl)., p. 205.

(ô) Pari5,î4jiimet 1855, DcT.,lS.5r), 8, 403; D., p. 55,2, 156, Pal.

fait des actes commandés par l'urgence ; cet effet n'est attaché qu'à ceux qui auraient pu être différés.

Le refus de la mère ne fait point passer la tutelle aux ascendants: k loi ne défère la tutelle que dans deux cas : 1" à la dissolution du mariage arrivée parle prédécès de l'un des époux; 2° à la mort d'un tuteur légitime. —L'excuse, l'exclusion ou la destiluliou donnent toujours lieu à la tutelle dalive (402 et 405).

— La mère peut-elle, sans encourir de déchéance , recevoir un capital et donner quittance ?w En lui imposant le devoir de remplir par intérim les fonctions de tutrice, l'article 394 lui confère implicitement qualité pour faire des actes de cette nature, puisqu'ils sont conservatoires. — Toutefois, par cela seul qu'il peut y avoir doute , elle agira prudemment en déclarant qu'elle n'administre que provisoirement. — Peut-être même le débiteur fera-t-il bien d'attendre , pour se libérer, qu'un tuteur définitif ait été nommé. (Demolombe, no» 109 et suiv.)

395 — SI la mère tutrice Teut se remarier, elle devra, avant l'acte de mariage , convoquer le conseil de famille , qui décidera si la tutelle doit lui être conservée.

A défaut de cette convocation, elle perdra la tutelle de plein droit; et son nouveau mari sera solidairement respon- .sable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée.

= Le père qui se remarie devient le chef du nouveau ménage; ce sera toujours lui qui administrera la tutelle : on lui aurait donc , à lorl, imposé le devoir de faire convoquer le conseil de famille pour délibérer sur sou maintien ou sur son remplacement.

Mais la mère, en contraclanl un nouveau mariage, change de position : elle passe sous la puissance d'un second mari ; ce ne sera plus elle , ce sera désormais son nouvel époux qui gouvernera la famille et qui administrera les biens : il importe, dès lors, que le conseil de famille apprécie la moralité, la capacité, le caractère, les qualités diverses du futur beau-père, les avantages et les inconvénients qui résulteront pour l'enfant de ce nouvel état de choses.

Or, deux hypothèses peuvent se présenter :

1° La mère n'a pas convoqué, c'est-à-dire, fait convoquer le conseil de famille (nous verrons, en effet, que le juge de paix seul peut faire cette convocation);

2° Le conseil de famille, dûment convoqué, l'a maintenue dans la tutelle ;

Cette dernière hypothèse est réglée par l'article 396 : la première «eule doit nous occuper en ce moment.

La mère qui se remarie sans avoir fait statuer par le conseil de famille sur son maintien ou sur son remplacement, perd la tutelle de plein droit, c'est-a-dire, sans qu'il soit besoin de prononcer sa destitution.

310 TITEE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION l'^*.

Toutefois, quoique déchue, elle conserve de fait radministration jusqu'à ce que le conseil de famille ait statué.

De ces principes, nous déduirons le conséquences suivantes :

En ce qui concerne la ynère , elle doit faire tous les actes que réclame l'urgence: par exemple, renouveler des inscriptions; interrompre les prescriptions qui sont sur le point de s'accomplir ; former des oppositions, etc. (1) ; bien plus, elle répondrait des suites de sa négligence (I372elarg. des articles 394 et 419) (2): la disposition finale de l'art. 395 ne laisse aucun doute à cet égard.

Mais elle n'a point qualité pour imposer au mineur des obligations, bien qu'elle puisse obliger les tiers envers lui: c'est-a-dire que la nullité du contrat est purement relative; que le mineur seul peut s'en prévaloir : seulement , s'il use de ce bénéfice, les tiers auront un recours en dommages-intérêts contre la mère, en cas de fraude commise à leur égard. Quant au mineur, il n'a rien à se reprocher; eux, au contraire , ont à s'imputer une imprudente sécurité (3).-

Il y a plus, les payements faits entre les mains de la mère sont nuls , nonobstant la bonne foi du débiteur ; car elle n'avait plus qualité pour recevoir: mais ils sont admis à prouver que le mineur en a profilé (1239).

Rien ne s'oppose, du reste, h ce que la mère soit appelée de nouveau à la tutelle; car elle n'a été ni exclue ni destituée (444 et 445), mais seulement frappée de déchéance ,h raison de l'omission d'une formalité prescrite dans le but unique d'appeler l'attention du conseil de famille sur les conséquences que pourra entraîner, relativement aux intérêts du mineur, le fait du nouveau mariage : cela est tellement vrai , qu'elle deviendra tutrice légale des enfants de son deuxième lit, si son nouveau mari vient à prédccéder ; donc, elle n'est point incapable d'être tutrice.— Le doute, a cet égard, est d'autant moins permis, que l'article 12 du projet primitif , qui prononçait cette incapacité, a été supprimé (Fenet, t. 10 , p. 572) (4).

Si le conseil de famille fixe son choix sur la mère, la tutelle ne sera plus légitime (399), mais dative. De là nous concluons : l" qu'il pourra, en vertu des articles 405 et suivants, régler les conditions de cette administration (5);— 2° que la mère sera déchue du droit, ainsi que nous le verrons (arl. 399), de donner à ses enfants un tuteur testamentaire.

A quel titre la mère déchue de la tutelle conserve-t-elle l'adminis-

(1) Demoloicbe, n» 123; —Limoges, 17 juillet 1822. Dev. Pal.

(2j Ueiuolombe, ii" 122; — Cass., 2S mai 1825, Uev. l'ai.

(3j Dur., 11° 42G; DtuioloiuLe, ibid.; — Turin. 25 juillet 1810; Cas»., 28 mai 1825, Uev. Pal.

(4) IJou.oloiubc, n° 150; Dur., ii" 427; Zacli., p. 248; Uelv., p. 429, n° 8; Chardon, l'ui^saoce paternelle, p. 58; — Roueu. 8 août 1827; l'an 30 juillet 1807; Bruxelles, 30 mai 1810 ; Metz, 20 avril 1820, Der. Pal.

(5) Delv., t. 1"", p. 271; Dur., n» 427; MalleTille, p. 41 2; Chardon, Pulss. tut., no 23; — Metz, 20 avril 18iU ; IMu 20 juillet 1807. l'ai. Dev. ^oy. cep. Magnin , n"' 457 et 455; Grenoble, 2* juillet 1832, Dev., 53,2, 76, Pal.; Agcn, 14 décembre 1S50, Dev., 1851,2, 2'Jl; D., p. 31,2, 130, J'ai,; Ruiieu , S août 1827.

tration des biens? Ces mots qui terminent l'article 39.5 : so7i nouveau mari sera solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée, nous paraissent trancher cette difficulté : il résulte clairement de ce texte que la mère conserve la gestion prof ?</ore. — Sa position a le plus grand rapport avec celle du tuleurqui s'esl pourvu devant le tribunal contre la délibération du conseil de famille qui a rejeté ses excuses (440).

Par suite, nous déciderons que les biens de la mère continuent d'être frappés d'hypothèque légale, même pour les faits de gestion postérieurs à la déchéance.— On nous opposera que les hypothèques légales sont de droit étroit !21 15) ; que ceile du mineur est restreinte aux biens du taleur proprement dit (2121) : mais comment admettre que le législateur ait entendu priver le mineur de cette garantie, au moment où il court les plus graves dangers? Pour que l'hypolhèijue cessât, il faudrait que la mère fût régulièrement déchargée dejla tutelle : or, elle s'est constituée volontairement en faute , ce qui n'est pas un titre a l'indulgence.

Voyez dans quelle position bizarre nous jetterait ce système : s'il arrivait que la mère déchue de la tutelle légitime fût nommée par le conseil de famille, il faudrait admettre que^ dans l'intervalle de la déchéance à la nomination, le mineur aura été privé néanmoins de toutes garanties-, que la protection dont la loi ne cesse pas un seul instant do l'entourer aura été rendue vaine par le fait de sa mère.

Signaler de tels résultats^ c'est, selon nous, démontrer suffisamment l'erreur (1).

Passons maintenant aux effets de la déchéance encourue par la veuve remariée, en ce qui concerne son nouveau mari. — L'article 395 le déclare solidairement (2) responsable (ajoutons , même par corps) (3) de toutes \es suites de la tutelle que la mère aura indûment conservée : quelle a été la pensée du législateur?

Il a considéré : 1* qu'en ne veillant pas à ce que le conseil de famille soit convoqué, le mari s'est rendu complice de la faute commise par la femme ;

2" Qu'en fait , c'est lui, en définitive, qui a géré les biens;

3» Que cette inaction révèle en quelque sorte un concert frauduleux pour dépouiller les enfants du premier lit.

Remarquez ces mots . les suites de la tutelle indûment conservée : ils comprennent, dans leur généralité, non-seulement les faits de gestion , mais encore le défaut de gestion (4); — non-seulement, selon

(1) Troplong, Hyp.. t. 2, no 4î6; Valette sur Proudhon, t. 2. p. 289. n» 6; Zacli., t. 5, p. 248; Grenier, Hyp., t. le', no 2S0; Ueniulouibe. n" li4 ; — Cas.s., lo décembre 1825, D., 1R26, 1, 5; Colmar, 25 janvier 1832. Dct. Pal.

(2) C'est-à-dire qu'on peut le forcer à payer seul lous les douituagcs-iatérêts dus au mineur, sauf, bien eulendii, son recours contre la femme (1200); car, parripport à clic, leraarl n'est que caution.

(3) Chardon, n» i'à; — Cass., 12 août 182S, Dev. P.il.

(4) Locré, I.cgisl., t. 7, p. 101, n" o; Grenier, llyp., t. !<:', n" 280; Dur., n" 426; Delv. sur l'art. 559.

312 TITRE 10. — CHAPITRE 2. — SECTIOX Ir*".

nous, les faits de tutelle postérieurs au mariage, mais encore les faits antérieurs. ( Voyez toutefois les questions. )

Nous verrons que la position est toute différente, lorsque la veuve a fait convoquer le conseil de famille avant de contracter de nouveaux liens : en ce cas, le maricotuteur n'est tenu que des faits postérieurs à son mariage (396),

La responsabilité solidaire prononcée contre le mari a lieu sous quelque régime que le mariage ait été contracté, fût-ce même sous celui de la séparation de biens ; car c'est toujours lui qui a géré.

Rappelons ici : 1" que la tutelle des ascendants ne commence qu'au décès des père et mère : ainsi, la déchéance prononcée par l'article 395 ne peut donner lieu qu'a la tutelle dative (!02)(l);

2° Qu'en se remariant, la mère perd l'usufruit légal des biens de ses enfants, qu'elle ait été maintenue dans la tutelle (384), ou qu'on l'ait remplacée;

3° Que la mère, privée de la tutelle par l'effet de son nouveau mariage , conserve néanmoins tous les attributs de la puissance paternelle, et, par conséquent, les droits de garde et d'éducation, k moins que le conseil de famille n'en ait décidé autrement (2); décision qui ne peut être prise que dans des circonstances graves (v. p. 242 et 244). — Par exemple, son consentement est toujours indispensable pour le mariage de ses enfants (460) ; elle seule peut les émanciper (477), etc. (8).

Dans le cas de l'art. 395, si le conseil de famille confère la tutelle à la mère , doit-il nécessairement nommer le nouveau mari cotuteur?La difficulté vient de ce qu'on ne se trouve plus dans les termes de l'article 396, qui oblige le conseil de famille à nommer le second mari cotuleur; néanmoins, rendons-nouscompte de l'esprit de la loi: pourquoi déclarel-elle le mari cotuteur?Trois motifs se présentent : 1" l'intérêt du mineur; — 2" celui de la mère tutrice : il ne serait pas juste de faire peser sur elle seule toutes les conséquences d'une administration qu'en fait elle n'aura jamais eue; — 3° l'intérêt du mari, afin de Rengager à une surveillance plus active : il lui importe, en effet, que la fortune personnelle de sa femme ne reçoive aucune atteinte : or, ces trois motifs existent avec la même force dans le cas de l'art. 395.

Il nous paraît donc évident que le nouveau mari doit être nommé cotuteurde sa femme; qu'il y a lieu d'appliquer ici, à fortiori, les règles que nous développerons sous l'article 396. (Demolombe, n° 130.)

— Le nouveau mari est-il responsable des suites de la gestion même antérieure au mariage ?>*' 11 semble bien rigoureux de faire peser sur le nouveau mari !a responsabilité de faits qu'il a pu ignorer; car un long intervalle peut séparer l'époque de la mort du premier mari de celle du deuxième mariage.— Le doute

^1) Dur., Il" 427; Dclv., p. 107, n» 8; l>., Tiiti-llc. cliap. i, scct. l"; —Paris, 30 juillet 1S07; Cass., 26 février 18Û7; Molz, 12 avril 1320; liruxclli-s, 2S j.iiivicr 1824, Dev. 1>ï1.

(2) Briiielles, 28 j:mvicr 1824: Colmnr, 29 août 1822. foy. cep. Lyon, 4 avril 1827, Dev Pal.

(3) Merlin, Rép , v» Éducation, 5 l'', o" 4; Toullier, n<» 1170 et 1183, t. 2; Dur., n" 527; Magnin, t. l»'', n»' 442 et 43'J; Chardon , l'uissaiici' paternelle , p. 59; — Puiilers, 15 février 1811, Oev. Pal.

augmente encore, si l'on se reporte aux procès-verbaux des travaux préparatoires.

L'article 12 du projet primitif était ainsi conçu : « Si c'est la mère qui s'est remariée sans avoir fait convoquer le conseil de famille , la tutelle ne peut lui être conservée , et son nouveau mari est solidairement responsable de la gestion , d compter du jour de l'acte. »

Dans la séance du G brumaire an X, M. Berlier présenta la rédaction suivante :

« Art. 8. Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, avant l'acte de mariage, convoquer le conseil de famille qui décidera si la tutelle doit lui être conservée. — A défaut de cette convocafon , elle perdra la tutelle de plein droit, et son nouveau mari sera solidairement responsable de l'indue gestion qui aura eu lieu depuis le nouveau mariage.

» Art. 9. Lorsque le conseil de famille, dûment convoqué, conservera la tutelle à la mère, il lui donnera nécessairement pour cotuteur le deuxième mari, qui deviendra solidairement responsable , avec sa femme , de la gestion postérieure au mariage. » (Fenet, t. 10, p. 572, 596, 597.;i

Ces dispositions démontrent qu'il était dans l'intention du législateur de restreindre la responsabilité du mari aux actes de tutelle postérieurs à son mariage. Le tribunat proposa de rédiger ainsi l'article 8 : « et ion nouveau mari sera solidiirement responsable avec elle depuis le nouveau mariage. » Le conseil d'Etat modifia sa rédaction primitive; mais ces mots : depuis le nouveau mariage, n'ont pas été reproduits. — ,Est-ce à dire que la volonté du législateur ait changé * rien ne l'indique; aucune discussion n'a eu lieu au conseil d'Etat: on doit dès lors attribuer au rédacteur seul cette suppression. Peut-être a-t-il considéré comme sufllsants pour faire écarter la responsabilité à raison de la gestion antérieure au mariage, ces mots qui terminent l'article 395 : • les guites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée.» Et, en effet, la tutelle n'a été indûment conservée qu'à partir du deuxième mariage (1).

Quoi qu'il en soit , la plupart des auteurs se prononcent pour l'affirmative : la loi , disent-ils , déclare le mari solidairement responsable de tous les suites de la tutelle: cette expression est générale; elle s'applique au passé comme à l'avenir. Le nouveau mari est en faute ; une forte présomption de dol s'élève contre lui. Le contraste des termes de l'article 395 et de l'article .396 prouve que telle a été la pensée du législateur : dans ce dernier article, en effet, la responsabilité est restreinte à la gestion postérieure au mariage. — Au reste, le Code se borne à reproduire ici les règles de l'ancien droit (f. Cod. in quitus causis). — Domat, Lois civiles , l" part., 1. 2, t. l, n° 97, s'exprimait en ces termes : « Si la mère tutrice de ses enfants convole en deuxièmes noces sans leur avoir fait nommer un tuteur, rendu compte de son administration, et acquitté ou assuré ce qu'ellefpouvait leur devoir, les biens de son deuxième mari seront hypothéqués envers le mineur pour tout ce qui se trouvera leur être dû par le compte , tant pour le passé que paur l'avenir (2).» — Ainsi donc, le nouveau mari est solidairement responsable de toute la gestion en général (soit antérieure, soit postérieure au mariage), et même du défaut de gestion , sauf son recours contre la femme (3).

Lorsque la mère s'est remariée sans avoir fait la convocation prescrite , la solidarité frappe-t-elle d'hypothèque légale les biens du deuxième mari (2i35)?i'^Le mari, peut-on dire, n'est pas tuteur, puisque la mère a cessé d'être tutrice; d'ailleurs, l'hypothèque légale est un droit exorbitant qui ne peut recevoir d'ex-

(1) Demoloiube, no* 126 et 127.

(2) FerricTcs, Des tuteUes, Ire partie, ï>ect. 3, n» 116; Pothier. Hyp., cli. l", sert. Ue, art. 5.

(3) Magnin, t. 1", n° 457; Tropiong, Hyp., t. 2, art. 2121, no 426; Zach., p. 241; Dur., no426; Val. sur Pioudlion, t. 2, p. 291); Uiivi-rgier sur Touiller, n" 109S; Dclv..p. 103, n» 10, — l'oitlers, 28 dcceiiibre 1824, Dev, l'ai,; Niiucs, 30 iioveniljre 1831, U., 1332,2, 103, l'ai.

314 TITBE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION l""'.

tension (1). \w Celte opinion est-elle fondée? Nous ne le pensons pas : les termes des articles 395 et 39G démontrent sufBsamment qu'il est entré dans la pensée du législateur de placer le nouveau mari sur la même ligne que sa femme; de les soumcllre l'un et l'autre aux mêmes obligations; de consacrer cette maxime de l'ancien droit : « Qui épouse la veuve épouse la tutelle. » Le nouveau mari , porte l'article 395, sera solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée, — Lorsque le conseil de famille dûment convoqué conservera la tutelle à la mère, porte l'article 396, il lui donnera nécessairement pour cotuteur le nouveau mari , qui deviendra solidairement responsable avec sa femme de la gestion postérieure au mariage. — Ces textes tranchent, selon nous , la question : puisque le mari est placé dans la même position que la mère, il est rationnel de décider que ses biens sont également frappés d'hypothèque légale.— On argumente de l'article 395, qui déclare la mère déchue de la tutelle : peu importe , elle n'aura pas moins conservé la tutelle de fait, et comme c'est le mari , en résultat, qui prend la gestion , il est clair qu'on doit le considérer comme cotuteur de fait. — Cette garantie est le complément nécessaire de la responsabilité que lui impose la loi; autrement le mineur se trouverait privé de toute protection (2),

A la mort du deuxième mari, la mère qui n'a pas été maintenue se trouvet-elle réintégrée dans sa qualité de tutrice? ^/^ D'une part, on peut invoquer la maxime : Cessante causa cessai effectus. v/ On peut argumenter, en faveur delà mère, de l'article 431,etrassimiler à un fonctionnaire qui, après l'expiration de ses fonctions , peut se faire réintégrer dans la tutelle par le conseil de famille, >// Mais il nous parait plus vrai de décider qu'en se remariant sans faire convoquer le conseil de famille, la mère a brisé son droit et perdu la tutelle sans retour. — Aucun texte , effet, ne la réintègre après le décès de son nouveau mari. — Toutefois, si elle réclame la tutelle , ou si le tuteur en exercice demande sa décharge , riea ne s'oppose à ce qu'elle soit nommée par le conseil de famille ; mais alors la tutelle sera dative (3).

396 — Lorsque le conseil de famille , dûment convoqué , conservera la tutelle à la mère , il lui donnera nécessairement pour cotuteur le second mari , qui deviendra solidairement responsable, avec sa femme, de la gestion postérieure au mariage.

= Noiis arrivons a l'hypothèse où la mère qui veut se remariera rempli l'obligalion qui lui était imposée par le premier alinéa de l'article 395, de provoquer la convocation d'un conseil de famille pour délibérer sur le point de savoir si elle sera maintenue dans la tutelle.

(1) Df-lv., p. 105, n» iO: Valette sur IToudhon, t. 2. p. 200, n» 7; Dur.,!!" 42G. t. 5; n» 3i2, t. 19, Znch., t. 1", p. 247.

(2) Deiiiolombe, n" 128; Mugnin, t. ï", n" 457; Grenier, t. \", n° 280; Trnplong, Hyp., art. 2121, II" 426; Persil, art. 2121, ii" 52; —Paris. 28 décembre 1822; Poitiers, 28 décembre 1824. Uev. l'ai.; » , Hyp.. p. 165; Niines, 50 novembre 1851, Pal.; D , 1852. 2, 105; Cass., 14 décembre 1836, U , 1837, l. 86; Pal., 1857, 1, 79; Ca.'n. 22 janvl.r 1812; Rioin, 24 avril 1827; Grenoble, 26 juillet 1823. D.. 1829, 2, 75; Cass.. 15 décembre 1825, 12 avril 1828, Dev. Pal.; Col- Dfiar, 26 novembre 1855, Pal.

(3) Demolombe, l" 141; Valette sur Proudhoû; Magoin, n" 435, t. 1'^;— Rouen, 30 mars 1844, D-, 1844, 2, 156.

Lorsque le conseil de famille a prononcé son maintien, la tutelle légitime continue : il ne s'agit plus alors d'une tutelle dative, comme dans le cas prévu par l'article 395. — Nous aurons plus loin occasion de signaler les différences qui existent entre l'une et l'autre position.

En ce cas, le nouveau mari devient nécessairement cotuteur, c'està-dire tuteur avec sa femme.

Cette expression, nécessairevient, a pour but d'indiquer que les actes de tutelle doivent être faits au nom du mari et de sa femme; que les écrits doivent être revêtus, pour obliger le mineur, de la signature de l'un et de l'autre (i ); que les tiers sont tenus de les actionner tous les deux collectivement (2). — Il y a plus : la nomination du mari comme cotuteur est tellement nécessaire, que si le conseil de famille avait omis de s'en expliquer, il n'entrerait pas moins en fonctions , car son titre se trouve dans la loi. — Sous ce rapport , le nouveau mari est en quelque sorte cotuteur légal.

En consacrant cette mesure , le législateur a considéré qu'en fait , la mère ne sera tutrice que de nom; que ce sera toujours le mari qui administrera, les époux fussent-ils séparés de biens. Mais la règle est particulièrement vraie , quand les époux sont mariés sous un régime qui confère au mari la gestion dos biens de la femme (3).

lia été jugé, en conséquence, que le mari peut valablement recevoir des payements pour le compte du mineur (4).

Du principe que le mari est cotuteur , il résulte :

1° Qu'il se trouve soumis, à partir du mariage , h toute la responsabilité d'un tuteur: nous avons vu (art. 395) qu'il serait ten\i même des faits antérieurs, si le conseil de famille n'avait pas été convoqué;

2° Que ses biens sont frappés de l'hypothèque légale du mineur (5);

3» Qu'il est soumis, en sa qualité de cotuteur, à toutes les prohibitions qui frappent le tuteur lui-même (6) ;

4° Que si la mère cesse d'être tutrice, il cesse également de plein droit d'être tuteur, et vice versa;

5° Que s'il est exclu ou destitué , la mère se trouve frappée de déchéance; car la qualité de cotuteur, conférée au mari, est la condition sine quâ non du maintien de la tutelle entre les mains de la mère.

Mais, si le mari décède, il n'y a pas de raison pour priver la mère d'une administration qu'elle avait au moment de son mariage; on n'a plus h craindre son influence.

—Le conseil de famille peut-il, en raaintenant la mère dans la tutelle, lui ira-

(1^ Magnin, t. 1". nos 4bS et459; Dertiolombe, n» 156; —Bruxelles, 27 açril 1826, Dev. Pal.; Grenoble, 12 août 1831, I)., 1852, 2, 47, Pal.

(2j M:ignin,t. \", no 459; l)L'iiiolombe, n" lôS;— lîruxiiks, 27 avril 1826, Dcv.Pal.; Grenoble, <7 avril 1832, D.. 1852,2, 47.

(3) Toulouse, 29 {évTier 1S44, Pal., 1844,2,47. fo(/. cep Bruxelles, 27 arril 1826.

(4) Cast., 22 noveuibre 1856, Pal., 1837, 1, 5.

(5) Montpellier, 21 décembre 1837, Pal., 1838, 2, 540.

(61 Z..cb.,t. l", p. 224; Rouen, S août 1827; V)., 1850, 2, 11, De?. Pal.; Agen, 14 décembre 1850, D., 1851, 2. 150.

316 TITBE 10. — CHAPITEE 2. — SECTION l"^".

poser, ainsi qu'à son nouveau mari cotuteur, certaines conditions d'administration? Par exemple, peut-il régler la somme à laquelle s'élèvera la dépense annuelle du mineur (464;? peut-il décider que la mère et son nouvel époux ne toucheront les capitaux qu'en présence du subrogé tuteur? qu'ils remettront annuellement au subrogé tuteur des états de situation (454, 470)?

Première opinion : Le conseil de famille pourrait priver tout à fait la mère et son mari de l'administration de la personne et des biens j à fortiori, doit-il a'çoir la faculté de modifier leurs pouvoirs.— L'article 454 , il est vrai, n'est point applicable à la tutelle des père et mère ; mais il faut observer que ce n'est plus précisément ici le cas d'une tutelle légale. — Observons, d'ailleurs, qu'il y a près de la mère un étranger cotuteur qui , de fait, s'occupera seul de la gestion. — Du reste, les époux peuvent se pourvoir devant le tribunal, s'ils se croient lésés (l). — Ce terme moyen paraît beaucoup plus convenable que l'alternative où l'on voudrait placer le conseil de famille : ou de priver la mère de la tutelle , ou de confier cette tutelle, sans conditions, à un nouveau mari qui peut ne pas inspirer de confiance.

La jurisprudence a généralisé cette doctrine : il a été jugé que le conseil de famille peut modifier les pouvoirs du tuteur en toute tutelle , soit dative (2) , soit légitime (3).

Deuxième opinion : Le conseil de famille ne peut modifier les conditions d'administration du tuteur même datif. — Le législateur a fixé, dans sa haute sagesse , les attributions des rouages de la tutelle , c'est-à-dire, du tuteur, du subrogé tuteur et du conseil de famille, à chacun son droit, à chacun ses devoirs: ]e tuteur, le subrogé tuteur, ni même le tribunal ne pourraient ni augmenter ni modifier les pouvoirs du conseil de famille; donc le conseil de famille ne peut ni porter atteinte à ceux du tuteur, ni les augmenter: décider autrement, ce serait désorganiser tout le système de la tutelle et tomber dans un véritable chaos. — Sans doute,le tuteur conserve la faculté de se pourvoir devant le tribunal contre la décision du conseil de famille; mais n'est-il pas à craindre que le tribunal ne cède à l'influence d'un corps délibérant. — Les pouvoirs du tuteur ne peuvent être modifiés que dans deux cas ; la loi prend soin de les déterminer : lo lorsque c'est la mère qui est appelée à la tutelle: son mari peut alors lui nommer un conseil (391); — 2o lorsque c'est le mari interdit qui se trouve sous la tutelle de sa femme (607). — Ces deux exceptions s'expliquent par ce motif que la tutelle doit être gérée par une femme, et que les femmes sont en général incapables de cette charge (442, 21°) (4).

Ce que nous disons pour l'administration de la tutelle en général s'applique, à fortiori , au cas oii le tuteur tient son titre même de la loi : on ne comprendrait pas que le conseil de famille pût lui imposer des conditions ou restrictions qui désorganiseraient l'institution. Ce n'est point ici le cas d'appliquer la maxime : Qui peut le plus peut le moins: libre au conseil, assurément, de déclarer la mère déchue de la tutelle; mais il n'a pas le droit de modifier, par des conditions illégales, la nature de ses pouvoirs, s'il croit devoir prononcer son mai,ntien. — La mère conserve alors la tutelle, porte l'article 390, par conséquent, la tutelle légale continue. — Ainsi donc, tenons pour certain que le conseil de famille ne pourrait astreindre la mère ou son nouveau mari cotuteur à se faire assister du subrogé.

(1) Cass., 20 juillet 184î,Dev., 1S42, 1. 587.

(i) Limoges, 28 février 184r., Dev., 1840, 2, joa.

(5) Cass., iù juillet 1842, Dev., 1842, I, 587. — Mais encore !ors(iue le tuteur est désigné par la loi (590) , Liino-es, 28 février tS46, Dev.. 1846, 2, ïbS.

(4) Ueinoloiiibe, n"' 144 et suiv.;— Rioni., 18 avril !S09; Toulouse, 26 août 1818, 2 juillet $821, Dev. l'ai.; Cat'U, 50 décembre 1345, Dev., 1846,2, 651.

tuteur, pour recevoir le remboursement des capitaux dus au mineur : ce serait là une mesure de défiance injurieuse pour la mère. Sans doute il y a des incon- Ténients à laisser ainsi des capitaux entre, les mains du tuteur, surtout s'il est insolvable : mais enfin, la loi est ainsi faite ; le législateur n'asongé qu'aux garanties hypothécaires. — Lorsqu'il s'agit du prix d'un immeuble, le conseil de famille, investi du pouvoir de régler les conditions de la vente, peut décider que les deniers resteront entre les mains de l'acquéreur ou de l'adjudicataire; qu'ils seront déposés à la caisse des consignations, ou qu'il en sera fait emploi ()]:mais comment empêcher un capital mobilier de tomber entre les mains du tuteur ? — Tout au plus, au nom de la nécessité, pourrail-on admettre le subrogé tuteur à former opposition au remboursement jusqu'à ce que le conseil de famille eût pourvu à la garantie des intérêts du mineur. (Arg. des art. 1180, I18S, 1063, 2003.) Mais cette mesure serait extralégale; un simple référé en ferait certainement justice. D'ailleurs, elle ne pourrait se justifier que par l'urgence , par exemple, si le tuteur était en faillite ou en déconfiture. — Quand le péril est sérieux, le subrogé tuteur a un moyen plus simple ; il peut provoquer la destitution du tuteur. (Demolombe, no 150.)

Demolombe , no i46, décide que le conseil de famille pourrait, en conservant la iHtelle à la mère . déterminer le montant de la dépense annuelle du mineur, et l'obliger à remettre au subrogé tuteur des états de situation : « Il ne s'agit plus , dit-il , de porter atteinte au système d'organisation de la tutelle , au principe d'administration en général ; il s'agit de mesures légales auxquelles, de droit coHimun, le tuteur est soumis; de rentrer dans les termes généraux du droit ; ce qui semble d'autant plus rationnel, qu'il n'y a pas seulement ici une tutelle légitime, mais une cotutelle. ■rt Certes l'intérêt du mineur pourrait légitimer de telles mesures, mais elles seraient contraires à l'esprit et au texte même des articles 464 et 470. — Encore bien que le nouveau mari soit cotuteur, la mère n'est pas moins tutrice légale : Elle conserve la tutelle , porte l'article 39G ; donc elle ne tient pas ..ses droits du conseil de faniHle; par conséquent il n'y a pas lieu de la soumettre à des règles qui ne sont prescrites que pour le cas de tutelle dative. — D'ailleurs , où s'arrêterait-on dan? cette voie? quelle serait la limite de ces empiétements? comment concevoir qu'en privant la mèreSdu bénéfice des exceptions qui résultent des articles 464 et 470 , on ne porterait pas atteinte aux conditions d'administration ? 11 y a là deux nuances qui ne ditfèrent entre elles que sous des rapports presque insaisissables.

SECTION H