I)E LA TUTELLE DÉFÉRÉE PA.H LE PÈRE ET LA MÈRE

Le dernier mourant des père et mère (majeur ou mineur) a le droit de nommer un tuteur à ses enfants ; c'est là une consolation qu'on a cru devoir lui réserver, à raison de sa qualité : elle n'est accordée à aucun* autre personne.

Dans la dotîtrine , cette tutelle est qualifiée de testamentaire (2); déno-

[\) Driiiolombe, no 146; — Grenoble, 28 juillet 1852, D 18.35, 2, Î9: Caert. 30 décembre 1845, DtT., 1846,2, 621.

12) Les auteurs est considéré sans doute qu'elle est le plus seuyent déférée par l«stainent, ou plutôt qu'elle ne doit produire d'effet qu'après la mort de celui qui l'a défère.

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mination impropre, puisque l'emploi de la forme des testaments n'est pas de rigueur : aussi, le législateur a-t-il évité de l'employer.

Le droit dont il s'agit est cousidéré comme une suite de la tutelle légitime ; le survivant n'en jouit, dès lors, qu'autant qu'il est investi de celle tutelle : or, il est en privé dans cinq cas :

1° Lorsqu'il a encouru une peine emportant mort civile ;

2° Lorsqu'il a perdu, par l'effet d'une condamnation correctionnelle, le droit de puissance paternelle (42 C. pén.), ou lorsqu'il a été condamné pour attentat aux mœurs dans le cas prévu par l'article 335 C. pén.;

3" Lorsqu'il a encouru une condamnation afflictive ou infamante (443C. civ., 28 C. pén.);

4" Lorsqu'il a été exclu ou destitué de la tutelle (415 C. civ.) : il ne pouriait être membre d'un conseil de famille (445;-, comment admettre qu'il ait le droit de faire seul le choix d'un tuteur (l)? Duranton, m 436, va plus loin : il décide, par argument de l'article 445, que l'exclusion ou la destitution d'une tutelle quelconque suffirait pour enlever ce droit au dernier mourant des père et mère ; mais c'est là une erreur : nous verrous plus loin , en effet , que , même en ce cas , le survivant conserve la tutelle de ses propres enfants (Demolombe,n° 158);

5" Enfin , lorsque c'est la mère qui a survécu , si elle a usé du bénéfice de larlicle 394 (2), ou si elle s'est remariée, et n'a pas été maintenue dans la tutelle (3).

Hors ces cas exceptionnels, la mère, comme le père, peut nommer un tuteur à ses enfants.

Le premier mourant ne peut restreindre l'exercice de cette facullé au préjudice du survivant : ainsi, la mère en jouirait, lors même que le père lui aurait nommé un conseil de tutelle en vertu de l'article 391.

On remarque toutefois, entre la position du père et celle de la mère, les différences suivantes : la mère remariée et non maintenue dans la tutelle des enfants de sou premier lit, ne peut leur choisir un tuteur (399). Lors même qu'elle a été maintenue dans cette charge, le choix qu'elle a fait doit être confirmé par le conseil de famille (400). — Le droit du père n'est soumis "a aucune restriction.

Le droit romain (Inslit. de cap. dim.) admettait, en matière de tutelle testamentaire, la pluralité de tuteurs; cette doctrine avait même passé dans notre ancienne jurisprudence; mais les auteurs de nos lois modernes ne l'ont point consacrée : encore bien qu'il n'existe pas de disposition formelle qui la proscrive , le rapprochement des textes démontre jusqu'à l'évidence qu'aujourd'hui l'unité est de l'essence de Fadminislralion tutélaire : ainsi , dans les articles 390, 397,' 402, 404 et

(1) Delv. sur Tarticle S98; Zach. 100, n" 5; Val. sur Proudhon, t. 2, p. 293.

(2) Delv., p. 109, n» 3; Chardon, n"s 38 et 39; Zach., p. 100, n" 6. f-'oy. cep. Malleville, 1. 1»^, p. 4l3 ; Dur., n" 478; Rnllaiid , vo Tutelle , n^ b5.

(3) Zach., t. 1 = ', p 185; Maguin, no 466; Cliardon, n» 34, Puiss. pat.; Delv., p, 109, n» S; Deinolombe.-no» 220 et sulv.; ToiiUier, no 1123; Ucmante, Propr., t. 1", n» 406; Merlin, Rép., v» Tutelle, sect. 2, art. 4, n= 2; — Paris, 14 ;iicssidor et 24 pluviôse an XU; Cass., 8 août 1815, Dev. Pal.; Touluusc, 8 mal 1840, Def., 1840, 2. 313; Pal., 1840,2, 684.

405 , il n'est question que d'un seul tuteur. — Les cas où plusieurs personnes peuvent être simultanément chargées du soin de la tutelle sont spécialement détermines (395 et 417). — Certes, si le législateur eût entendu maintenir ici les dispositions de l'ancien droit, il s'en serait formellement expliqué, ou du moins il aurait posé les bases de la responsabilité réciproque des divers tuteurs (arg. des articles 1025, 1033 et 1095) ; or, il a gardé le silence.

Au surplus, toute sa pensée nous est révélée par la phrase suivante de l'exposé des motifs par l'orateur du conseif d'Etat, Locré, t. 7, p. 220, Législ. civ. : « Les autres dispositions de la loi feront assez connaître que le mineur ne peut avoir qu'un seul tuteur dans les déparlements continentaux de la France. D'ailleurs, les plus puissantes considérations se présentent : où serait le domicile du mineur , si les tuteurs n'habitaient pas le même endroit? En multipliant ainsi les hypothèques, on entraverait inutilement la circulation des biens, ce qui causerait un grave préjudice au crédit public. »

Nous ne pousserons pas plus loin ces développements , car le principe n'est point contesté.

Peu importerait qu'en désignant plusieurs tuteurs, le dernier mourant eût pris soin de déterminer leurs attributions; par exemple, qu'il eût chargé l'un du soin de la personne, et l'autre de l'administration des biens : la loi n'admet pas que les pouvoiis du tuteur puissent être ainsi divisés ; elle attribue "a un seul et même individu cette double mission (450 et 468).

Nous n'entendons pas dire, assurément, que la tutelle ne pourrait fonctionner si , en fait, plusieurs tuteurs avaient été désignés: mais cet état de choses ne serait pas normal; il tomberait nécessairement, sur la réclamation de toute partie intéressée a ce que la tutelle rentrât dans un ordre régulier. « Les divers tuteurs, dit Duranton, n" 444, devraient alors s'accorder sur le choix de l'un d'eux pour administrer; et s'ils ne pouvaient y parvenir, le conseil de famille délibérerait sur celui qui devrait gérer, a la charge, par lui, de donner aux autres des sûretés pour sa gestion. Ils seraientau surpins censés substitués l'un à l'autre; en sorte que l'un d'eux venant à mourir, l'autre gérerait la tutelle. »

La jurisprudence semble confirmer ce système.

Bien que placées dans la section relative à la tutelle testamentaire, ces observations s'appliquent également au cas de tutelle dative;,car les mêmes raisons se présentent.

La règle qui proscrit la pluralité de tuteurs souffre exception dans deux cas :

l-* Lorsque la mère tutrice se remarie : si elle est maintenue dans la tutelle, le conseil de famille doit nécessairement nommer son nouveau mari cotuteur (396) ; 2° ou réciproquement lorsque l'enfant a des biens dcMis les colonies :un proluteur est alors nommé pour les administrer.

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Il nous reste à faire observer: loque le tuteur testamentaire entre en charges et devient, en conséquence, responsable dès qu'il a con- Daissance de sa nomination (arg. des art. 418 et 4i9) ; — 2o que le choix fait par le survivant est , a l'instar de toute disposition testamentaire, susceptible de révocation jusqu'au décès du testateur (Locré, t. 5, p. 53) ; — 3" que le tuteur teslamentaire, comme tout autre, peut être destitué (Locré , t. 5 , p. 34 ; Magnin , n° 475).

La tutelle testamentaire peut être déférée de trois manières : — 1» par testament ; — 2» par acte passé devant le juge de paix ; — 3° par acte devant notaires (392 et 398).

397 — Le droit individuel de choisir un tuteur parent, ou même étranger, n'appartient qu'au dernier mourant devS père et mère.

=11 résulte des mots qui terminent cet article :

1° Qu'à la mort du père, l'administration légale passe a la mère; ce qui est parfaitement conforme aux dispositions des articles 373 et 389.

Delvincourt, p. 109 , no 2 , décide que le premier mourant a le droit de désigner uu tuteur, lorsque le survivant se trouve, par une cause quelconque, dans l'impossibilité de prendre l'administration; notamment, s'il est interdit , s'il refase , ou s'il a été exclu ou destitué d'une tutelle : pourquoi , dit cet auteur , lui refuser eu ce cas une facuUé que la loi n'a entendu lui conférer, en déCnilive , que dans l'intérêt de l'enfant? dont on ne le prive que par respect pour le droit du survivant? — Mais le texte est formel ; il s'agit ici, ne l'oublions pas, d'un droil exorbitant : c'est déjà bien assez de conférer, sous ce rapport, à unt seule personne des pouvoirs égaux à ceux du conseil de famille; il ne faut pas encore ajouter à la loi (1).

2° EuOn, la survivanee d'un ascendant, même en état d'administrer, ne mettrait pas obstacle à la tutelle testamentaire ; car les ascendants ne sont point investis de la puissance paternelle : or, la disposition de l'article 397 est fondée sur cette considération, qu'à la mort du père, l'exercice de la puissance paternelle passe à la mère, — Au reste , il est à croire que le dernier mourant n'exclura pas celui d^ ascendants qui serait capable d'administrer.

Tous les auteurs reconnaissent que la nomination d'un tuteur datif doit être pure et simple; mais quelques-uns accordent au survivant des père et mère la faculté de désigner un tuteur pour un certain temps [ad diem), pour n'entrer en charge qu'après un certain temps (à die), par exemple , deux ans après ma nàort; ou sous une condition soit suspensive (1181), soit résolutoire (483). Telle était, disent-ils, la doctrin» du droit romain; notre ancienne jurisprudence l'avait admise: en matière de dispositioa testamentaire , il faut respecter la volonté

(1) Dur.. W' 4.>o, 4iJ et 44ft , t. .ï; Valette sur l'roudhon, t. !, p. 505, Zach., l. 1=', p. 204; emoluiubr, iv i56; Touiller, n» ItO".

du défunt, lorsqu'elle n'a rien de conlraire aux lois ni aux mœurs (1).

Demolombe, n" 227, s'élève conire celte distinction : il admet (avec raison , selon nous ) comme règle générale et absolue, que le tuteur doit toujours être nommé purement et simplement, pour entrer immédiatement en charge, et pour y rester jusqu'à la majorité ou l'émancipation du mineur. — Cette proposition n'est formulée dans aucun texte , mais elle résulte de l'ensemble des dispositions du Co<le sur la tutelle (arg. des articles 438 et 440) : en effet , pourquoi élablirait-on , sous ce rapport , une différence entre la tutelle testamentaire et la tutelle dative? Ne faut-il pas éviter dans l'un et l'autre cas de multiplier les changements de tuteurs, changements toujours préjudiciables et dispendieux? Or, ces modalités nécessiteraient toujours la nomination d'un tuteur, par le conseil de famille, pour administrer avant ou après l'expiration du terme fixé, avant ou après l'événement de la condition. Si favorable que soit la tutelle testamentaire, nous verrons que, bien loin de l'affranchir des règles établies sur la tutelle dative, le législateur renvoie "a ces règles (401) pour les causes d'excuse, et se borne à tracer quelques principes spéciaux relativement a ce mode de nomination. — Il est donc évident que le survivant des père et mère n'a pas de droits plus étendus que le conseil de famille, c'est-à-dire, que la nomination d'un tuteur testamentaire , faite à terme ou sous condition , est comme uon avenue ; qu'il y aura lieu , en conséquence, à la tutelle légitime des ascendants, et, à défaut d'ascendants, à la tutelle dative.

Du reste, nous rappellerons ici (y. p. 319) qu'il faut considérer avant toutl'intérêtde l'enfant, et lui épargner autant que possible des frais inutiles; observation que nous avons faite à l'occasion de la pluralité des tuteurs : la tutelle, toute irrégulière qu'elle soit, fonctionnera valablement, tant qu'elle ne sera pas attaquée par une personne intéressée à ce que les choses rentrent dans leur état normal. (Demolombe, n» 230.)

Si le tuteur désigné n'accepte pas, s'il est incapable, exclu ou deetitué, il y a lieu à la tutelle dative, bien que la nomination reste sans effet; carie survivant n'a pas moins manifesté sa volonté. — Delvincourt, p. 108, n» 8, et 111, n°2, argumente contre celte opinion des termes de l'article 405 : suivant lui , les ascendants sont alors appelés: mais les termes des articles 1037, 402 et 405 C. civ. repoussent toute distinction (2).

Quidû le tuteur testamentaire vient à mourir? La tutelle des asceadants commence. Pourquoi cette différence avec le cas d'excuse, d'exclusion ou de destitution? Le tuteur excusé , exclu ou destitué n'est pas moins existant :or, les ascendants ne sont appelés qu'à défaut de tuteur testamentaire (402).

Le dernier mourant peut désigner pour tuteur un parent ou un étranger; une entière latitude lui est laissée. La femme remariée et

(1) Malleville sur rarticle 401; Toullicr, il" iiOb; Dur., i.os 459 itsiiiv.; Z.ich., t. i", p. 183. (2} Dur., n' Ul-.TuiiUier n" MOT.