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322 TITRE 10. — CHAPITEE ?. — SECTIOX 2.

maintenue dau? la tiuelle peut même nommer son second mari; rien ne s"y oppose, puisqu'il n'est pas destitué.

— Le survirant des père et mère peut-il , s'il se trouve dans l'impossibilité d'administrer, nommer un tuteur à ses enfants pour !e remplacer de son vivant? w^Si la faculté de nommer un tuteur est conférée au dernier mourant, à un individu affaibli par l'àse ou par la maladie , on ne voit pas, au premier abord, pourquoi on la refuserait à l'homme qui est dans toute sa force intellectuelle, qui ne s'est fait excuser que for des raisons de force majeure : comment, par exemple , interdire à un père qui se trouve tout à coup appelé à un emploi public dans des contrées éloignées, ou qui est sur le point d'entreprendre un long voyage pendant lequel peut-être i! se trouvera exposé à de grands dauiiers , la faculté de se choisir on successeur (1' ? -** Ce système doit fléchir devant les textes : d'une part , l'article 39* n'accorde le droit de nommer un tuteur qu'au dernier mourant des père et mère ; d'autre part , l'article 394 , prévoyant le cas où la mère s'excuserait , lui impose néanmoins le devoir de conserver l'administration jusqu'à ce que le conseil de famille «it fait choix d'un tuteur : ces deux textes manifestent saffiiamment l'esprit de la loi. — Au surplus , le survivant peut se faire aider par an mandataire , gérant sous sa surveillance et sous sa responsabilité i2).

Mais une autre question s'élève : le survivant excuté de la tutelle peut-il nommer un tuteur pour l'époque de sa mortPvr* L'article 399 réfuse cette faculté à la mère remariée et non maintenue dans la tutelle; mais les textes gardent le silence sur tous autres cas : que déciderons-nous ?— Trois opinions sont en présence:

Première opinion : Il s'agit ici d'un attribut de la puissance paternelle (argnment des termes de l'article 397,; or, cette puissance n'est perdue ni par la nonacceptation ni par la dispense de la tutelle. Le tuteur nommé par le conseil de famille doit donc se retirer devant le nouveau tuteur testamentaire (3).

Deuxième opinion : Si le tuteur datif est encore en charge au moment de la mort du survivant , la nomination d'un tuteur testamentaire est comme non avenue : secùs , dans le cas contraire : il importe d'éviter, dans l'intérêt du mineur, les changements trop fréquents de tuteurs. (Chardon , Puiss. tut., n^' 38 et 39, t. 3; Toullier, t. 2 , p. 20.;

Troisième opinion , celle qui nous paraît devoir être admise : La faculté de choisir un tuteur teslamenlaire est une suite de la tutelle légale: à quel titre, dès lors , appartiendrait-elle au survivant excusé? JVemo dat quod non habet. — On dira, sans doute, que l'article 399 semble consacrer une exception; ce qui suppose une règle générale toute contraire, c'est-à-dire, que le survivant, bien que non maintenu, peut nommer un tuteur testamentaire. Nous répondrons que cet article a pour unique objet de conûrraer le principe que la tutelle testamentaire est une suite de la tutelle des père et mère; de déclarer que , dans les cas prévus, il y a un motif de plus pour interdire à la mère la faculté de nommer on tuteur : voilà tout.

Mais, alors, que devrait-on décider, s'il arrivait que la tutelle fût vacante an moment du décès du dernier mourant, ce qui aurait lieu, par exemple, si le tuteur datif était décédé, ou s'il avait encouru sa destitution?*^ L'insouciance dont le survivant aurait fait preuve serait un .iven tacite d'incap.icité ou du peu

(1) TonJHer. no !10î, t. 2: MaUeTilte far l'arUcle 597: FaraH de Langlade, to TateUe, JS.

(2j Dur., n-" 434; Valette ior Prcndhon. t. î, p. »*Q; Z:ich , t. 1'^, p. 204; DelT., p. 109. n» S; D., TaleUe. chap. 2. scct. 2; Demolombe, n" »60; Chardon, no 29.

(5) Dnr , n» 458; D., Totel!e. sect, 2: Mslierille sor larncle 597- Rolland de ViHarg«e», V» Tateile, n» 55.

d'intérêt qu'il portait à ses enfants; ce serait une raison de plus pour déclarer nulle la désignation qu'il aurait faite (1).

Appliquez celte décision même à la mère survivante qui a usé de la faculté que lui conférait l'article .394, de refuser la tutelle : en effet , nommer un tuteur testamentaire, c'est déléguer la tutelle; or, nul ne peut déléguer un droit qu'il a abdiqué. — Accorder cette faculté à la mère, ce serait lui reconnaître Implicitement celle de destituer un tuteur en exercice. — .NJieux vaut, assurément, laisser la tutelle entre les mains du tuteur choisi parle conseil.

Si le SLrvivant qui s'est fait excuser a été nommé ensuite tuteur datif, peut-il nommer un tuteur testamentaire? w Rigoureusement, cette faculté devrait lui être refusée, puisqu'il ne tiendrait plus ses pouvoirs de la loi, mais du conseil de famille: néanmoins, une telle solution nous paraîtrait bien rigoureuse.

Nous déciderons de même à l'égard de la mère qui aurait été désignée par le conseil de famille après avoir perdu la tutelle, en vertu des dispositions du deuxième alinéa de l'article 39à : aucun motif de suspicion ne s'élève contre elle; on ne peut l'assimiler à la mère qui n'a pas été maintenue dans la tutelle légale. (Demolombe , no G4; Zach., p. 205.)

398 — Ce droit ne peut être exercé que dans les formes prescrites par l'article 392 , et sous les exceptions et modifications ci-après.

= Selon nous, celte déclaration peut être faite devant un juge de paix quelconque [voij. p. 304); néanmoins, dans le doute, il sera prudent de s'adresser au juge de paix du domicile (2).

399 — La mère remariée, et non maintenue dans la tutelle des eofaots de son premier mariage , ne peut leur choisir un tuteur.

= Deux cas sont prévus : la mère remariée n'a pas été maintenue •dans la tutelle; elle a été maintenue. — L'article 399 règle le premier «as; l'art. 400 règle le deuxième.

La mère remariée est déchue du droit de choisir un tuteur à ses enfants, lorsqu'elle a perdu la tutelle, soit parce qu'elle n'a pas con- ■voqué le conseil de famille avant sou mariage pour délibérer sur son maintien ou sur son remplacement (art. 39.5), soit parce que le conseil de famille, dûment convoqué, n'a pas cru devoir la laisser investie de cette charge (396) : le texte est absolu. — Peu importerait qu'elle fût deveuue veuve, ou même qu'il n'existât pas d'enfants de ce <leuxième mariage : ses nouvelles relations de famille, et la circonstance qu'elle .l'a pas été maintenue dans la tutelle, oui affaibli la confiance que sa qualité de mère inspirait. (Dur., n° 436.)

400 — Lorsque la mère remariée, et maintenue dans la tu-

(1) Dciiiolombi-. n- 163; Uclv., p. 109, n"~y, Valette sur Proudhon, t. 2. p. 295; Zach., t. \", p. 204.

(2) Zach., p. 205; Locré, Législ., t. 7, p. 216, n» 4.

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telle , aura fait choix d'un tuteur aux enfants de son premier mariage , ce choix ne sera valable qu'autant qu'il sera confirmé par le conseil de famille.

= La mère remariée, bien que maintenue dans la tutelle des enfants de son premier mariage, ne jouit pas au même degré de la confiance qu'inspire la mère non remariée , car on a lieu de craindre l'influence du deuxième mari: il a paru prudent de subordonner, comme supplément de garantie, la validité du choix qu'elle a fait, a l'approbation du conseil de famille.

Sous ce rapport, le conseil jouit d'un pouvoir discrétionnaire et souverain; sa décision est inattaquable ; il n'est pas même tenu de la motiver : à quoi cela servirait-il , en effet? la personne désignée ne peut se plaindre, puisqu'elle n'est ni déchue ni destituée , mais seulement ilon agréée : il n'y a rien là qui porte atteinte a sa réputation. — Cette hypothèse ne rentre donc pas dans le cas réglé par l'article 448 C. civ.

Selon nous, les membres dissidents ne peuvent, dans le cas prévu, se pourvoir contre la délibération , en vertu de l'article 883 Pr.; car il s'agit, eu délinitive, de nommer un tuteur, matière qui échappe aux investigations de la justice.

Au premier abord , la mère ne semlUe avoir qu'un droit illusoire, puisqu'en définitive le choix qu'elle a fait ne tire sa force que de l'approbation du conseil de famille : mais il faut observer que le tuteur désigné lient ses pouvoirs de la mère, car c'est elle qui a nommé; en conséquence les ascendants seront écartés : ce qui n'arriverait pas si la tutelle était dative.

Si le conseil de famille ne ratifie pas l« choix fait par la mère, les ascendants sont-ils appelés à la tutelle? Nous ne le pensons pas : assurément , ce choix est comme non avenu ; mais l'intention d'exclure les ascendants n'a pas naoins été manifeste; ou doit la respecter : dès lors il y aura lieu à la tutelle dative. — Au surplus le conseil de famille nommera probablement celui des ascendants qu'il jugera en état de remplir les fonctions de tuteur.

Notre article ne statue que pour le cas où la mère remariée a été maintenue dans la tutelle : doit-on étendre son application à la mère qui s'est excusée en vertu de l'article 394? [Foy. ce que nous avons dit a cet égard sous l'article 397, p. 322 et 323).

401 — Le tuteur élu par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle, s'il n'est d'ailleurs dans la classe des personnes qu'à défaut de cette élection spéciale le conseil de famille eût pu en charger.

= Ainsi, le tuteur testauientairc peut refuser la tutelle dans les divers cas où il pourrait s'excuser, s'il était nommé par le conseil dd famille ; cette disposition se confond avec celle de l'art. 432 ; elle n'éta-

i)lit aucune règle. (F. section 6, quels sont les motifs d'excuse, articles 427-441.)

Nous déciderons, par suite, que s'il existe un ascendant en état de gérer la tutelle, la personne désignée par le survivant des père et mère ne sera point tenue d'accepter , puisqu'elle n'aurait pu être élue par le conseil de famille qu'à défaut d'ascendants.

Hfais elle devra gérer jusqu'au moment où le conseil de famille aura nommé un tuteur. (Arg. des art. 419, 439, 440, 441.;

SECTION m.