DES CAUSES QUI DISPENSENT DE LA TUTELLE

Le tuteur ne recevant pas d'honoraires, et les devoirs que la tutelle impose étant multipliés , il était à craindre qu'on ne trouvât que difficilement des personnes disposées à accepter une pareille charge ; aussi le législateur a-t-il cru devoir interdire à celles qui sont désignées pour la remplir la faculté de refuser, sauf ce qui est établi à l'égard de la mère (394). D'ailleurs, il importe à l'intérêt social que les mineurs ne restent pas sans défenseur.

Toutefois, la loi détermine certaines causes d'excuse.

On nomme excuse, tout motif allégué soit pour se dispenser d'une charge ou d'une fonction, soit pour se justifier d'une désobéissance à la loi ou à la justice.

Il existe siï causes d'excuse :

1° L'exercice d'une fonction publique; le service militaire; une mission du gouvernement (427-429). — Le fonctionnaire public doit à l'intérêt général le sacrifice de ses affections et de ses intérêts privés;

2° La qualité d'étranger a la famille , lorsqu'il y a dans la dislance de Ix myriamèlres des parents ou alliés en état de gérer la tutelle (432);

3» L'âge et les infirmités (433 et 434) ;

4" Le nombre de tutelles (435);

5° Le nombre d'enfants (436);

6" Enfin le sexe , lorsque c'est la mère survivante qui est appelée à la tutelle (394).

(I) Rennes, 14 février 1810,31 luai 1831; Rouen, 17 novembre 1810, Pal. Dev.

(2' Zach., t. i", p. 21C; Dciiiolou.be. n» 395; — Kiiues, 17 jauvicr 1837, Der., 1838, 2, 253.

Parmi ces causes d'excuse, les unes sont temporaires (427-431), les autres sont perpétuelles (432-440). — Les unes dispensent à suscipiendd tutelà , les autres a siiscepfâ tutelà. — Les unes ont pour base la faveur attachée a certaines fonctions; les autres sont uniquement fondées sur l'intérêt privé.

Au reste, libre aux personnes désignées de ne point s'en prévaloir: la loi n'entend leur conférer qirune pure faculté; elles peuventy renoncer, soit expressément, soit tacitement.

La renonciation est expresse, lorsqu'elle résulte d'une déclaration verbale; — eWe ei\. tacite , lorsqu'on peut l'induire de certains faits. (Comp.,art. 394,430, 431 et 439.)

Comme l'acceptalion de la tutelle opère une sorte de quasi-contrat entre le tuteur et le pupille , il est clair (jue le tuteur doit manifester, avant de s'immiscer dans la question, la volonté d'user du bénéflce de la loi , mais h charge par lui d'administrer provisoirement, sous sa responsabilité, pendant le litige.

L'appréciation des causes d'excuse appartient d'abord au conseil de famille ; sauf ensuite recours au tribunal , s'il y a lieu. — Le jugement est susceptible d'appel (889 Pr.;.

Rappelons ici que la décision du conseil de famille n'est point considérée comme un jugement en premier ressort, mais comme une simple délibération.

Si la délibération est réformée , les frais sont supportés par ceux qui ont rejeté l'excuse ; dans le cas contraire , ils sont à la charge du tuteur (441 C. civ.).

La loi ne détermine pns de délai fatal pour ce recours (1).

Les causes d'excuse, d'exclusion ou de destitution sont les mêmes pour le tuteur et pour le subrogé tuteur, que la tutelle soit légitime , testamentaire ou dative; sauf les cas particuliers spécialement déterminés par la loi (2).

Ne confondons pas les excuses avec les incapacités et les exclusions.

Les incapacités et les exclusions sont établies dans l'intérêt du mineur; elles produisent leur effet, indé[)endamment de la volonté de ceux qui en sont frappés : les excuses ne sont établies que dans l'inlérêt du tuteur. — Les tiers poursuivis peuvent se prévaloir de l'exclusion et de l'incapacité ; l'excuse doit être présentée par le tuteur qui veut se faire excuser.

Occupons-nous d'abord des excuses.

Excuses Jondées sur iacceptation de fonctions publiques.

427 — Sool dispenses de la tutelle :

Les personnes désignées dans les titres m, v, vi, viii , IX , X et XI de l'acte du 18 mai 1804 ;

{{) Zach.,t. l'=^p. 218; Demolombe, n° 456.

(2) Deraolorabe, n" 396; —Bordeaux, 8 août 1845, Dev., 1847, 2, 134.

364 TITliE 10. — CHAPITBE 2. — SECTION 6.

Les présidents et conseillers à la cour de cassation , le procureur général et les avocats généraux en la même cour;

Les préfets ;

Tous citoyens exerçant une fonction publique dans un département autre que celui où la tutelle s'établit.

=Examinons chacune fies causes d'excuse énumérées dans cet article.

De tout temps notre législation a placé au nombre des causes d'excuse certaines dignités, a raison de leur émiueuce. — La dénomination de plusieurs d'entre elles a changé, suivant les régimes auxquels la France a été successivement soumise.

Le Code civil de 1804 dispensait de la tutelle les membres des autorités établies par les litres 2,3 et 4 de l'acte constitutionnel du 22 frimaire an VIII. — Dans l'édition législativement revisée le 3 septembre 1807, cet acte ne fut pas rappelé; l'article 427 déclara dispensées de la tutelle les personnes désignées dans les articles 3, 5, 6, 8, 9, 10 et 11 de Tactedes constitutions du 18 mai 1804 (28 floréal an XII): — ce» personnes étaient: 1° les membres de la famille impériale; — 2" les grand» dignitaires de l'empire (1) ; — 3° les grands officiers de l'empire (2); — 40 les sénateurs ; — 5" les conseillers d'ttat ; — 6° les membres du corps législatif et les tribuns.

L'édition officielle publiée en vertu de l'ordonnance du 17 juillet 1816 a leproduit cette partie de l'article 427 telle qu'elle existait dans l'édition impériale; seulement, on ajouta en note ces mots : plusieurs des places et titres auxquels celle dispense s'applique n'existent plus.

D'où l'on est fondé à conclure que le principe de la dispense doit s'appliquer à toutes positions analogues , compatibles avec notre organisation politique (3).

Par suite, on considérait comme dispensés de la tutelle, sous les chartes de 1814 et de 1830, les princes de la famille royale, les pairs de France et les députes, les amiraux, les maréchaux de France, les inspecteurs généraux, les conseillers d'État et les ministres.

Sous la république, le premier alinéa de l'article 427 nous paraît devoir s'appliquer au président de la république, aux représentants du peuple, aux conseillers d'État et aux ministres.

vSont aussi dispensés de la tutelle, les présidents et conseillers à la cour de cassation, le procureur général et les avocats généraux en la même cour. — Ajoutons, les membres de la cour des comptes : ces magistrats ont remplacé les commissaires de la comptabilité nationale 'ou impériale, fonctionnaires dont il était question dans les deux éditions de l'an XII et de 1807. — Peu de temps après la seconde édition , une cour

(1) Les grandes dignilés de l'empire étaient celles de grand électeur, d'archich^noelier de l'empire, d'archichanrelicr de l'État, d'architrésorier , de connétable, et de grand amiral.

(2) Les grands officiers de l'empire étaient les maréchaux de l'eupire, — liuit inspecteurs et.* colonels généraux de rarlillerie et du génie, des troupes à cberal et de la marine; — le grands officiers civils de la couronne.

(3) Valette sur Proudhon, p. 333, t. 2; Dcmolombc, n" 403.

des comptes (loi du 16 septeinl)re 1807) fui chargée de la comptabilité publique. — Dans ['(''dition de 1816, il u'est point parlé de cette cour, maison a rappeh' en note l'art. 7 de la loi du 16 septembre 1807, ainsi conçu : « Art. P"". r,a cour des comptes prend rang immédiatement après la cour de cassation et jouit des mêmes prérogatives, n L'intention du législateur est donc manifeste.

Les préfets sont également au nombre des personnes que l'art. 427 dispense de la tutelle, et cela, parle motif qu'ils se doivent en entier aux soins de leur administration.

Enfin, la loi étend ce bénéfice aux citoyens qui exercent une fonction publique dans un département autre que celui où la tutelle est ouverte; ce qui s'applique aux ecclésiastiques desservant des cures ou des succursales, ainsi qu'à toutes personnes attachées au service des divers cultes, dont les fonctions exigent résidence d'après les lois de l'État, et pour lesquelles elles ont été agréées par le gouvernement (avis du conseil d'Etat du 20 novembre 1806); aux juges^ aux procureurs de la république et autres qui ne sont point dispensés de la tutelle par leur seule qualité; même aux notaires , car ils sont fonctionnaires publics (I). (Loi du 25 ventôse an XI , art. !«■•; lettre du garde des sceaux du 27 novembre 1821.)

— Le père du mineur peut-il se faire excuser de la tutelle de ce mineur, sous prétexte qu'il remplit des fonctions publiques dans un département autre que celui où il a son domicilePvwCertes la loi n'excepte pas le père de la règle générale : mais ne peut-on pas dire qu'en invoquant une telle excuse, contra naltirales slimulos facit? — On ne saurait comprendre, par exemple, qu'un père s'excusât sous prétexte qu'il serait conseiller à la cour de cassation.^ — Les auteurs du Code ne peuvent avoir songé à la tutelle légitime. ( Zach.,p. 214 ; Demolombe, no 409.)

428 — Sont égaleraenl dispensés de la lulelle :

Les militaires en activité de service, et tous autres citoyens qui remplissent hors du territoire de la république , une mission du président.

= Malgré les termes formels de la loi, on pense généralement qu'une mission dans les colonies serait une excuse valable. (Arg. de l'art 417.)

Il faut observer que les citoyens investis d'une mission du président sont seuls dispensés de la tutelle. Il n'est nullement question de ceux qui ont reçu cette mission d'une autorité secondaire ; car le mandat n'a plus alors ce caractère d'importance qui fait fléchir tous les devoirs devant l'obéissance due au chef du gouvernement,

INous ne pensons même pas que la loi entende ici parler d'une mission qui ne serait qu'accidentelle ou de courte durée. (Zach., t. 1, p. 214, g 107.)

(1) Dcuiolonibe, n" MS; Merlin. Rép . v Tutelle, scct. 4, ji 1"', art. 5, n^ 13; Favard, Rép. du notariat, t" Tutelle.

366 TITKE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION 6.

429 — Si la mission est non authentique, et contestée, la dispense ne sera prononcée qu'après la représentation faite par le réclamant du certificat du ministre dans le département duquel se placera la mission articuli e comme excuse.

= Si la mission est secrète, el que le conseil de famille, doutant de la siiicérilé du réclamant , ne veuille pas l'admettre comme excuse, il faut représenter un certilicat du ministre dans le département duquel se place la mission articulée comme excuse. — Nous n'entendons pas dire, assurément , que le ministre devra s'expliquer soit sur l'objet , soit sur la durée do la mission : il lui suffira de déclarer qu'elle a une importance assez grande pour dispenser de la tutelle.

430 — Les citoyens de la qualité exprim.ée aux articles précédeiils , qui ont accepté la tutelle postérieurement aux fonctions, services ou missions qui en dispensent, ne seront plus admis à s'en faire décharger pour cette cause.

= Les excuses dispensent de la tutelle, mais elles n'établissent point d'incapacité : rien n'empêche les personnes désignées de renoncera l'avantage qtii leur est offert.

La loi laft spécialement aux personnes qui se trouvent dans un des cas prévus par les articles précédents , l'application de ce principe.

Ainsi, deux cas sont prévus: ou la personne appelée à la tutelle remplit déjà des fonctions publiques , ou elle n'a été appelée a ces fonctions que postérieurement.

Ju premier cas : Lorsque la tutelle est dative, elle doit, sous peine de déchéance, présenter ses excuses sur-le-champ, si elle assiste h la délibération (418); et dans le délai de trois jours, à partir de la notiBcation de celte délibération, si elle a été nommée en sou absence (439). — Lorsque la tutelle est légitime, l'excuse doit être présentée dans le même délai ; mais ce délai court du jour où elle a connu l'ouverture de la tutelle.

Voyez, pour le deuxième cas, l'article suivant.

431 — Ceux, au contraire, à qui lesdites fonctions, services ou missions , auront été conférés postérieurement à l'acceptation el gestion d'une tutelle , pourront , s'ils ne veulent la conserver, faire convoquer dans le mois un conseil dé famille, pour y être procédé à leur remplacement.

Si , à l'expiration de ses fonctions , services ou missions , le nouveau tuteur réclame sa déchariïe , ou que l'ancicii redemande la tutelle, e!!e pourra lui être rendue par le conseil de famille.

= Remarquons cos mots ; dans le mois ; la loi ne dit pas dans les trois jours : elle a consiilcré sans doute que l'administration de la tutelle n'étant pas en souffrance, il n'y avait aucun inconvénient à prolonger les délais.

Si la cause qui motivait la dispense vient a cesser, le conseil de famille peut rendre la tutelle à l'ancien tuteur , mais seulement sur la demande de celui-ci ou sur celle du nouveau tuteur : la tutelle pourra , poite le deuxième alinéa de notre article : le tribunal prononcera donc eu égard aux circonstances.

Néanmoins, en supposant, ce que nous allions à examiner, que les ascendants aient pu s'affranchir de la tutelle en invoquant l'une des causes d'excuse énuraérées dans cet article . nous pensons qu'ils se trouvent nécessairement léinléiirés dans celle charge dès que la cause a cessé; car c'est la un effet de la loi. — Nous avons pu admettre une décision opposée pour le cas où la mère, après avoir perdu la tutelle par suite de son nouveau mariage, serait devenue veuve de son deuxième mari (395), parce que la cau^e était perpétuelle; mais, dans les cas prévus par l'article 431, elle n'est qu'accidentelle et momentanée.

— La disposition finale de l'article 4.31 serait-elle applicable, si la personne appelée à la tiilclie avait invoqué l'une des causes d'excuse dont il s'agit, non à l'effet de se faire décharger de la tutelle ( à tuteld susceptâ ), mais à l'effet de s'en faire dispenser ( à siiscipicndâ tuleJâ ) ? «■/ Ce serait se placer en dehors des termes du texte : or, n'oublions pas qu'il s'asit ici d'une disposition exceptionnelle, et par conséquent de droit étroit : la loi règle le cas où les fonctions, services ou missions ont été conférés postérieurement à l'acceptation de la tutelle, et nous supposons qu'ils ont été acceptés antérieurement. — Dans cette dernière hypothèse , la réintégration ne pourra s'opérer que du consentement du tuteur en exercice et de l'ancien tuteur excusé. (Demolombe, no ■iiô.J

Excuse fondée sur la non-parenté.

432 — Tout ciloyen non parent ni allié ne peut être force d'accepter la tutelle que dans le cas où il n'existerait pas, dans la distance de quatre myriamètres, des parents ou alliés en état de gérer la tutelle.

=La tutelle étant une charge de famille^ il répugnerait à la raison que des personnes étrangères fussent tenues de l'accepter, lorsqu'il existe des parents ou alliés en état de gérer, c'est-à-dire, qui ne sont ni incapables , ni dans un cas d'exclusion.

Toutefois, cette règle souffre exception lorsque les parenis ou alliés demeurent au delà de 4 myriamètres du lieu où la tutelle s'est ouverte; car ils se trouvent alors dans l'impossibilité de donner aux affaires du pupille les soins continuels et instantanés (ju'elles réclament : leur existence n'est plus alors pour l'étranger une cause d'excuse.

368 TITBE 10. — CHAPITI'.R 2. — SECTION G.

Observons que la dispense n'est établie qu'en faveur des personnes étrangères à la famille : les parents ou alliés du mineur ne seraient donc point admis à s'excuser, en alléguant qu'ils habitent loin du lieu où la tutelle s'est ouverte (car cette excuse n'est admise qu'en faveur des fonctionnaires publics) (427) , ou qu'il existe dans la distance de 4 myriamèlres des parents ou alliés en état de gérer la tutelle (1).

Duranlon, no4S8, t. 3, admet cependant la doctrine contraire : «c'est à celui, dit-il , qui est appelé de préférence à succéder, a supporter le fardeau de la tutelle. Celait dans cet esprit que les Romains la déféraient aux agnats et aux patrons : Ubi est fmolumentmn ^ ibi tutelx omis esse débet. « Toutefois, il fait exception pour le cas où le tuteur désigné se trouverait au nombre des parents ou alliés que la loi appelle à la composition du conseil de famille. — Cette opinion semble corroborée par Malleville, t. 1", p. 430 : « Ou avait proposé , dit cet auteur, un article ainsi conçu : « Nul ne peut être contraint d'accepter la tu- » telle s'il n'est du nombre de ceux qui ont été assignés pour composer » le conseil de famille. » Mais on flt observer qu'il serait possible qu'on eût oublié les parents les plus proches, et que cet oubli ne devait pas être pour eux une excuse; on consentit alors a la suppression de l'article (2). »

Quoi qu'il en soit , nous persistons dans nos principes : la tutelle est unecliargede famille;elle peutdonc peser indislinctementsurtout parent ou allié. Il a été dans la pensée du législateur de laisser au conseil de famille la liberté de choisir; son choix ne saurait être limité entre ceux qui ont pris pari à la délibération ; avant tout il faut considérer l'intérêt du mineur. ( Favard , v" Tutelle , g 6 , n° 2.)

Nous excepterons , néaumoins, le cas où il y aurait eu collusion entre les membres du conseil de famille pour s'exonérer du fardeau de la tutelle : celui qui aurait été nommé tuteur pourrait alors, de même que l'étranger, provoquer la nullité de la délibération (3).

Il nous reste à faire une dernièreobservaliou dans le cas de l'art. 432. L'excuse dispense d'accepter la tutelle^ a suscipiendà tutelà ; mais elle ne siifût pas pour que l'on puisse s'en faire décharger : en d'autres termes, le tuteur désigné ne peut se prévaloir de l'excuse qu'autant qu'elle existe au moment où il est nommé.

Excuses fondées sur Vâye et sur les infirmités.

Ces excuses sont établies à la fois dans l'intérêt du mineur et dans celui du tuteur.

(») Touiller, n» HM, t. î; Demolorobe, a» 418 ; Zach., t. !•>■, p. J13; — PoUUrs, 15 fiTricr 18ÎS, Dev. Pal.

(I) La même doctrine est professée par DelTlncourt sur l'article 4S2, et par MarcUand , Oé la Uinorité , p. ÎS8.

(5) TouUier. n" Hîî; — I.yon. iO moi 18H; Cass., ^i févr. 18!5, Dct. Pal.

Dans l'intérêt du mineur : car il lui importe que la tutelle ne soit pas administrée par un homme affaibli par l'âge ou par les maladies.

Dans l'intérêt du tuteur : parce qu'il eût été trop rigoureux de lui imposer le fardeau d'une tutelle.

433 — Tout individu âgé de soixante-cinq ans accomplis peut refuser d'être tuteur. Celui qui aura été nommé avant cet âge pourra , à soixante-dix ans, se faire décharger de la tutelle.

= Toui individu âgé de soixante-cinq ans accomplis est dispensé d'accepter la tutelle (à suscipiendà tutelâ) , même celle de ses propres enfants : les termes de la loi sont généraux.

Les septuagénaires peuvent se faire décharger d'une tutellecommencée (à susceptâ tutelâ] : mais il faut pour cela qu'ils aient été investis de cette charge avant d'avoir atteint l'âge de soixante-cinq ans; autrement, on les considérerait comme ayant tacitement renoncé^ par leur acceptation , an bénéfice de la loi.

Pourquoi cette différence? Le législateur a considéré qu'il est moins difficile de continuer une administration dont on connaît les ressorts, que d'entreprendre une administration nouvelle (1).— Il a voulu , d'ailleurs, éviter les changements trop fréquents de tuteurs; changements qui sont toujours préjudiciables au mineur.

Suivant Duranton , n° 489 (2), celui qui a été nommé à l'âge de soixante-cinq ans, et qui a cru néanmoins devoir accepter, peut, comme celui qui a été nommé avant cet âge , se faire décharger de la tutelle à soixante-dix ans: « l'article 433, dit-il, régit un casqui offrait un doute, savoir : si le tuteur ne pourrait pas , à soixante-cinq ans , se faire décharger d'une tutelle qu'il aurait pu refuser si elle lui avait été déférée à cet âge; mais il laisse celui dont il s'agit dans les termes du principe général, qu'a soixante-dix ans, la tutelle est un trop grand fardeau : dans le système contraire, il faudrait donc que le tuteur le supportât jusqu'à la majorité des enfants, c'est-à-dire, peut-être pendant le reste de la vie : cela est inadmissible. » — Ces raisons ne manquent pas de gravité; mais elles doivent fléchir devant les termes du texte; ils nous paraissent formels.

Ajoutez que l'âge n'est pas une cause d'incapacité, mais une cause de dispense, et qu'en principe, on ne peut invoquer les excuses auxquelles on a renoncé. —Nous persistons en conséquence à penser que le tuteur parvenu à sa soixante-dixième année, ne peut se faire décharger qu'autant qu'il a été nommé avant l'âge de soixante-cinq ans accomplis; mdiis'û est toujours libre au conseil de famille d'admettre l'excuse, si l'intérêt du mineur l'exige.

Le tuteur légitime, parvenu à l'âge de soixante-dix ans, peut-il ,

(1) DelT., p. 118, no 1; Valette sur ProudlioD, p. 535: Demante, Progr., n" 418; Zach., p. 215; Chardon, n» 335; Demolombe, no 423.

(î) Foy. dans le môme sens Magnln, n» 572, t. i".

370 TITBE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION 6.

comme le tuteur datif ou testamentaire, se faire décharger de la tutelle? Si l'oQ s'en tient rigoureusement aux termes du texte, il faut admettre la négative : celui qui a été nommé, porte l'article 433 ; or, le tuteur légitime n'est pas nommé ; il est désigné par la loi. — Mais , évidemment, c'est là discuter sur les mots ; il suffit, pour découvrir la pensée du législateur, de rapprocher les textes : tout le monde admet que la première partie de l'article 433 s'applique au tuteur légitime comme au tuteur datif ou testamentaire ; pourquoi donc ne pas lui appliquer la deuxième partie? Nous ne voyons pas de raison pour distinguer; les deux membres de phrase se lient essentiellement ; l'article 434, deuxième alinéa, contient la même expression : en couclura-t-on que cette disposition est étrangère au tuteur légitime? — Au surplus, il ne serait pas déraisonnable de soutenir que le tuteur légitime est nommé; c'est la loi , en effet , qui le désigne. ( Demolombe , n° 424. )

Le texte autorise le tuteur âgé de soixante-dix ans à se faire décharger de la tutelle; mais la soixante-dixième année doit-elle être accomplie? Si le législateur eût voulu établir, sous ce rapport , une différence entre les cas prévus par le premier et le deuxième alinéa , on doit croire qu'il s'en serait formellement expliqué ; or, loin de là , il a réuni dans un même article les deux membres de phrase. — Mais pourquoi torturer ainsi le sens naturel du texte? n'est-il pas évident que le législateur a voulu éviter une répétition? Dans le langage usuel et juridique, quand on suppute la durée de l'existence, l'année ne compte que lorsqu'elle est accomplie : or, dans notre espèce, on ne peut dire que l'homme âgé de soixante-neuf ans et onze mois, par exemple, ait atteint sa soixante-dixième année. {Non videtur major esse septuagintaannis^ porte la loi romaine, qui anmnn agit septîiagesunum (L. 3, if. de immunitatis; L. 2, ff. de excusât ionibii s). — Qae\que?, auteurs nous opposent la maxime : Jnnus inceptus pro compléta habetur ; ils tirent en outre un argument a contrario de l'article 433, 1" alinéa, et invoquent les articles 2066 C civ., 4, G, 12, 18, 40 et 42 de la loi du 17 avril 1832 (1). — Déjà nous avons réfuté l'argument à coïdrario; ajoutons, avec Valette sur Proudhon, t. 2, p. 336, qu'il eût été bizarre de calculer dans un seul et même article la vie de l'homme, en considérant la dernière année tantôt comme accomplie et tantôt comme simplement commencée. — L'article 2066 considère, il est vrai, comme septuagénaires, et affranchit de la contrainte par corps, ceux dont la soixante-dixième année est commencée; mais ce n'est là qu'une exception introduite en vue de favoriser la liberté individuelle, exception reproduite de l'ordonnance de 1667 (Merlin, Rép., v° Contrainte par corps, n° 18). Tout ce que l'on peut conclure de l'article 2066, dans l'espèce qui nous occupe, c'est que le tuteur cesse d'être soumis à la contrainte par corps pour le reliquat de son compte de tutelle , lorsqu'il est entré dans sa soixante-dixième année. — Au résumé , en principe, on n'est réputé parvenu à un âge qu'après l'expiration de la der-

(1) Locré sur l'article 455; Delv., p. 11 S, n» 2; Zach., t. 3, p. 215.

nière année : les cas où l'année commencée est censée accomplie ne sont que des exceptions , par conséquent elles doivent résulter d'un texte formel (1): or, dans l'espèce qui nous occupe, ce texten'existe pas.

434 — Tout individu atteint d'une infirmité grave et dûment justifiée est dispensé de la tutelle.

Il pourra même s'en faire décharger , si celte infirmité est survenue depuis sa nomination,

= Vinfirmité esl un état continuel : on donne donc pour exemple la cécité, la paralysie. — La maladie n'est qu'un état passager, à moins qu'elle ne soit permanente ; alors, elle peut constituer une infirmité : le juge apprécie les circonstances.

L'infirmité doit être grave et dûment justifiée: on peut l'invoquer, non-seulement comme excuse, à suscipiendâ tutelâ, mais encore pour se faire décharger de la tutelle, à tutelà susceptâ.

Nonobstant ces termes formels de la loi : si elle est survenue depuis la nomination, il est généralement admis qu'une infirmité pourrait être une cause de dispense ou de décharge, lors même qu'elle aurait existé avant l'acceptation de la tutelle, si elle s'était aggravée au point démettre le tuteur dans l'impossibilité d'administrer: on conçoit que le tuteur ait pu compter, au moment où il a accepté, sur une guérison prompte, et que plus tard il ait du renoncer a cet espoir (2) (Pothier, Des personnes, part. 1'''^, tit. 6, sect. 3 , art. 2).

Au surplus, l'infirmité ne constitue pas une cause d'exclusion, mais une cause d'excuse : rien ne s'oppose , par exemple, à ce qu'un aveugle soit nommé tuteur, s'il y consent (3).

La loi ne détermine pas le délai dans lequel l'excuse fondée sur l'infirmité doit être proposée : quelques personnes concluent de ce silence qu'elle entend se référer aux dispositions des articles 438 et 439; mais , évidemment, ce serait méconnaître son esprit , car il peut arriver que, depuis l'acceptation de la tutelle, l'infirmité se soit aggravée.

Remarquons, en terminant, que l'âge est une excuse péremptoire, tandis que l'infirmité doit toujours être soumise à l'appréciation du conseil de famille.

Excuse fondée sur le nombre des tutelles.

435 — Deux tutelles sont, pour toutes personnes, une juste dispejise d'en accepter une troisième.

Celui qui , époux ou père , sera déchargé d'une tutelle , ne

()) Dur., n» 489; Davergier sur TouUier, t. i", n° 1151; Magnln, no 572; Demolombe, n» 422; Valette sur Proudhon, p. 536.

(2) Dur., no 490; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 337; Demolombe, n« 426; Delv., p. 117, n» 7.

(3) Cass., 7 luln 1820, Dev. Pal.

372 TITBE 10. — CHAPITBE. 2— SECTION 6.

pourra être tenu d'en accepter une seconde , excepté celle de ses enfants.

= Deux tutelles sont, pour les célibataires et pour les veufs sans enfants, unedispensed'enaccepter une troisième; car une attention trop partagée pourrait nuire "a l'administration.

Les tutelles ne se comptent point par le nombre de pupilles, mais par celui des patrimoines a gérer : 7ion numerus pupillorum plures tutelas facit , sed patrimoniorum separatio : ainsi , la tutelle de deux frères dont les biens sont en commun n'est comptée que pour une : qui tribus fratribus tutor datus est , qui indivisum patrimonium haberent , vnani tutelam suscepisse habetur (ff. I. 3 , de excus., et § 5 , Inst., de excus. tut. vel. cur. ) — Mais, s'ils n'étaient plus dans l'indivision , il y aurait deux patrimoines distincts, et par conséquent cause d'excuse : nonnumerus pupillorum , sed difficultas ralionum conficiendarian et reddendarum consideranda est , sed patrimonioru?n separatio (1).

A Rome, une tutelle, à raison des difficultés qu'elle présentait, pouvait dispenser d'en accepter une seconde (ff. 1. 31 , § ult. de excus. tut.). Le Code civil ne contient rien de semblable : il exige impérieusement deux tutelles.

En matière de dispense , la qualité d'époux ou de père équivaut à une tutelle : dès lors, celui qui réunit a l'une de ces qualités la charge d'une tulîlle ne peut être tenu d'en accepter une seconde: toutefois, il est toujours, de droit, tuteur de ses enfants, quel que soit leur nombre.

Puisque c'est la un effet de la qualité d'époux ou de père, il faut reconnaître que le réclamant pourrait s'en prévaloir quand même ses enfants seraient majeurs ou émancipés, quand même sa femme administrerait elle-même ses biens ^2). — Quant au veuf sans enfants , il est placé sur la même ligne que le célibataire.

Observons qu'il s'agit ici de la paternité légitime ; ne?, mois : époux ou père ^ rapprochés du texte de l'article 436, 1" alinéa, lequel suppose l'existence de cinq enfants légitimes, ne laissent à cet égard aucun doute. La loi n'a pu vouloir autoriser le père naturel à se prévaloir de sa faute pour invoquer un avantage (3).

Quant aux enfants adoptifs, ils ne peuvent compter que pour leur père naturel ; la dispense, nous le répétons, n'est attachée qu'à la filiation produite par la nature et fondée sur la loi.

Il est bien entendu que l'individu chargé de deux tutelles ne pourrait, en contractant mariage, se faire décharger de lune d'elles : l'article 435 , comme les articles 433 et 434 , supposent le cas d'une excuse àsuscipiendà tutelâ. (Demolombe, n°433.)

Nous déciderons, par lesmêmes motifs, qu'il ne pourrait refuser celle

(1) Magnin, n» 374; Dur., n» 491. note l"; Locré, Malleville , t, l«r, p. 441. fî) Delv., p. 118, n» 3; Demolombe, n"^ 430 et suiv. (3) Locré, Valette sur Proudhon, p. 358; Dur., n» 492.

des enfants légitimes qui lui surviendraient. — Duranton, n° 492, t. 3, soutient l'opinion contraire, en se fondant sur ces mots de l'article 435, l" alinéa : toutes personnes. — Mais l'erreur est évidente: l'article 435 est compose de deux parties : la première concerne les célibataires ou les veufs sans enfants; la seconde est relative aux individus qui ont la qualité d'époux ou de père. Gardons-nous, par conséquent, de confondre ces deux hypothèses: dans la dernière, il n'est point dit que celui qui a deux tutelles peut refuser celle de ses propres enfants; une semblable décision blesserait la morale (1).

Les fonctions de subrogé tuteur doivent être assimilées à celles de tuteur: en conséquence, celui qui, époux ou père, est déjà chargé d'une subrogée tutelle, ne peut être tenu d'accepter une tutelle autre que celle de ses propres enfants (2).

— L'individu veuf et tuteur de son enfant peut-il refuser une deuxième tutelle? \t4 Un auteur interprète l'article 435 en ce sens , que celui qui est époux ou père peut être chargé d'wne tutelle, outre celle de ses enfants (Demolombe, n'> 4.35). vw Mais c'est jà, selon nous, méconnaître la pensée du législateur. Le texte est d'ailleurs contraire à cette interprétation : dès le moment où l'on est époux ou père, on se trouve, selon nous, dispensé d'accepter une deuxième tutelle, excepté celle de ses enfants.

436 — Ceux qui ont cinq enfants légitimes sont dispensés de toute tutelle autre que celle desdits entants.

Les enfants morts en activité de service dans les armées seront toujours complés pour opérer cette dispense.

Les autres enfants morts ne seront comptés qu'autant qu'ils auront eux-mêmes laissé des enfants actuellement existants.

=Deux motifs ont dicté cette disposition :

1" La nécessité de ne pas diriger sur des étrangers une affection qu'un père doit tout entière à ses propres enfants;

2" La faveur due à la fécondité conjugale.

La loi n'admet comme cause de dispense que l'existence des enfants l'kptimes : les enfants naturels et les enfants adoptifs ne compteraient donc pas. — Quant a l'enfant conçu, il n'est réputé né que lorsqu'il s'agit • le ses intérêts ; or, dans l'espèce, il s'agit de l'intérêt du tuteur.

En général, les enfants vivants peuvent seuls être comptés pour dispenser de la tutelle; les enfants morts ne comptent pas, quel que soit leur nombre ; néanmoins, cette règle souffre exception :

i" A I égard des enfants morts e7i activité de service (c'est-à-dire non retraités) dans les armées. (Inst. Just.)

La cause de leur mort importe fort peu : que ce soit par suite de ma-

(1) Zach., p. 5tl5, t. 1"; Demolombe, n» 434.

(2) Nimes, 17 janvier 1857, Pal., 1857, 2, 268; Dev. 1858, 2, 255; D. P.. 1858, 2, 2b.

ladieou dans un combat, en duel (l) ou par un suicide; pendant la paix ou pendant la guerre; la loi ne distingue pas : ils doivent compter par cela seul qu'ils sont morts au service (2j: d'ailleurs, on ne relate point la cause de mort dans l'acte de décès (85). —Toutefois, il ne suffirait pas qu'ils fussent morts en congé, même des suites de leurs blessures.

Ces mots : en activité de service, comprennent également les employés militaires.

L'enfant absent compte, si l'on se trouve dans la première période; car il est réputé vivant : mais dans la deuxième , et h plus forte raison dans la troisième, nous sommes porté à croire qu'il ne compte pas. (Demolombe, no 439.)

2" Lorsque les enfants morts ont laissé des enfants actuellement vivants ; mais ces enfants, quel que soit leur nombre , ne peuvent être comptés que pour la tête qu'ils représentent.

Remarquons , au surplus , que le nombre d'eufants dispense , mais qu'il ne décharge pas de la tutelle [voy. art. 437 ).

— Un enfant mort civilement est-il encore au nombre des enfants qui dispensent de la tutelle ?\/.»yf. Civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest. (Magnin, no 378; Merlin, Tutelle, sect. 4, § 2, art. 5, no 6; Demolombe, n0 440.)

437 — La survenance d'enfants pendant la tutelle ne pourra autoriser à l'abdiquer.

= Par cette disposition, le législateur a encore voulu prévenir les inconvénients qui résulteraient des changements de tuteur : le nombre d'enfants dispense à snscipiendà tutelâ , mais non à susceptâ tutelâ.

Excuse fondée sur le sexe.

Le sexe n'est une excuse que pour la mère (394) et pour les ascendantes (408 et 442).— Pour toutes autres personnes, il constitue une incapacité (442).

Époqtie à laquelle doivent être proposées les excuses. — Autorité compétente pour en connaître.

438 — Si le tuteur nommé est présent à la délibération qui lui défère la tutelle , il devra sur-le-champ , et sous peine dêtre déclaré non recevable dans toute réclamation ultérieure, proposer ses excuses , sur lesquelles le conseil de famille délibérera.

{{) foy. cep. Zach., p. 216, et Delviocourt sur l'article 436. (2) Valette sur ProudhOD, p. Ï3S.

=L'acceptation de la tutelle et de la subrogée tutelle constitue, ainsi que nous l'avons établi , un quasi-contrat entre le tuteur ou le subrogé tuteur, d'une part, et le pupille, d'autre part. Il importe, en conséquence, aux personnes désignées pour remplir ces sortes de charges, de proposer au plus tôt les excuses qu'elles sont en droit d'invoquer; autrement, leur silence pourrait être considéré, s'il se prolongeait, comme une renonciation au bénéfice de la loi.

Dans les articles 438 , 439 et 440 , la loi fait au tuteur nommé par le conseil de famille l'application de cette règle générale; elle distingue : le tuteur est présent à la délibération; il a été nommé hors sa présence.

Au premier cas, il doit , a peine de déchéance , proposer ses excuses sur-le-champ. S'il s'était fait représenter au conseil de famille par un fondé de pouvoir, on le considérerait néanmoins comme n'ayant pas été présent; car il ne pouvait prévoir que la tutelle lui serait déférée (l).

Le conseil de famille est la seule autorité compétente pour connaître des excuses (440) , sauf ensuite recours au tribunal, s'il y a lieu.

— En dehors des excuses déterminées par les textes, le conseil de famille peut-il en admettre d'autres? i/'i II faut entendre la loi en ce sens, que le conseil de famille doit nécessairement admettre les causes d'excuse qu'elle a pris soin de déterminer, et qu'il peut écarter ou admettre , suivant les circonstances, celles qui ne se trouvent pas comprises dans cette énumération : par exemple, si une tutelle compliquée se trouvait déférée à un homme illettré et sans aptitude pour les affaires, serait-il raisonnable de le maintenir néanmoins dans cette charge? En fait, les choses se passent presque toujours ainsi. (Valette sur Proudhon , no 340; Delv., p. 114, no 3.)

Mais une autre question s'élève : on demande si les tribunaux pourraient admettre une excuse non écrite dans la loi, rejetée par le conseil de famille ?\w Le tribunal, disent quelque? auteurs, a non-seulement pour mission de faire respecler la loi, mais encore de réparer les fautes commises par le conseil. — Il faut, avant tout, considérer l'intérêt de l'enfant; tel est le vœu du législateur ( Valette, ibid; Delvincourt , ibid). vj Ce système est généralement rejeté ; élargir le cercle des excuses , ce serait ouvrir la porte à l'arbitraire : notez, en effet, qu'il ne s'agit point ici d'une délibération , mais d'un véritable procès (2).

439 — Si le tuteur nommé n'a pas assisté à la délibération qui lui a déféré la tutelle, il pourra faire convoquer le conseil de famille pour délibérer sur ses excuses.

Ses diligences à ce sujet devront avoir lieu dans le délaide trois jours, à partir delà notification qui lui aura été faite de sa nomination; lequel délai sera augmenté d'un jour par trois

(1) Demolombe, n" 4S2; Delv., p. 114, n" 1; Dur., nos 494 et 496, note; Zach., t. l",p. 117. Foy. cep. Magnin, t. l", n» 579.

(2) Demolombe, n^s 447 et suiv.; — Cass., 17 février 1835, Dev., 183b, 1, 8f, Pal.; Paris, 24 juillet 1835, D., 1835, 2, 156; Rouen, 30 mars 1844, D. 1844. 1, 156.

myriamètres de distance du lieu de son domicile à celui de l'ouverture de la tutelle : passé ce délai , il sera non recevable.

= Ainsi que nous l'avons déjà dit, après avoir accepté, le tuteur ou le subrogé tuteur est non recevable dans ses réclamations ultérieures, car le quasi-contrat se trouve formé. — L'acceptation peut être expresse ou tacite : l'acceptation tacite résulterait, notamment, des actes de gestion non commandés par l'urgence que le tuteur aurait faits, ou du silence qu'il aurait gardé pendant trois jours, à partir de la notification de sa nomination.

Assurément, le conseil de famille ne sera pas tenu de maintenir le tuteur, nonobstant ses réclamations: mais celte excuse, qui aurait dû être nécessairement admise si on l'eût présentée dans le délai prescrit, pourra être rejetée , si on l'invoque après ce délai, et cela sans que le tuteur soit recevable a se pourvoir contre la délibération.

Le délai doit être franc : on ne compte ni le jour de la nomination ni celui de la notification : telle est la règle générale (1033 Pr.).

La loi suppose le cas de tutelle dative : si la tutelle est légitime ou testamentaire, le délai accordé au tuteur pour réclamer court du jour oii il a connu l'événement qui a donné lieu à la tutelle.

Le tuteur légitime ou testamentaire qui ne veut pas accepter, doit faire sa déclaration au juge de paix du lieu où la tutelle s'est ouverte : ce magistrat assemble aussitôt le conseil de famille, a l'effet d'apprécier les excuses présentées , et, s'il y a lieu , de pourvoir à la nomination d'un autre tuteur.

— Si le tuteur nommé était en voyage ou atteint d'une maladie grave au moment de la notification faite à son domicile, de quel moment ferait-on courir le délai de trois jours? ./j Le délai date du jour de la notification, dit Jlagnin , n" 360 : or la notification est toujours faite au domicile ; s'il en était autrement, les citoyens pourraient librement se soustraire aux effets de la loi. \rj Cette décision nous paraît bien rigoureuse : sans doute une règle fixe a ses avantages , mais il ne faut pas qu'elle soit poussée jusqu'à l'arbitraire. L'équité veut qu'on ne fasse courir le délai de trois jours qu'à partir de celui où le tuteur a dû connaître sa nomination (Dur., no 496; Demolombe, no 4i3).

440 — Si les excuses sont rejetées, il pourra se pourvoir devant les tribunaux pour les faire admettre; mais il sera, pendant le litige , tenu d'administrer provisoirenâent.

= Le conseil de famille a seul qualité pour statuer sur les excuses proposées : si elles sont admises, il doit procéder immédiatement à la nomination d'un nouveau tuteur; — si elles sont rejetées, le tuteur peut se pourvoir devaut le tribunal pour les faire admettre.

Rappelons-nous que le recours n'est point un appel, mais une action principale : l'appel, en effet, suppose un jugement rendu en première

instance ; or, le conseil de famille ne rend pas de jugement , il prend des délibérations (889 Pr.).

La loi ne détermine pas de délai fatal pour ce recours : mais, en fait , l'incertitude sera de courte durée; car il importe au tuteur de se soustraire le plus tôt possible à toute responsabilité (1).

La demande doit être formée contre le subrogé tuteur, lorsqu'il y en a un (arg. de l'article 448) ; sinon, contre les membres qui ont voté pour le rejet des excuses (arg. de l'article 883 Pr.).

Les membres de la minorité du conseil peuvent également se pourvoir contre la délibération qui a rejeté l'excuse : ils doivent diriger leur demande contre les membres qui ont composé la majorité (883 Pr).

Provisoirement , et jusqu'à la fin du litige, le tuteur est tenu de gérer la tutelle (440). Les articles 394 et 419 C. civ. contiennent des dispositions analogues.

Mais à quel titre administrera-t-il pendant l'instance? ( /o?/. ce que nous dirons infrà, sur l'art. 419.)

Le tribunal saisi du recours contre la décision du conseil prononce comme en matière sommaire (884 Pr.) : son jugement est susceptible d'appel , comme l'indiquent ces mots de l'article 440 C. civ. : devant les tribunaux; comme le décide le Code de procédure (art. 889).

— Si le tuteur gagne son procès en première instance, doit-il administrer pendant le délai d'appel ? ^w Nous pensons que le conseil de famille doit , après le jugement du tribunal, nommer un nouveau tuteur, et que ce tuteur sera chargé de l'administration provisoire (Delv.,p. 18, no il).

Quid, si les excuses ayant été admises par le conseil , on vient à découvrir ensuite qu'elles n'étaient point fondées ? Nul doute que le tuteur en exercice pourra se pourvoir devant le tribunal contre cette délibération; mais çm'd si un jugement est intervenu? w A Rome, le tuteur qui s'était fait excuser falsis allegationibus n'était pas affranchi des charges de la tutelle (Instit., § 20 , des excuses). — En droit français, nous pensons qu'il faut distinguer : s'il y a eu dol de la part du tuteur, on peut attaquer le jugement de première instance par voie de requête civile ; hors ce cas, le jugement est inattaquable. (Delv., p. 118, n" 11.)

441 — S'il parvient à se faire exempter de la tutelle, ceux qui auront rejeté l'excuse pourront être condamnés aux frais de l'instance.

S'il succombe , il sera condamné lui-même.

— Si le tuteur parvient à faire admettre ses excuses par le tribunal , ceux des membres du conseil qui en ont voté le rejet peuvent être condamnés aux dépens (130 Pr.).

Le tribunal est appréciateur des motifs qui ont porté les membres du conseil à contester les excuses: s'il reconnaît que des vues bienveillantes ont dicté leur décision, ces frais seront laissés à la charge du mineur, comme dépenses de tutelle.

(i) Zath., t. 1", p. 218; Demolombe, n» 456.

Si le tuteur succombe, il doit les supporter personuellement (889 Pr.

SECTION VII

DE l'incapacité, DES EXCLUSIONS ET DESTITUTIONS DE LA TUTELLE.

La loi détermine , dans cette section , les causes indépendantes de la volonté du tuteur qui s'opposent h son admission ou à sa conservation ; et par occasion , celles qui doivent faire écarter les parents ou alliés du conseil de famille. •

Parmi ces excuses, les unes résultent d'un défaut de qualité ou d'une circonstance qu'on ne peut reprocher a la personne ; — les autres, de l'indignité.

Les premières constituent des incapacités : elles sont, mais improprement, qualifiées d'excuses nécessaires par quelques jurisconsultes.

IJincapacité opère les mêmes résultais que Vexclusion; mais on signale dans les causes quelques différences :

L'incapacité provient, ou de l'état de faiblesse de la personne, ou des relations qui existent entre elle et le mineur (442) ; en un mot, de certains événements qui, sans porter atteinte à la réputation, empêchent cependant d'être tuteur; tandis que l'exclusion est fondée sur un défaut de moralité -, elle écarte le tuteur comme indigne.

Les causes d'incapacité sont au nombre de quatre : 1° la minorité; 2° l'interdiction; 3° le sexe; 4" l'opposition d'intérêt (442); 5° enfin la mort civile (art. 25).

Ces causes paralysent la vocation de la loi, ou mettent obstacle au choix que voudrait faire le conseil de famille.

L'interdiction et l'opposition d'intérêt survenues après l'ouverture de la tutelle donnent lieu a révocation.

Remarquons surtout que le tuteur révoqué n'est pas considéré comme destitué : la révocation n'imprime aucune fnclie ; la destitution , au contraire, est toujours fondée sur une cause déshonorante : ainsi , lorsque la mère qui se remarie n'est pas maintenue dans la tutelle, il y a dans ce fait révocation , mais non destitution. —L'exclusion ou la destitution ne peut être prononcée que pour les causes expressément indiquées soit dans le Code civil , soit dans le Code pénal.

Les individus incapables d'être tuteurs sont par cela même écartés du conseil de famille.

Le Code établit quatre causes d'exclusion ou de destitution : i» la condamnation à une peine afflictive ou infamante (443); — 2» l'inconduite notoire; — 3° l'incapacité; —4" Pinfidélité (444). — A ces causes il faut ajouter : 5° la condamnation ;i une peine correctionnelle prononcée contre les personnes coupables d'avoir excité, favorisé ou facilité habituellement la prostitution ou la corruption des mineurs (335 C. P.); — 6° l'interdiction à temps de certains droits civils (9 et l\2 C. P.).

Mais les tribunaux peuvent restreindre cette interdiction soit au droit de tutelle, soit au droit de suffrage. — Dans tous les cas, les père et mère qui l'ont encourue peuvent être nommés, par le conseil de famille, tuteurs de leurs enfants.

L'exclusion ou la destitution a lieu de plein droit dans le premier cas; elle peut être prononcée par le conseil de famille dans les deuxième, troisième et quatrième ; elle doit résulter d'une décision judiciaire dans les deux derniers.

Si les circonstances dont il s'agit sont connues à l'époque de l'ouverture de la tutelle, elles opèrent Vexclusion ; si elles surviennent ou ne sont connues que depuis l'entrée en gestion , elles donnent lieu à la destitution. — Ainsi, on exe Ivt \e tuteur quand il n'est pas encore entré en fonctions; on le destitue lorsqu'il est en exercice.

Vexclusion est principalement relative aux tutelles légitimes ou testamentaires; car, dans la tutelle dative, le conseil de famille se borne à ne pas nommer la personne.

On ne peut admettre d'autres causes d'incapacité , d'exclusion ou de destitution que celles qui sont prévses par la loi ; les articles que nous allons examiner sont limitatifs : par exemple, un parent ne peut être exclu d'un conseil de famille pour cause d'inconduite notoire, car cette cause d'exclusion n'existe que pour la tutelle; il faudrait, pour cela, que l'inconduiteeût motivé la destitution d'une tutelle (443) (1).

De même, la mère tutrice qui perd la tutelle pour s'être remariée sans avoir accompli Tobligation qui lui est imposée par l'article 395, peut et doit être membre du conseil de famille (2).

Le père, comme tout autre, peut être exclu ou destitué soit de la tutelle, soit de l'administration légale (3).

Causes d'incapacité.

442 — Ne peuvent être tuteurs, ni membres des conseils de famille :

1° Les mineurs , excepté le père ou la mère ;

2° Les interdits ;

3" Les femmes, autres que la mère et les ascendantes;

4° Tous ceux qui ont, ou dont les père ou mère ont avec le mineur un procès dans lequel l'état de ce mineur , sa fortune, ou une partie notable de ses biens , sont compromis (4).

(1) Merlin, t° Tutelle, J 3, art. 5, n" 7, sect. 2; Touiller, n" 1 170; Favard, 1343, § 8; Chardon, Puiss. tulélairc, n" 306. — Cass., 13 octobre 1817, S., 17,1,475; Besançon, 26 août 180S ; D., t. 12. p. 718, no 1; Rennes, 14 février 1810, 30 mai 1831, et Bourges, 20 germinal an XIII; Paris, 7 floréal an XIII; D.,t. 12, p. 713, n» ^; Caen, 15 janvier 1811. — Foy. cep. Liur., n° 305.

(2; Zach., t. l«r, S 93, u° 21; —Bruxelles, 30 mai 1810, Dev. Pal.

(5) Toulouse, 18 mai et 25 novembre 1830; S., 32, 2, 470; 31, 2, 246, Dev. Pal.

(4) Le 4e alinéa de l'article 442.îétend la signification du mot incapacité: un procès, en ef/et, ne constitue pas une incapacité.

380 TITBE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION 7.

= Notre article détermine quatre causes d'incapacité: 1° La -minorité. —Ceux qui ont eux-mêmes besoin de protection ne sauraient avoir personne sous leur dépendance : il n'y a point lieu de distinguer entre le mineur émancipé et celui qui est en tutelle ; le texte est absolu : on peut, sans de graves inconvénients, remettre au mineur émancipé le soin de gérer sa fortune personnelle, car les conséquences de ses fautes n'atteindront, en définitive, que lui ; mais le charger d'administrer une tutelle, ce serait lui attribuer pour autrui des droits qu'il n'aurait point pour lui-même. IN'ous verrons , en effet , que les pouvoirs du tuteur sont plus étendus que ceux du mineur émancipé. (Comp. art. 450, 464, 465, 481, 482 et 840: Valette sur Proudhoo , p. 312. i

Néanmoins, la loi fait exception a cette règle en faveur des père et mère, sans doute h raison de la garantie que présente l'affection qu'ils doivent h leurs enfants. — Nous examinerons plus loin la question de savoir s'il convient, sous ce rapport, de placer les père et mère naturels sur la même ligne que les père et mère légitimes.

Quelles sont les attributions des père et mère mineurs? Ou s'accorde à restreindre leurs pouvoirs comme tuteurs aux actes qu'ils auraient la capacité de faire pour eux-mêmes sans l'assistance de leur curateur. S'il s'agissait, par exemple, de défendre a une action immobilière^ de recevoir le remboursement d'un capital mobilier et d'en donner quittance, la présence du subrogé tuteur de l'enfant serait indispensable (1)^ bien que le tuteur ordinaire ait qualité pour faire seul ces sortes d'actes.

Dans les divers cas où l'autorisation du conseil de famille est requise pour un acte de tutelle , il va de soi que c'est le conseil de famille du pupille qu'il faut convoquer, et non celui du père onde la mère encore mineurs. 'Demolombe , n" 466: Valette sur Proudhon , p. 343.)

2° L'interdiction. — Les interdits étant privés de l'exercice de leurs droits civils et placés sous la puissance d'autrui (489) , on ne peut leur conférer l'administration d'une tutelle.

Que doit-on décider a l'égard des personnes qui sont soumises à un conseil judiciaire? Demolombe, n° 468 , les déclare capables sans distinction de cause) : >■ Il s'agit, dit-il, d'une incapacité; par conséquent, d'une règle de droit étroit ; or , la loi parle seulement de l'interdit 12). » — Nous pensons , au contraire , qu'il faut, en cette matière, appliquer aux individus placés sous la dépendance d'un conseil judiciaire lexclusion prononcée contre l'interdit , que ce conseil ait été nommé en vertu de l'article 499, sur une demande d'interdiction, ou sur une action directe pour cause de prodigalité (513) : au premier cas, la personne désignée ue jouit plus du libre exercice de ses droits; sa position est. sous beaucoup de rapports, semblable à celle du mineur émancipé ' roy. art. 481-484). — Au deuxième cas, il y a inconduite notoire . et par conséquent cause d'exclusion ou de destitution ( arg. de

(1) Dur.. n° 50Î, t. 5; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 545; Duvergicr sur TouUier, t. '.♦'. n» U61; Demolombe.'n" 465.

(J) Caen, 15 janvUr ISll; Bruxelles. !0 janvier 181î. DeT. Pal.

Tarticle 444) (l;. Ce dernier fait s'établira par la représentation d'un extrait du jugement (513). Assurément, le prodigue peut être homme d'honneur, mais, enfin, cela ne suffit pas ; de graves présomptions d'incapacité s'élèvent contre l'homme qui a dissipé follement ses biens. i^oy. cep. Valette sur Proudhou , p. 346. y

La loi garde le silence sur les personnes qui , sans être ni interdites ni soumises à un conseil judiciaire, se trouvent néanmoins dans un état d'affaiblissement intellectuel qui ne leur permet pas d'administrer leurs biens : que décider à leur égard ? Le conseil de famille appréciera; il serait par trop rigoureux de placer une famille dans la nécessité de révéler au public, par des poursuites en interdiction , l'état dinfirmité de l'un de ses membres , fait qu'elle peut avoir intérêt a cacher (2i.

3° Le sexe. — Pour les femmes (filles ou veuves) , le sexe est un incapacité; pour la mère et les ascendantes, il ne constitue qu'une excuse. — La mère est tutrice de droit (3901; mais elle peut refuser la tutelle (394). Les ascendantes sont seulement relevées de l'incapacité qui frappe les femmes en général. — Notons ici , à propos de la tutelle déférée aux femmes, que l'épouse peut être tutrice de son mari interdit (507).

La mère qui a refusé la tutelle, ou l'ascendante qui s'est pourvue contre la délibération du conseil qui l'investit de cette charge, est tenue, comme tout autre, d'administrer jusqu'à ce qu'un nouveau tuteur ait été nommé (393-440).

Maintenant, demandons-nous pourquoi les femmes en général sont déclarées incapables? Quelques auteurs donnent pour raison que la tutelle est une charge au-dessus de leurs forces: mais alors pourquoi la mère et les ascendantes se trouveraient-elles exceptées? D'ailleurs, dans notre droit, les fenames sont, aussi bien que les hommes, capables des actes de la vie civile : il faut donc chercher un autre motif. Demolombe, u» 470, nous parait avoir saisi la pensée du législateur : " La loi n'a pas cru, dit cet auteur, pouvoir enlever une femme à ses devoirs de famille et à cette réserve d'habitudes que son sexe lui commande , pour la charger d'une mission presque publique pour laquelle son aptitude est généralement très-douteuse. On a craint, en outre, qu'elle ne se laissât dominer par des influences dangereuses. » (P\ aussi Valette sur Proudhon, p. 344.)

Quant à la mère (390) et aux ascendantes (401) , elles ne sont appelées que par égard pour leur caractère . et en considération de la garantie que présente l'affection qu'elles sont présumées portera l'enfant.

4" Vopposition d'intérêts. — La loi déclare incapables tous ceux qui ont, ou dont les père et mère ont avec le mineur un procès actuellement engagé (.3) , dans lequel l'état de ce mineur ( par exemple, si on lui conteste la qualité d'enfant légitime ) , sa fortune, ou une partie notable de ses biens, sont compromis; parce qu'il serait dangereux de

(1) Demolombe, no 459; — Cass,, 3 moi 1S42. Dev., 1842, 1, 495.

(2) Dur., t. 5, n» 505; Chardon, p. 540.

(3) Pau, SI juiD 1825, Pal. Dev.; Rennes, 50 mai 1851, Pal.

382 TITRE 10. — CHAPITEE 2.— SECTION T.

placer le tuteur dans l'alternative d'avoir à opter entre ses devoirs et ses intérêts.

Remarquez ces mots : une partie notable : toute espèce d'opposition d'intérêts ne suffit donc pas; il faut, pour créer une incapacité, que le procès ait une haute importance. Les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la nature de la contestation, et décider si elle rentre dans les prévisions de l'article 442 (1).

Du reste , cette expression : tous ceux..., comprend, dans sa généralité, les ascendants même au degré de père ou de mère.

Parmi les causes d'incapacité que nous venons d'examiner, il en est deux: V interdiction et \e procès existant, qui peuvent se présenter pendant la tutelle. — Eu cas d'interdiction , il y a lieu de révoquer le tuteur. — S'il survient un procès , le subrogé tuteur prend , en vertu de l'article 420 , les intérêts du mineur.

— Le quatrième alinéa de l'art. 442 est-il limitatif ? en d'autres termes , l'incapacité du tuteur se trouve-t-elle restreinte au cas de litige entre le mineur, d'une part, et le tuteur ou ses père et mère , d'autre part ? ^t Quelques auteurs enseignent, que la loi donne seulement ici quelques exemples et qu'il faut étendre son application même au cas où le procès existerait soit entre le mineur et l'enfant ou le conjoint du tuteur, soit entre le tuteur et le père ou la mère du mineur : les mêmes raisons de décider se présentent , disent-ils ; l'opposition existe ; l'inimitié sera la même : d'ailleurs il ne s'agit, après tout, que d'une mesure de précaution (2). ^i Nous appliquerons néanmoins ici la règle fondamentale : Odia restringenda. Sans doute , il peut y avoir lacune dans la loi ; mais l'interprétation ne doit pas y suppléer. D'ailleurs l'analogie n'existe réellement pas : nous comprenons que le législateur ait dû voir une cause d'incapacité dans le procès existant entre le mineur et le père ou la mère du tuteur; car ce dernier étant héritier présomptif de ses père et mère , l'affaire lui devient propre par cela même : mais l'identité d'intérêt ne se présente pas au même degré, lorsque le procès se trouve engagé avec l'enfant ou même avec le conjoint du tuteur ; en effet , d'une part , dans l'ordre des probabilités, un père, bien qu'héritier présomptif de son fils , ne doit pas lui succéder ; — d'autre part, le conjoint n'est appelé dans l'ordre des successions qu'à défaut de parents au douzième degré (756 et 7G7). — Toutefois, nous excepterons le cas où le litige serait de nature à porter atteinte aux stipulations matrimoniales faites par le conjoint tuteur; ce dernier se trouvant alors avoir un intérêt contraire à celui du mineur, il y aurait lieu de lui faire application de l'article 442 4o. — Si nous supposons que le procès existe entre le tuteur et les ascendants du mineur, il est bien plus difficile encore de découvrir une cause d'incapacité : en quoi l'existence dn mineur gênera-t-elle les père et mère dans leurs moyens de défense ? Tout au plus pourrait-on étendre la disposition au cas où le tuteur serait héritier présomptif de l'adversaire de l'enfant; par exemple , si c'était l'oncle du tuteur qui eût un 'procès avec le mineur : mais dans cette hypothèse même , l'identité d'intérêt, ne se présenterait pas nécessairement; car le neveu n'a pas de réserve sur les biens de l'oncle (913 et 916). — Au surplus , nous le répétons , les règles exorbitantes doivent se restreindre dans leurs termes : si nous sortons des limites que la loi a tracées , il n'y a plus de raison pour s'arrêter : par exemple , il faudrait admettre l'incapacité

(1) Cass., SO avril 1834, Pal.

(!) DelT , p. 107, n» 2; Dur., n» 505; Zach., t. 1", p. 210; MallevUIe.

dans tous les cas où le procès aurait lieu avec une personne dont le tuteur serait héritier présomptif même au douzième degré, en sorte qu'au lieu de deux causes d'incapacité, nous en aurions un nombre inlini : assurément, telle n'a pu être la pensée du législateur. — Si en fait l'opposition d'intérêts paraît grave, le conseil de famille, dûment convoqué , chargera le subrogé tuteur de suivre le procès. (Arg. de l'art. 420.; (1). — Duranton s'appuie, pour soutenir l'opinion contraire, sur des textes romains; mais ces textes ne peuvent avoir chez nous qu'une autorité de raison.

Les père et mère naturels , encore mineurs et non émancipés , peuvent-ils être investis de la tutelle dative?»^* Incapables d'administrer leur propre fortune, comment admettre qu'ils puissent être chargés d'administrer celle d'autrui? En faisant exception , pour les père et mère, à la règle générale qui déclare les mineurs incapables d'être tuteurs, l'article 442 suppose qu'ils ont pour eux la légitimité du lien. (Valette sur Proudhon , p. 343.)

Les ascendantes encore mariées ou remariées peuvent-elles être nommées tutrices ? »w Pendant la durée de son mariage , l'ascendante , disent les uns , ne peut faire partie du conseil de famille (442 et 445); comment admettre qu'elle puisse être appelée à la tutelle ? Il faut nécessairement supposer qu'elle est veuve non remariée. — Au surplus, cette question s'élèvera bien rarement; car, si le nouveau mari est digne de confiance, le dernier mourant des père et mère, ou le conssil de famille, ne manqueront pas de lui conférer la tutelle. >w D'autres, moins rigoureux, décident que la nomination produira son effet si le mari a autorisé sa femme à accepter, mais que l'autorisation de justice ne suffirait pas : en efl'et, disent-ils, si la femme est tutrice , le mari deviendra nécessairement cotuteur (396); or, quelle garantie présente celui qui a refusé son autorisation ?\r^ Suivant une troisième opinion, ia justice peut donner une autorisation valable quand le mari l'a refusée. (Arg. de l'art. 219 ; Dur. , no 442.) ^ Enfin quelques personnes décident que l'ascendante peut être nommée seule tutrice ; que son mari n'est pas nécessairement cotuteur ; elles donnent pour raison que l'article 442 3o ne distingue pas si l'ascendante veuve est ou n'est pas remariée, w Nous sommes disposé à penser que les rédacteurs n'ont songé qu'aux ascendantes veuves : toutefois , comme les termes de l'article 442 sont généraux et absolus, il faut admettre qu'on peut les nommer, mais sous cette condition, fondée sur l'esprit de l'art. 396, qu'on nommera leur mari cotuteur. il serait d'autant plus contradictoire de refuser à la femme remariée le titre de tutrice, en nommant son mari cotuteur, qu'aux termes de l'article 507, elle peut être nommée tutrice de son mari interdit. (Demolombe, no 472.)

Causes d'exclusion et de destitution.

L'exclusion ou la destitution a lieu de plein droit lorsque le tuteur est condamné 'a une peine afflictive ou infamante (442). — Elle peut être prononcée par forme de peine , en cas de dégradation civique (34 C. pén.). — Enfin, le conseil de famille est appelé à statuer, lorsqu'elle a pour cause l'inconduite notoire du tuteur , son incapacité ou une infldélité dans sa gestion (444 C. civ.).

(1) Touiller, no 1171, t. 2; Valette sur Proudhon, t. 2, p. 145 ; Demolombe, n» 476; Merlin , Bép., yo Tutelle , sect. 2, S 5, art. 3, no 7; Fayard, v Tutelle, S 8, n» 26; Chardon, Puissana» tutéleire, n'j 506.

384 TITBE 10. — CHAPITRE 2. — SECTION 7.

Les mêmes causes qui entraînent l'exclusion donnent lieu k destitution, lorsqu'elles surviennent pendant la tutelle.

Mais l'exclusion, à la différence de l'incapacité, ne peut guère concerner que les tuteurs légitimes et les tuteurs testamentaires : lorsqu'il y a lieu à la tutelle dative, on se borne a ne pas nommer celui qui est dans un cas d'indignité. — Quant à la destitution , elle s'applique à tout tuteur, quel qu'il soit, légitime, testamentaire ou datif (1).

Le père ou la mère peuvent, comme tous autres tuteurs, être exclus ou destitués pour cause d'incapacité ou d'inconduite (2).

Celui qui a été exclu ou destitué d'une tutelle ne peut faire partie d'un conseil de famille.

L'exclusion , comme la destitution , est prononcée par le conseil de famille ; mais^, au préalable, il faut entendre le tuteur. —S'il est maintenu . on le considère comme ayant reçu une investiture nouvelle; or, les délibérations relatives a cette matière sont irrévocables; — s'il ne l'est pas, le conseil nomme un nouveau tuteur séance tenante; alors on distingue: si le tuteur exclu ou destitué adhère à la délibération , ce dernier entre immédiatement en fondions. — Au cas contraire, le subrogé tuteur poursuit l'homologation. — Le tuteur lui-même a le droit de se pourvoir contre la décision du conseil de famille; mais, par exception , il doit diriger sa demande contre le subrogé tuteur.

443 — La condamnation à une peine afflictive ou infamante emporte de plein droit l'exclusion de la tutelle. Elle emporte de même la destitution , dans le cas où il s'agirait d'une tutelle antérieurement déférée.

= La loi repousse l'homme qui a été condamné à une peine afflictive ou infamante, parce qu'il ne présente plus aucune garantie morale: en ce cas, l'exclusion ou la destitution a Heu de plein droit, c'est-à-dire, par la seule force de la loi , indépendamment de toute décision du conseil de famille. Ces sortes de condamnations emportent la dégradation civique (28, 34 et 35 C. pén.); leurs effets sont perpétuels, à moins que le condamné n'ait été réhabilité (633 Inst. crim.).

Toutefois, la rigueur de la règle est atténuée en faveur des père et mère : aux termes de l'art. 344 C. pén., l'individu frappé de dégradation civique peut être nommé, par le conseil de famille, tuteur, subrogé tuteur, curateur, ou conseil judiciaire de ses propres enfants. — Mais alors ce n'est plus le cas d'une tutelle légitime; en réalité , la tutelle est dative.

Sous la dénomination d'enfants, nous n'hésitons pas à comprendre également les petits-enfants (914 C. civ.) ; car il y a même raison (3).

(1) Zach., p. 244; Magnin, t. l", p. 514; Dur., n» Ï52; — Toulouse, 18 mal 183Î; Cass,, 17 février 1835, Pal.; Lyon, 50 novembre 1837, Pal., 1838, 2, 215; Bordeaux, 8 août 1845, Pal., 1846, 2, 15.

(2) Besançon, 4 août 1808; Riora, 4 fructidor an XII , Dev. Pal.

(5) nemolombe, n° 483. foy, cep. Cliardon, Puiss. tut., n» 39i, t. S.

L'art. 335 C. pén. prononce également l'exclusion temporaire de toute tutelle ou curatelle et de toute participation aux conseils de famille, contre quiconque a attenté aux mœurs, en excitant, favorisant ou facilitant habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l'un ou de l'autre sexe au-dessous de l'âge de 21 ans.

Les tribunaux, jugeant correctionnellement , peuvent, dans certains cas déterminés, interdire au condamné l'exercice des droits de tutelle , de vote et de suffrage dans les délibérations de famille (42 C. pén.).

Les causes d'exclusion ou de destitution s'appliquent h toute espèce de tutelle : mais il faut observer que si c'était le survivant des père et mère qui eût encouru la destitution , les droits résultant de la puissance paternelle ne seraient pas anéantis pour cela; car cette autorité peut être séparée de la tutelle : il perdrait l'administration des biens, mais il conserverait la jouissance légale , le droit de correction et celui d'administration de la personne du mineur ( 384), sauf le cas où il aurait été frappé eu vertu des articles 335 et42C. pén.— (Touiller, 1170; Dur., n° 656; Proudhon, p. 207, 1. 2. Voy. cep. Delv., p. 119, n" 5.)

444 — Sont aussi exclus de la tutelle , et même deslituables , s ils sont en exercice :

1** Les gens d'une inconduite notoire (1) ; 2° Ceux dont la gestion attesterait l'incapacité ou l'infidélité (2).

=Le mot inconduîtc est pris ici dans une double acception : il s'applique non-seulement aux personnes qui manquent d'ordre dans leurs affaires , tels que les banqueroutiers ou les individus soumis a un conseil judiciaire; mais encore aux personnes dont les mœurs sont dissolues : par exemple, à celles qui ont été condamnées en police correclioûuelle, pour des actions scandaleuses; au père qui, vivant avec une concubine, a reconnu les enfants qu'elle a mis au monde : le tuteur, ePi effet, doit non-seulement gérer convenablement les affaires du mi- Deur, mais encore lui donner de bons exemples. Les tribunaux ont sur ce point un pouvoir discrétionnaire d'appréciation (Magnin, ii" 394) (3).

Toutefois, aOn de prévenir les abus que l'on pourrait faire de cette disposition, en se permettant une inquisition diffamatoire , la loi exige que linconduite soit no^oùe, c'est-à-dire, connue d'un grand nombre de personnes; qu'elle fasse l'objet de l'attention publique (Demolombe , n° 486) (4).

(1) Mais celle cause ne pourrait faire exclure du conseil de famille. (Arg. de l'art. 445 (Val.); — Cass., 13 octobre 1817, S., 17, 1, 473.)

(2) On conçoit très-bien que le tuteur puisse être destitué à raison de son incapacité ou de son infidélité ; mais comment corapreadre que ces causeï puissent motiver l'exclusion? La loi suppose qu'il a déjà été investi d'une autre tutelle ou d'une gestion quelconque.

(3) Locré, p. 166; —Bruxelles, 22 juin 1827, Dev. Pal.

(4) Aix. 24 août 1809; Cass., 12 mai 1850, Dev. Pal.