II

comme tin de uon-recevoira la demande en séparation (619 Instruction crimiuellei; mais il en est autrement de la réhabilitation; car elle efface 1 infamie et détruit par cela même la cause de séparation de corps (l) : cessante causa cessât effectus.

Les auteurs signalent avec raison une bizarrerie que nous ue pouvons passer sous silence : la loi attache aux peines /H/owm;!/e5,et par suite, au bannissement et à la dégradation civique (art. 8 C. P.), un effet quelle refuse aux peines correctionnelles , bien que ces peines puissent consister dans un emprisonnement prolongé : il s'ensuit que le condamné pour affaires politiques, ou les administrateurs convaincus de s'être immiscés dans l'exercice du pouvoir législatif, se trouvent exposés a une action en séparation; taudis que le voleur, condamné successivement et par récidive à 2 ans ou 5 ans de prison, conserve néanmoins la faculté de contraindre la femme honnête et délicate à la vie commune.

Quoi qu'il en soit, le texte est formel: il faut l'appliquer.

Telles sont les causes de séparation. Il peut arriver que les faits , considérés isolément, ne soient pas déterminants par eux-mêmes; néanmoins, s'ils démontrent, réunis en faisceau, que la vie commune est devenue insupportable, les tribunaux, appréciateurs des circonstances , doivent faire droit à la demande.

Il est de jurisprudenceque l'on peut invoquer les faits postérieurs à l'introduction de l'instance, même les injures graves qui ont eu lieu dans le cours du procès et a son occasion (2).

Parquets moyens les causes de séparation peuvent-elles être prouvées ■?

La condamnation a une peine infamante se prouve parla production d'une expédition en bonne formede l'arrêt ou du jugement, avec un certitical portant que la condamnation n'est plus susceptible d'être réformée par aucune voie légale i261 G. civ.).

Quant aux faits d'adultère, d'excès, de sévices et d'injures graves, on peut les établir par des écrits, par témoins et même par des présomptions : car la preuve matérielle est souvent impossible, surtout quand il s'agit de l'aduUére. <• On porterait trop loin le scrupule, dit Vazeille, » n^* 533, si l'on pensait qu'il n'est permis d'être convaincu de l'adul- » tère que lorsqu'il va preuve de visu de la fréquenlalion qui consti- » tue ce délit; il n'en est point de plus mystérieux; il ne laisse pas « de traces que la justice puisse vérifler, et l'on ne peut que très-diffi- » cilemenlen obtenir des preuves matérielles. Aussi, le droit canon et la ■ jurisprudence ont-ils décidé que, pour l'établir, indépendamment des » écrits de l'accusé, il suffit de la preuve positive des faits euviron-

(i) Dor., n» 559; VazeiUe, do« 538-559; Zach., t. 3, p. 5b6; Maitsol, p. 55, n»» 5 et 4; DemoloDibe, Qo 596 .

(2, Cass . 26 mai 180"; Paris, 14 décembre ISiO; RooeD, 13 mars 1S16, Pal. Dev.; Rennes, îl aoùtlSôô, S., l!*^4, 2, 2S5;Cass., Ib juin i?56. S., 1S3T, 1, 89, Pal.

» nants qui décèlent le fait principal, par le rapport évident qui les » joint ensemble (I).

Quelles personnes ont qualité pour former une demande en séparation de corps? — Ce droit est exclusivement attaché h la personne de l'époux outragé (466). Les créanciers, bien loin d'avoir la faculté de l'exercer, ne peuvent même intervenir dans l'instance, droit qui leur est accordé cependant lorsque la séparation de biens est demandée principalement (708, 1447'; : il s'agit, en effet , d'une action vindiciam sperans, d'une demande qui doit avoir pour résultat de relâcher le lieu conjugal, si elle est jugée bien fondée : elle ne fait point partie des biens; par conséquent, les créanciers n'ont pu la considérer comme leur gage (2092).

Le tuteur de l'époux interdit pourrait, sans aucun doute, former cette demande 1450) (2), mais avec l'autorisation du conseil de famille. On objectera qu'en principe, il a , de sa propre autorité, la capacité d'agir lorsque la loi ne le soumet à aucune condition préalable : nous répondrons qu'il faut restreindre cette règle au cas où l'action a pour objet l'administration des biens; que le tuteur est sans qualité pour les actes qui doivent modifier l'état de la personne (arg. des art. 175,468, 510).

S'il arrivait que ce fût le conjoint de l'interdit fonde à demander la séparation, qui eût la intelle (506. 507) , l'action serait exercée par le subrogé tuteur (420). (Demolombe, n» 428.)

Par suite du même principe, nous déciderons que la séparation ne peut être demandée, après la mort de l'un des époux, soit par les héritiers du prédécédé, contre le survivant; soit par^ ce dernier , contre les héritiers du predécédé; car elle n'a plus d'objet.

Mais les héritiers ou successeurs de l'époux qui a introduit l'instance peuvent-ils lacontinuer'l La séparation de corps, disent quelques auteurs, n'a pas seulement pour effet d'affranchir les époux de la vie commune; elle touche aux intérêts pécuniaires, puisqu'elle donne lieu à une liquidation , et entraîne contre le défendeur la déchéance des libéralités qu'il a reçues de son conjoint : des conclusions sont censées piises a celte double Hu. En réalité, il y a deux chefs distincts; par conséquent, l'acliou doit passer aux successeurs; on ne voit pas de raison, d'ailleurs, pour les placer dans une position moins favorable que les héritiers de lout donateur (/'.art. 957) : les faits susceptibles de fonder la séparation sont-ils moins graves que ceux qni peuvent donner lieu à la révocation des donations"? l'époux défendeur a-t-il plus de titre "alimpunité que le donataire'? Pourquoi dès lors ne pas lui appliquer les mêmes déchéances ? La demande, il est vrai, n'a plus d objet principal: mais l'inlorêt picuniaire subsiste; le décès de l'époux deman-

(I) r. aussi Locrë sur les articles 2i9 et 230 ; Merlin, Rép., y>' Adultère, n^ 19; quest-, J 10, nos 1 et 2; Zacti, , p. 257; — Bordeaux, 27 février 1S07, Dev. Pal.

(2j Massol, p. 26, n" 5; Demolombe, 11*^ 428; — Colmar, 7 février 1S32, D.. 1S53, 2, 150, Pal.- Paris, 21 août 1S41, Dev., 1S41,2, 4SS.

•«UOTHK./

20 TITRE 6. — CHÂPITBE5.

deur n'empêche pas de statuer sur ce chef accessoire de l'action engagée. D'ailleurs ne faudra-t-il pas prononcer sur la question de dépens, et se livrer par suite au même examen que s'il s'agissait de la séparation? Donc l'action intentée doit recevoir, en l'état, l'effet qu'elle peut encore produire (1).

L'opinion contraire s'appuie, selon nous, sur des raisons mieux fondées en droit et plus conformes à l'équité : en principe, les intérêts pécuniaires, quand il s'agit de la séparation de corps, ne sont qu'accessoires; l'époux outragé demande la séparation; c'est l'a son principal intérêt : la loi, il est vrai, attache au jugement de séparation certaines déchéances ; mais le décès a rendu impossible la cause efliciente de ces déchéances. — Quant a la question de dépens , la seule qui subsiste, l'article 131 Pr. présente un moyen équitable de tout concilier: on peut les compenser. —Au surplus, les héritiers ou autres successeurs ne. sont pas lésés, puisque l'article 957, 2*^ alinéa, les autorise à faire prononcer contre le survivant la révocation des libéralités qu'il a reçues : autre chose, sans doute, est la révocation de droit; autre chose est la révocabilité qui résulte du fait d'ingratitude : mais, nous le répétons , il s'agit d'une action attachée à la personne; pour que les héritiers puissent continuer l'instance, il faudrait que la loi s'en fût expliquée (ce qui a lieu dans les cas des articles 330 et 957); or on ne trouve, au chapitre delà séparation de corps, aucune disposition semblable. — En matière de divorce, la mort de l'un des époux aurait anéanti l'action (264 C. civ.); il doit en être de mêmequand il s'agit de la séparation de corps. — Des considérations de moralité , de convenances sociales, s'élèvent d'ailleurs contre le système que nous combattons: qu'on se figure des enfants recherchant, dans une enquête publiée a l'audience, la preuve du déshonneur de leur mère (2) !

Nous avons supposé le décès de l'époux demandeur : l'instance pourrait-elle être continuée, par le demandeur survivant, contre les héritiers de l'époux défendeur? Si le décès du donataire, défendeur à une action en révocation de la libéralité pour cause d'ingratitude, éteint l'action (957), à plus forte raison doit-il en être de même en matière de séparation de corps (3).

Fins de non-recevoir que Von peut opposer à la demande en séparation de corps. — Les mêmes causes qui donnaient lieu au divorce pour cawserfeYeAV?«mée, pouvant motiver la séparation de corps (306), il paraît conséquent d'admettre, dans le silence de la loi, les mêmes fins de nonrecevoir; or, le titre 6 du divorce contient les dispositions suivantes :

Art. 272. « L'action en divorce sera éteinte par la réconciliation des » époux, survenue soit depuis les faits qui auraient pu autoriser cette » action, soit depuis la demande en divorce. »

(1) Vazellle, t. 2, n» bSï; Zach., t. 3, p. 360; Delv., p. 82, no 2; Dur., n» 580; — Bruxelles, 26 avril 1806, S., 1806, 2, 430, Dev. Pal.

(2) Massol, p. 22, n" 4; Demolombe , n" 429; — Cass., 17 juin 1817, S., 1817, 1, 4; Paris, 6 Juillet 1814, S., 1815, 2, 272; Douai, 23 mai 1831, 0., 1831, 2, 161.

(3) UeiDOloinbe, n» 430; v. cep. Zach., t. 3, p. 360.

Art. 273. « Dans l'un et l'autre cas, le demandeur sera déclaré non ») recevable dans son action ; il pourra néanmoins en intenter une nou- » velle pour cause survenue depuis la réconciliation , et alors faire » usage des anciennes causes pour appuyer sa nouvelle demande. »

Art. 274. « Si le demandeur en divorce nie qu'il y ait eu demande 0 en réconciliation, le défendeur en fera preuve, soit par écrit, soit » par témoins. »

Au fait de réconciliation nous ajouterons la renonciation de l'époux au profit duquel le droit se trouvait ouvert, lors même qu'elle ne constituerait pas une réconciliation proprement dite (1).

La réconciliation suppose des torts commis et pardonnes : de là quelques personnes concluent que celte fin de non-reccvoir n'est point proposable lorsque la demande a pour cause la condamnation de l'un des époux à une peine infamante : elles se fondent sur l'article 2f)l C. civ., ainsi conçu : « Lorsque le divorce sera demandé par la raison » qu'un des époux est condamné à une peine infamante, les seules » formalités à observer consisteront à présenter au tribunal de Ke » itistance une expédition en bonne forme du jugement de condamna- ») lion, avec un certificat delà cour d'assises, portant que ce même 1) jugement n'est plus susceptible d'être réformé par aucune voie » légale (2). » — C'est là s'attacher trop rigoureusement aux termes du texte: pourquoi la réconciliation produit-elle une fin de non-recevoir? parce qu'elle suppose l'abandon d'un droit; or, ce motif s'applique aussi bien au cas de condamnation qu'aux antres causes de séparation (3).

A quelles circonstances le juge rcconnaîtra-til la réconciliation? Celle question est entièrement livrée h son appréciation (4). 11 n'y a pas même lieu de rechercher si les faits dont on prétend la faire résuller sont anlérieurs ou postérieurs h la demande en séparation (5). — Bien plus, la survenance d'enfants n'est pas toujours une preuve suffisante (6).

On s'accorde "a considérer comme une remise de l'offense , le silence gaidé pendant un certain temps : maisquel doit être ce délai? Les uns fixent un an, par argument de l'article 957 C. civ. (Touiller, n» 762, t. 2); d'autres trois ans, par argument de l'article 638 dnslr. crim.; Massol, p. 72, u°8); d'autres, enfin, exigent trente ans (Zacli., t. 3, p. 363).— Mais il nous paraît plus conforme aux principes et plus ratiou-

(1) Dur., nos 563 et 564; Vazeille, t. î, n» 575; Deraolonribe, no 402; Zach., t. 5, p. 560; Massol, p. 60, no 1; Touiller, t. 2, no 761; Valette sur Proudhon, t. l, p. 532 ; Merlin, Rép., t. 12, S 2, no I; — Paris, 28 janvier 1822, S., 1S24, 2, 95, Dev. l'ai.

(2) Locré sur l'article 272; Delv., p. 79, n" 10; — Grenoble, 17 août 1821, Dev. Pal ; Rouen, 8 février 1841, D., 1841, 2, 192; Pal., 1841, 1, 646.

(3* Dur., nos 572 et 573; Zach., t. 5, p. 560; Massol, p. 68, no 4; Demolombe, n» 404.

(4) TouUier, n" 761; Dur., n» 570; Demolombe, n" 405; — Cass., 25 mai 180S.

(5) Caen, 20 février 1844.

(6) Dur., nos 571 et 575; Vazeille, no 576; — Besançon, !«■■ février 1806; Paris, 16 avril 1807; Turin, 14 février 1810; Grenoble, 23 août 1822; Nîmes, 25 février 1808; Cass., 14 juillet 1806, 25 mal 1808, Dev. Pal.; 15 juin 1856, S., 1857, 1, 89, Pal.

22 TITBE 6.— CHAPITBE. 5.

nel de laisser au juge le soin de prononcer eu égard aux circonstances. La réconciliation a-l-elle eu lieu? Là est toute la question : que le silence de l'époux offensé ait duré plus ou moins longtemps, cela importe peu; on ne saurait établir h cet égard de règle absolue: il s'agit, nous le répétons , d'une pure appréciation de faits. (Demolombe, n° 409.)

Les faits constitutifs de la réconciliation peuvent s'établir par tous moyens légaux , c'est-à-dire, par des écrits, par témoins, par des présomptions et même par l'aveu du demandeur; libre à lui, en effet, de renoncera son action.— Mais nous excepterons le serment. On objectera que le défendeur étant libre de proposer ou dabandoiiner la fin de non-recevoir résultant de la réconciliation, il n'y a point de raison pour que le serment ne puisse être déféré sur ce fait, soit par l'une des parties à l'autre, soit d'office par le juge (1357) (i). D'une part, ce serait constituer les parties arbitres souverains d'une question qui touche en définitive à Tordre public, et faire revivre le danger des séparations volontaires et concertées; d'autre part, il n'est pas exact de dire que le défendeur est libre d'opposer ou de ne pas opposer le moyen tiré de la réconciliation : ne serait-il pas dérisoire d'admettre la séparation pour des faits éloignés, par cela seul que le défendeur n'opposerait pas la réconciliation, alors qu'il serait démontré, par les circonstances ou par des é crits , que depuis lors les époux ont vécu en parfaite intelligence ? D'ailleurs, les textes sont impératifs : « L'action en divorce sera éteinte » par la réconciliation des époux , » porte l'article 272. — « Le deman-

» deur sera déclaré non rec^able ,» porte l'article 273 Donc, la

réconciliation , dûment établie pai' les documents de la cause, doit faire rejeter la demande, lors même que le défendeur n'invoquerait pas ce moyen ; donc elle ne peut être lobjet d'un serment. — Le serment supplétoire est moins dangereux que le serment décisoire, sans doute; mais enfin, comme il a toujours pour effet de livrer jusqu'à un certain point à la volonté des parties le résultat de l'action, nous le rejetterons également (2),

Il va de soi qu'on ne saurait admettre l'action d'un époux qui aurait prêté les mains aux faits illicites qu'il invoquerait pour obtenir la séparation : par exemple, s'il avait, de quelque manière, contribué à l'inconduite de la femme , ou même s'il avait, par son silence, approuvé les faits (3).

La réconciliation des époux, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la demande, éteint la cause de séparation. Dans l'un et l'autre cas , le demandeur doit être déclaré non recevable. — Nous supposons, bien en- ' tendu, que les faits susceptibles démotiver la séparation étaient par-

(1) Zach., t. 5, p. 362; — Grenoble, 19 juillet ISôS, Pal. 1859, 1, 568; Trêves, 28 mai 1815, Dev. Pal.

(2) Demolombe, n»» 420 et 475; Massol, p. 12o, n" 24; TouUier, no 578; Dur., no 574, t. 15; Merlin, Rép., v Serment, S 2, art. 2, no 6;— Grenoble, 19 juillet 1838, Dev., 1859, 2, 415; Cass.. 8 décembre 1832,8., 1853, 1, 528, Pal.

(5) Vazeille, n" 584; Zach., t. 3, p. 364; Demolombe, n" 415; Merlin, Quest.. t» Adultère, S 9, n« 2; — Paris, 6 avril 1811, S„ 1812, 2, 14, Dev. Pal.

venus à la connaissance de l'offensé à l'époque où il vivait avec son conjoint; autrement, on ne pourrait dire qu'il a renoncé à son droit (l).

Du reste, nonobstant le pardon , il peut former une action nouvelle pour causes survenues depuis, et alors faire usage des anciennes (article 273) (2).— Il n'est pas même nécessaire que les faits nouveaux soient par eux-mêmes assez graves pour faire prononcer la séparation (3). Ces faits trouvent dans les griefs anciens la gravité qui leur manque (4) ; qu'ils aient été articulés dans une première demande rejetée (5), ou qu'ils n'aient pas été articulés (6), peu importe; quand même ils auraient plus de 30 ans de date (Zacli., p. 363) , quand même ils seraient d'une autre nature que ceux a raison desquels la deuxième demande est formée : ainsi, des excès, des sévices, des injures graves, feraient revivre une cause résultant de l'adultère, et vice versa. Les faits anciens se présentent sous un jour nouveau quand on les invoque à l'appui de faits plus récents; cet ensemble peut éclairer le juge (7).

Mais le défendeur peut repousser, par l'exception de la chose jugée, une demande fondée sur des faits qui déjà auraient été articulés à l'appui d'une première demande non admise (1351) , lorsqu'ils ne se joignent pas à d'autres faits.

L'exception résultant de la réconciliation peut être proposée en tout état de cause, même pour la première fois en appel (8).

— La grossesse de la femme serait-elle une cause de séparation, si son état avait été inconnu du mari au moment du mariage ?

Que doit-on décider à l'égard de la condamnation antérieure au mariage , encourue par l'un des époux , s'il a dissimulé ce fait à son conjoint?

La séparation, dit Duranton, ne peut avoir lieu dans le premier cas ; elle peut être prononcée dans le deuxième : en effet, pour qu'il y eût adultère, il faudrait que l'enfant eût été conclu pendant le mariage; or, nous supposons que la conception remonte à une époque antérieure , donc il n'y a point lieu à séparation. — Quant à la condamnation, l'art. 232 C. civ. ne distingue pas si elle est antérieure ou postérieure au mariage (9]; la vie commune pouvant devenir insupportable avec un individu flétri d'une peine infamante.

(1) Demolorabe, no 405; Massol, p. 67, no 2; — Limoges, 21 mai 1855, S., 1855, 2, 469.

(2) Dur., n° 565; Zach., p. 362, t. 5; Demolombe, nos 422 et suiv.; Massol, p. 70. no 5 ; — Bordeaux, 18 mars 1850, Dev. Pal.; Rennes, 20 août 1835, Pal.; Rouen, 27 juin 1844, Pal., 1844, 2, 290.

(3) Dur., nos 567 et 56S; — Paris, 28 janvier 1822; Cass., 28 juin 1825, 8 juillet 1813, Dev. Pal.; Nîmes, 14 mars 1842, Pal. 1842, 1, 750.

(4) Dur., t. 2, d" 566; Zach., t. 3, p. 562; Massol, p. 70, no 5; Demolombe, no 423; —Cass., 2 mars 1808, S., 1808, 1, 202; Rennes, 1er avril 1814; 7 mars 1838, Pal. 1838, Dev. Pal.

(5) Vazeille, t. 2, no 577; Massol, p. 71, no 6; Demolombe, ibid.; — Toulonse, 30 janvier 1821; Rennes, 14 mars 1842, Pal., 1842, 1, 750.

(6) Dur., no 567, t. 2; Demolombe, iftîd.; Vazeille, no 581; Zach., t. 3, p. 362; — Cass., 8 juillet 1813, S., 1815, 1, 128; Rennes, 19 mai 1812; Paris, 28 janvier 1822, S., 1824, 2, 93; Limoges, 21 mai 1835, D , 1855, 2, 167, Pal.

(7) Vazeille, t. 2, nos 578 et 579; Duranton, t, 2 , no 568 ; Zach. , t. 3, p. 363; Demolombe , ibid.; — Cass., 28 juin 1815, S., 1815, 1, 580; Paris, 28 janvier 1822.

(8) Demolombe, no 421; Zach., t. 3, p. 361. — f^oy. cep. Aix, 21 décembre 1831, Pal.

(9) Dur., nos 541 et 562; Dalloz, yoSépar. de corps, p. 895, no 15.

Ces deux solutions nous paraissent inconciliables : on peut combattre victorieusement la dernière, par le raisonnement suivant : pour que la séparation puisse être prononcée , il faut que Viin des époux ait été condamné ; or, nous supposons que la condamnation est antérieure au mariai^e, donc la demande en séparation est mal fondée. — Le législateur n'a pas supposé qu'une condamnation aussi grave ait pu rester ignorée du conjoint. — En cas d'erreur, il peut y avoir nullité, mais non cause de séparation. L'art. 232, au surplus, ne fait pas cette distinction (1).

La plupart des auteurs décident par suite qu'on ne peut voir de cause de séparation ni dans l'un ni dans l'autre cas ; mais ils pensent que la dissimulation de faits pourrait, suivant les circonstances, constituer une injure grave, déterminante pour le juge. Cette décision nous parait équitable et juridique (2).

Si les époux ont demeuré ensemble depuisiles faits susceptibles de donner lien à séparation, doit on voir dans cette circonstance uneréconciliation?vr/ll peut arriver que l'état social des époux, ou leur position de fortune, lésait mis dans la nécessité de continuer la vie commune : c'est au juge à se décider eu égard au degré d'intimité qui a régné entre eux (3).

Quid si la femme est devenue enceinte? w La grossesse n'est qu'une suite de la cohabitation ; elle peut être le résultat d'un acte de violence ou d'un instant d'égarement; il s'agit toujours d'une question de fait (4).

Quid si la femme, après avoir quitté le domicile conjugal, y est ensuite rentrée ?>/* Le juge doit tenir compte des motifs qui ont pu lui faire prendre celte détermination (Demolombe, no 412).

Aux termes de l'article 2G9 C. civ., « la femme était tenue de justifier de sa » résidence dans la maison indiquée par le tribunal toutes les fois qu'elle en » était requise : à défaut de cette justification , le mari pouvait refuser la pro- » vision alimentaire, et si la femme était demanderesse, la faire déclarer non « recevabie à continuer ses poursuites. »

Cet article est-il applicable à la femme demanderesse en séparation de corps ?r* Pour la négative , on dit que la demande en séparation de corps n'est pas soumise aux mêmes errements de procédure que la demande en divorce ; que les déchéances, constituant une pénalité , ne peuvent être étendues d'un cas à un autre; que le législateur lui-même semble avoir voulu affranchir la femme de cette déchéance, en ordonnant, par l'art. 207, que les demandes en séparation seraient instruites et jugées dans les formes ordinaires ; qu'il s'agit , dans l'article 2G9 C. civ., d'une règle de procédure; que suivant l'article 878 Pr., spécialement relatif à la séparation de corps , c'est le président et non pas le tribunal (comme en matière de divorce) qui détermine la maison où la femme pourra

(1) Touiller, no 673, t. 2; Proudhon, p. 491; Zach., t. 5, p. 555; Vazeille, t. 2, rx° 560; Favard, Rép., Sépar., sect. 2, § 1er, no 3.

(2) Demolouibe, no 392; Delv., t. 1, p. 78, no 7; D., Sépar. de corps, p. 891, no 10; Massol, p. 49, n° 9; p. 53, n" 5.

(3) Demolombe, n" 410; Toullicr, n» "62, t. 2; Massol, p. 71, n» 7;— Bordeaux, 9 fructidor an XII;— Besançon, l'-Tévrier 1806; Gènes, 19 août iSll; Rennes, 4 février 1812 et l^f avril 1814, Uev. l'ai ; Bordeaux, 4 juillet 1843, Pal., 1844, 1, 128.

(4) Dur., n"' hll et 573, t. 2; Vazeille, t. 2, n» .576; Zach., t. 3, p. 361; Demolombe, n>» 410 etsuiv.; — Bordeaux, 9 fructidor anXil, 4 juillet 1843; Dev., 1843, 2, 573; Pal., 1844, 1, 128; S., 1804, 2, 189; Besançon, 1er février 1806, S., 1806, 2, 401; Paris, 16 avril 1807, S , 1807, 2, 661; Cass., UjuiUet 1806, 25 mai 1808, S., 180^5, 1. 412, Dev. Pal.; 15 juin 1856, D„ 1836, 1, 354; Grenoble, 23 août 1822; D-, Sép., p. 896.

DE LA SÉPARATION DB COBPS. — AET. 306. 25

se retirer ; que ce texte ne prononce pas la déchéance pénale qui résulte de l'article 269 C. civ.; enfin, que la réconciliation des parties, ou, si l'on veut, la renonciation de la femme à l'action qu'elle a formée, ne peut s'induire de ce qu'elle a quitté la maison qui lui a été indiquée , puisqu'elle n'est pas retournée avec son mari (Ij.ii-iNous pensons d'abord, que l'article 269 C. clv. n'a pas le sens absolu qu'on prétend lui attribuer : « Le mari pourra, porte cet article, faire déclarer la femme non recevable. » La déchéance était donc facultative; il y avait donc lieu, pour les magistrats, de se déterminer eu égard aux circonstances : pourquoi ne pas étendre cet article au cas de séparation de corps? Le mari n'a-t-il pas le même intérêt à surveiller la conduite de sa femme? — L'article 307, dites-vous , consacre une règle de procédure , une sorte d'exception péremptoire de forme , ce qui le rend inapplicable en cas de séparation de corps : quoi ! ne faut-il pas recourir fréquemment aux articles du divorce, surtout en ce qui concerne la procédure à suivre? Où serait, d'ailleurs, la sanction de l'article 878 Pr,, qui confère qualité au président pour autoriser la femme à procéder sur la demande, et à se retirer provisoirement dans une maison indiquée? La femme ne peut suivre l'instance qu'en observant toutes les conditions prescrites (2).

La réciprocité de torts peut-elle être opposée comme exception par l'époux défendeur? Ce dernier pourrait-il valablement alléguer que le demandeur se fonde sur des faits semblables à ceux qu'on peut lui reprocher à lui-même , ou sur d'autres faits, si l'on veut, mais également de nature à motiver la séparation?^ Point de diflîcultés si tous deux ont encouru une peine infamante : la susceptibilité de l'époux, lui-même flétri, ne doit pas être écoutée. Ce texte de l'article 232 : « La condamnation de l'un des deux époux à une peine infamante sera pour l'autre une cause de divorce, » suppose que le demandeur n'a pas lui-même encouru de condamnation semblable. — Mais que faut-il décider, quand il s'agit de l'adultère, d'excès, sévices ou injures graves ?>w Ici les opinions se divisent : ceux qui admettent la compensation des torts respectifs raisonnent ainsi : Il résulte de l'article 336 C. pén. que l'adultère de l'un des époux efface la faute de l'autre; or, si l'époux coupable ne peut faire entendre sa plainte au criminel, à plus forte raison doit-on lui refuser le droit d'agir au civil, dans son intérêt privé. — La même solution s'étend aux autres causes de séparation; condamner l'époux qui a les mêmes griefs que le demandeur, ce serait admettre en quelque sorte le prix delà course. — Enfin, on invoque l'autorité des lois romaines, le droit canonique , l'opinion des anciens auteurs et celle de certaines lois étrangères (3). i/ii Nous n'admettrons pas ce système : les articles 272-274 n'établissent d'autre fin de non-recevoir que celle qui résulte de la renonciation de l'époux à son droit; ils ne parlent point de la réciprocité de torts. — On argumente de l'article 336 C. pén., relatif à l'adultère; cet article statue seulement sur l'application de la peine; il est étranger aux matières civiles. — On con-

(1) Dur., no 578, t. 2; Zach., t. 3, p. 369; — Cass., 13 brumaire an XIV, 27 janvier 1819, S., 1819, 1, 165; Bastia, 2 août 1824; Rennes, 11 février ISS'l ; Nancy, 30 aoiit 1831; Bordeaux, 21 floréal an XIII, S., 1805, 2, 138; 6 janvier 183b, Dev., 1835, 2, 347; 27 janvier 1819; Trêves, 8 janvier 1808; Turin, 12février 18U; Toulouse, 7 août 1811, 10 juillet 1822; Nimcs, 26 décembre 1811; Ca?s., 16 janvier 1816; Rouen, 26 décembre 1820, 27 janvier 1819; Grenoble, 26 février 1821, Dev. Pal.

(2) Delv., t. l", p. 79, n" 10; Chauveau sur l'article 878 Pr., Quest., no 2975; Massol, p. 87, n» 14; Valette sur Proudhon, t. !"•, p. 537; Demolnmbe, no 414; Massol, p. 87, no 14;— Bruxelles, 15 iiillet 1807; Agen, 17 mars 1842, Dev., 1842, 2, 315; Pal. 1842, 2, 530; Cass., 23 novembre 1841, Pal., 1842, 1, 17.

(3) Vazeille, t. 2, nos 536 et 542; Dur., n"s 574 à 576; Massol, p. 39, no 4, et p. 85, no 13; — Cass., 7 nivOse an VII, S., 1804, 1, 187, Dev. Pal.

26 TITBE 6. — CHAPITRE 5.

çoit que le mari ne puisse provoquer contre sa femme l'application de la peine correctionnelle pour des faits semblables à ceux qui peuvent lui être imputés à lui-même : mais la position change quand il s'agit de prononcer la séparation de corps, de statuer sur des intérêts purement civils. — Le mari, disent nos adversaires, obtiendra indirectement par cette voie une condamnation pénale; erreur : la femme pourra, lorsque le ministère public requerra contre elle l'application de la peine, se prévaloir de l'article 330 du Code pénal; et le tribunal civil, qui remplit roffîce du tribunal correctionnel , aura égard à cette exception ; il n'infligera pas une peine que ce dernier tribunal ne pourrait prononcer. — On ajoute, enfin, que la séparation ne doit pas être le prix delà course; rien de plus vrai ; mais, alors, que chacun des époux demande la séparation : tous deux gagneront ; tous deux perdront ; la position sera égale ; aucun texte ne s'oppose à celte action simultanée. — Enfin, il est une dernière considération qui nous parait toute-puissante: la séparation n'est pas seulement fondée sur l'intérêt privé ; elle a pour base principale l'ordre public, qui se trouverait compromis si deux époux à jamais irréconciliables, fussent-ils également coupables , étaient néanmoins forcés de supporter la vie commune (I). — Au surplus, les tribunaux, appréciateurs souverains des faits, ne manqueront pas de prendre en considération cette réciprocité de torts, soit pour apprécier la demande en elle-même , soit pour statuer sur les questions d'intérêt pécuniaire qui en seront la conséquence; par exemple, relativement à la compensation des dépens (art. 131 et 147 Pr., 1518 C. civ.); soit sur la surveillance des enfants mineurs (2). — Il est même admis que les torts de la femme peuvent, dans certaines circonstances, rendre excusables les violences du mari, et que les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la conduite des époux (3).

Si nous refusons à l'époux défendeur la faculté d'invoquer, comme tin de nonrecevoir, des faits semblables à ceux qu'on peut lui imputer à lui-même , à plus forte raison lui interdirons-nous la faculté de se prévaloir de faits d'une autre nature. — Par exemple, le mari défendeur à une demande en séparation de corps ne pourrait opposf^r l'inconduite de sa femme, comme une compensation des excès, sévices ou injures dont elle se plaindrait (4).

Procédure en séparation de corps.

307 — Elle sera intentée , instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile : elle ne pourra avoir lieu par le consentement mutuel des époux.

= Le divorce etla séparation de corps sont considérés dans notre

(1) Fuvard, Bép., Sé,'>. entre époux, sect. 2. 5 "i, n" 6; Touiller, t. 2, n" 765; Zach., t. 3, p. 364; Valette sur Proudlion, l. 2, p 552; Merlin, Quest., vo Adultère, § 8, n» 2, et j; 10, n» 2; Divorce, sect. 4, 5 12; Demolombe, n" 410; — Metz, 7 mal 1S07; Rouen, 13 mars 1816; Orléans, 16 août 1 820; Toulouse, 9 janvier 1S24; Cass , 9 mai 1S2I, Uev. Pal.; Bourges, 24 mars 1840, De?. 1840, 2, 503; Rennes, 28 décembre 1S55, Pal.; Bordeaux, 4 juillet 1845, Uev. 1843, 2, 573; Aix, 14 mars 1843, Pal , 1844, 2, 188; .Amiens, Icraoùt 1840, Pal., 1842, 2, 24.

(2) Touiller, n» 763; Dur., n" 579; Vazeille, t. 2, n» 583; — Cass., 23 août 1809.

(3) Toulouse, 9 janvier 1824; Orléans, 16 août 1826 , 1 1 avril 1832 ; Rennes, 1er juin i^l' ; Cass., 9 mai 1S21, 11 janvier 1857; l'ai., 1840, 1, 225; Bordeaux, 24 a.ai 1845, Pal., 1843, 2, 277.

(4) Bruxelles, 13 juillet 1807, Pal. Dev.

législalion , ainsi que nous l'avons dit plusieurs fois déjà , comme deux inslilulioDS parallèles. — Toutefois, le législateur n'admet pas la séparation par consentement mutuel. Quels sont ses motils? Il a considéré :

l*» Que le divorce par consentement mutuel était entouré de plusieurs conditions restrictives qu'on n'a pu admettre dans la séparation de corps (art. 29oetsuiv.);

2° Que les époux séparés de corps ayant toujours la faculté de se réunir, on avait a craindre qu'ils ne se fissent un jeu du mariage en se séparant et en se rapprochant par de purs caprices; que la séparation de corps ne favorisât ainsi Tinconstanceet l'immoralité. — Cet inconvénient ne se présentait point en cas de divorce; car les parties ne pouvaient plus se réunir (295) ;

3° Enfin, on a craint que la séparation de corps par consentement mutuel ne devînt, pour les époux , un moyen de fraude ; car ils n'auraient pas manqué de prendre cette voie pour arriver indirectement à la séparation de biens, tout en échappant h l'intervention des créanciers, intervention qui ne peut avoir lieu en matière de séparation de corps, mais qui est autorisée quand la séparation de biens est demandée principalement. (1447 C. civ., 871 Pr.) (1).

Du principe que la séparation de corps ne peut avoir lieu par consentement mutuel, il résulte que l'aveu du défendeur, isolé de tout autre circonstance, ne suffirait pas pour former une preuve complète (870 Pr.); ce fait ne peut être, pour le juge, qu'un élément de conviction (2).

Quant au serment (1358) , on ne doit pas même le déférer en matière de séparation de corps . Ce genre de preuve -est admis,, uniquement quand il s'agit d'une contestation relative h des intérêts pécuniaires ; on ne saurait l'étendre aux m:iticres qui louchent essentiellement à l'ordre public. — Le serment décisoire, et même, jusqu'à un certain point, le serment supplétoire (Demolombe, n° 475), dessaisit le magistrat, et constitue l'une des parties, pour ainsi dire, juge du procès; or, cette transaction ne peut avoir lieu quand il s'agit d'une question d'État. —Ajoutez, en ce qui concerne le serment supplétoire, qu'il devrait presque toujours être déféré au demandeur, ce qui constituerait une fâcheuse inégalité de position judiciaire entre les parties (Voyez p. 22). — Du reste, nous n'entendons pas exclure l'interrogatoire surfaits et articles: le tribunal pourrait certainement autoriser ce moyen de preuve; car la loi ne l'interdit pas. Ce n'est là, d'ailleurs j qu'une mesure préparatoire , qui ne préjuge rien , et qui ne présente, sous aucun rapport, les mêmes inconvénients que le serment (324 Pr.) (3).

On ne regarderait pas comme séparation volontaire, celle que l'époux

(1) Les créanciers ont seulement la faculté de surveiller la liquidation pour empêcher qu'elle 11;- s'opère en fraude des droits de la femme. — Carré, p. 248, n» 2980.

(2) Dur., n" 6U2, t 2; Vazeille.no 564, t. 2; Zacli., t. 5, p. 558; Locré, Législ.. t. 5, p. 280; l'roudhon, t. 1", p. 554; Demolombe, n° 474; — Cass., 11 frimaire an XIV; S., 1806, 1, 97, Dev. Pal.

(ô; Demolombe. no 476; — Caen, 31 juillet 1819, Dev. Pal.

28 TITBE 6.--CHAPITBE 5.

défendeur laisserait prononcer en faisant défaut, ou à laquelle il acquiescerait tacitement en ne s'opposant pas au jugement (1).

Quel serait l'effet de l'acquiescement formel? Si les délais n'étaient point expirés, le défendeur conserverait la faculté d'interjeter appel; car toutes conventions sur les questions d'état sont réputées non avenues.

Les mêmes motifs doivent faire décider que les juges violeraient l'article 307, s'ils basaient leur décision sur un acquiescement à une demande en séparation (2).

La demande en séparation de corps, porte l'article 307, sera intentée, instruite et jugée de la même manière (\we toute autre action civile : il suit de là que les formes spéciales prescrites par les articles 234 et suivants C, civ., sur le divorce, ne sont point applicables en cette matière.

La procédure en séparation de corps s'écarte néanmoins, sous plusieurs rapporis, des règles ordinaires : ou remarque, notamment, les différences suivantes :

1° Le préliminaire de conciliation n'a pas lieu devant le juge de paix, mais devant le président du tribunal civil. —Le tribunal compétent est, comme de raison , celui du domicile conjugal (878 Pr.).

2° Les parents et les domestiques ne sont pas reprochables en matière de séparation de corps; il en est autrement quand il s'agit d'une enquête ordinaire (3).

Voyons quelle est la procédure à suivre :

L'époux qui veut se pourvoir en séparation doit présenter, au président du tribunal, une requête contenant sommairement les faits, quand même ces faits seraient de nature à motiver une action criminelle, et joindre à cette requête les pièces à l'appui (875 Pr.) : qu'il se fonde sur la condamnation de son conjoint à une peine infamante ou sur toute autre cause , peu importe ; l'art. 307 est absolu.

La femme peut , sans être autorisée de son mari ou de justice, présenter cette requête (4).

Les mineurs ont également cette faculté, bien qu'ils n'aient pas obtenu l'aulorisation du conseil de famille, et qu'ils ne soient pas assistés de leur curateur; car la loi , conçue en termes généraux , s'applique indistinctement à tout époux demandeur (5).

Pour procéder, en matière de séparation de corps, devant toutes les juridictions, l'ordonnance du président suftil (6).

(1) Aix, 14 décembre 1837; Pal., 1840, 2, 434; Cass., 21 août 1838, Pal., 1858, 2, 154; Paris, 19 janvier 1845, Pal., 1843, 1, 345.

(2) Ais, ibid.; Cass., ibid.

(3) nemolombe, n° 447; Dur., n° 381 ; Toullier, n" 7fi5; Zach., t. 5, p. 365; VazeiUe, n" 562 ; Chauveau , Quest. 2965; — Cass., 27 juillet 1825, S., 1825, 1, 382, Dcv. Pal.; Paris, 7 août 1835, Der., 1835. 2, 49".

(4) Cass., 13 brumaire an XIV, 17 janvier 1822; Bordeaux. 21 floréal an XIII , 1" juillet 1806; Rouen, 26 décembre 1820; Lyon, 12 janvier 1825; D., Sép. de corps, ch. 1er, sect. 5; Dev. Pal.

(o) Colmar, 12 décembre 1816, et autres arrêts; D., ibid., Pal. Dev.

(6) Toullier, n» 767; Dur., no 588, t. 2;Massol, p, 105, no« 9 et 11; Deroolombe, n» 445.

Le président fait droit à la requêle par une ordonnance portant que les époux se présenteront devant lui à jour indiqué (876 Pr.).

Les parties doivent comparaître en personne, sans assistance d'avoués ni de conseils (877 Pr.).

Si quelques-uns des faits allégués sont de nature à motiver une poursuite criminelle ou correctionnelle de la part du ministère public, la demande en séparation reste suspendue jusqu'après l'arrêt de la cour d'assises; cette demande peut alors être reprise, sans qu'il soit permis d'inférer de l'arrêt aucune fin de non-recevoir contre l'époux demandeur; car la faute peut, sans paraître assez grave pour donner lieu à des poursuites criminelles, être néanmoins de nature a faire prononcer la séparation (arg. de l'article 235 Code civil, et 3 Inst. criminelle; Locré, p. 156, no 17) (1).

Les tribunaux criminels ou correctionnels ne seraient pas compétents pour statuer sur la séparation de corps : en décidant que l'action civile peut être poursuivie devant les mêmes juges que l'action publique, l'art. 3 Inst. crim. n'a entendu parler que des dommagesintérêts.

Si le défendeur fait défaut, le demandeur n'est pas moins autorisé à continuer les poursuites; si c'est au contraire le demandeur qui ne se présente pas, il est censé renoncer à son action. Le juge doit prononcer sur ce point, eu égard aux circonstances; la loi s'en rapporte a son appréciation (2).

Rien ne s'oppose à ce que le président prolonge, par une remise, l'essai de conciliation (3) , pourvu que les délais ne dégénèrent pas en déni de justice (4).

Le président fait aux deux époux les observations qu'il croit propres à opérer un rapprochement; s'il ne peut y parvenir, il rend , ensuite de la première ordonnance, une deuxième, portant qu'attendu qu'il n'a pu concilier les parties, il les renvoie à se pourvoir devant le tribunal^ sans qu'il soit besoin d'un essai de conciliation au bureau de paix ; il autorise d'office, par la même ordonnance , la femme demanderesse ou défenderesse, "a procéder sur la demande et à se retirer dans une maison qu'il indique, pour y rester pendant l'instance (268 C. civ.) (5), (878 Pr.). — C'est là , ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer^, une exception à la règle de l'article 283 Pr. (6).

En vertu de l'ordonnance du président, l'époux qui poursuit la sépa-

(t) Delv., p. 82, no 2; Dur., n" 588; Massol, p. 96, n" 4; Demolombe, no443.

(2, Cass., 28 mal 1828, S., 1828, 1, 234. Dev. Pal.

^5) Valette sur Proudhou, t. ler, p. 356, note.; Demolombe, n" 442; Massol, p. 110, no 15; — Pau, 18 janvier 1830, S.. 1830, 2, 183; Paris, 20 mai 1844 et 15 juillet 1844; Dev., 1844, 2, 563 et 565; Pal., 1844, 1, 737.

(4) Paris, 15 juillet 1844, P:il., 1845, 1, 147.

(5) Cass., 26 mars 1828; Poitiers, 14 juin 1829, Dev. Pat.

(6) Dur., no 607; Touiller, n 769; Massol, p. 116, no 19; Chauveau, Quest. 2983; DemoloiSbé, no 479; Proudhon, p. 358 et 359; — Paris, 7 août 1809, 12 décembre 1809 ; Cass., 8 mai 1810; Toulouse, 25 janvier 1821; Amiens, 5 juillet 1821; Nancy, 7 juillet 1827, Pal. Dev.; Bordeaux, 2i.uai 1842, Pal., 1842, 2, 698.

ration assigne son conjoint à comparaître devant le tribunal, sans qu'il soit besoin , dans aucun cas , de faire afOcher et publier la demande (ainsi que cela est prescrit en matière de séparation de biens); car la loi ne le prescrit point (arg. à contrario des art. 866, 872 , 878 à

880 Pr. )(1).

Si le tribunal juge les faits pertinents, il ordonne une enquête (253, 424 et suiv. Pr.) : l'enquête n'a pas lieu sommairement à l'audience, mais comme eu matière ordinaire (2).

Lesparentsdes parties, a l'exception de leurs enfants et descendants, ne sont pas reprochables du chef de la parenté , non plus que les domestiques des époux, en raison de cette qualité : ayant assisté nécessairement aux discussions intérieures qui se sont élevées entre les époux, on a pensé qu'ils seraient à même d'éclairer la justice (3). Mais le tribunal aura tel égard que de raison à leurs dépositions (251 C.civ.).

Est-ce à dire, comme on l'a prétendu par argument de l'article 251 C. civ. , qu'à l'exception des enfantset descendants, tous autres puissent être entendus comme témoins (4)? Ce serait méconnaître la pensée du législateur : l'article 28a Pr. contient une règle générale; l'article 251 G. civ. établit seulement une exception : or, cet article ne parle que des parents et des domestiques; donc, la règle conserve sou empire Par exemple, on pourrait certainement reprocher le donataire de l'un des époux; les personnes qui auraient donné des certiQcats relatifs au procès , etc. (5).

L'enquête terminée, l'affaire vidit à l'audience pour être jugée comme toutes autres contestations, après plaidoiries; le ministère public est entendu , car il s'agit d'une question d'état.

Le tribunal peut, sans ordonner d'enquête, ou rejeter purement et simplement la demande , si les faits ne lui paraissent pas pertinents et admissibles (253, 234, etc.,Pr.), ou prononcer la séparation de piano , si les faits allégués sont prouvés par des pièces non suspectes.

L'époux défendeur peut opposer tous moyens propres "a faire rejeter la demande, notamment celui résultant de la réconciliation. [F. suprà, p. 20 et suiv.)

Le mode de procéder que déterminent les articles 875-878 Pr. souffre quelques exceptions: 1" on admet en jurisprudence qu'il faut étendre a la séparation de corps l'article 261 du divorce. Cet article est ainsi conçu: « Lorsque le divorce sera demandé par la raison qu'un des époux est

(1) Merlin, Rép., Sép. de corps, § 5, n" 10; Dur., t. 2, n" 593; voy. cep. Pigcau, t. 2, p, 527.

(2) Carré, p. 249, n" 2982; Dur., a° 605; Zach., p. 566; Massol, p. 116, n" 19; — Colmar , 22 avril 18U7; Dal., î° Sép. de corps, p. 906.

(5) Cass., 8 mai 1810, S., 1810, 1, 229; Nancy, 7 juillet 1827; Paris, 7 août et 12 décembre 1809; S., 1815. 2, 202; Cass., 8 juillet 1813 ; Amiens, 5 juillet 1821, S., 1821, 2, 149, Dev. Pal.; Rennes, 22 Janvier 1840, Dev., 1840, 2. 149; Bordeaux, 2 août 1842, Pal., 1842, t. 2, p, 698.

(4) Zach., p. 358; - Cass,, 8 juillet 1813, S., 1815, 1, 128.

^5) Dur., t. 2, no 607, note.

» condamné à une peine infamante, les seules formalités à observer » consisteront à présenter au tribunal de première instance une expé- » dition en bonne forme du jugement de condamnation , avec un cerli- » iicat delà cour d'assises, portant que ce même jugement n'est plus » susceptible d'être réformé par aucune voie légale (1). »

Ce que l'article 261 C. civ. établit pour le cas de condamnation à une peine infamante , nous l'appliquerons au cas où le demandeur produirait des lettres contenant des injures graves (2).

Il est généralement admis que le demandeur pourrait proposer, à l'appui de sa demande, les faits qu'il aurait omis d'indiquer dans sa requête introductive ; car l'article 875 Pr. n'attache aucune déchéance à cette omission.

2° La demande reconventionnelle eu séparation , formée par l'époux défendeur, n'est pas soumise îi l'application des articles 875 et suiv. Pr. Ces articles n'ont évidemment prévu que l'hypothèse d'une première demande introduite au principal : îi quoi servirait un essai de conciliation, puisque l'instance est engagée (3)?

lia été jugé que la séparation peut être demandée reconventionnellement, même en appel (arg. de l'art. 664 Proc.) (4).

30 Lorsque le demandeur est interdit, l'action est exercée par sou tuteur. En ce cas, l'autorisation du conseil de famille est sufDsamment remplacée par les garanties qui résultent des articles 815 et suivants

T,a loi n'impose pas aux parties l'obligation de se présenter devant l'officier de l'état civil, comme cela était prescrit pour le cas de divorce (264) ; la séparation de corps résulte du jugement.

Le jugement doit être affiché et publié dans les formes voulues par les articles 872 et 880 Proc; que l'un des époux soit ou non commerçant, peu importe (I/i/iSCod.civ., 66Çod. décora.): c'est là une condition essentielle pour que la séparation de biens , conséquence de la séparation de corps, produise son effet vis-à-vis des tiers (6).

Voici le texte de l'article 872 Pr. :

Extrait du jugement de séparation de corps doit être inséré sur un

[i] Pigeau, t. 2, p. 574; Carré, Quest. 2968; Dclv., p. 82; Dur. , n» 586, t. 2; Biociie, Sép. de corps, n» 54; Massol, Sép de corps, p. 106; Valette sur Proiidhon, p. 356, note a; Massol, p. 106, n° 12; Demolorabe, n" 435; — Cass., 17 décembre 1859, D., 1840, 1, 68; Paris, 6 août 1840, Dev., 1841, 2, 50; Pal., 1840, 2, 370; Colmar, 15 juillet 1846, Pal., 1847, 1, 440;— r. cep. Touiller, n" 771, t. 2; Z;ich., t. 3, p. 365; Favard, Sép. de corps, t. 5, p. 113; Demolombe , I10 435; Chauveau, Quest. 2968.

(2) Deraolonibe, n"" 472 et 473.

(3) Demolombe, nos 436 et suiv., — Cass., 27 mai 1846, Dev., 1846. 1, 747; Pal., 1846, 2, 82- Bourges, 24 mai 1840, Dev., 1840, 2 503; Pal., 1840, 2, 515; Rennes, 12 février 1844. Pal., 1844, 1, 525; Paris, 24 juinlS44, Pal , 1844. 2, 92; Dordeaux, 4 juillet 1843, Dev., 1843, 2. 573; Pal., 1844, 1, 128; Rennes, 12février 1844, Pal., 1844, 1, 525; — /'. cep. Massol, p. 96, n" 3; Bioche, Sép., n° 73; Chauveau, Quest. 2972; —Rouen, 26 décembre 1850; Bourges, 11 mai 1813.

(4) Demolombe, n"' 456 et 437;— Angers, 8 avril 1840, Dev., 1840, 2, 411; Caen, 4 juin 1834; Pal., 14 juin 1842.

(5) Demolombe, n" 438; Massol, p. 167, n" 13.

(6) Zacli., t. 5, p. 368; — Cass., 14 mars 1837, S., 1857, 1, 518.

tableau à ce destiné, et rester exposé pendant un an dans l'auditoire des tribunaux de première instance et de commerce du domicile du mari , même lorsqu'il n'est pas négociant; et s'il n'y a pas de tribunal de commerce , dans la principale salle de la maison commune du domicile du mari (872 Pr.).— H résulte des articles 880 Pr. et 66 C. de com., que pareil extrait doit être inséré au tableau exposé en la chambre des avoués et notaires , s'il y en a.

La séparation de biens ne produit son effet a l'égard des tiers qu'à partir de l'accomplissement de ces formalités, sans qu'il y ait lieu de distinguer si leurs droits contre le mari sont antérieurs ou postérieurs à la séparation de corps prononcée.

Mais la disposition de l'art. 1444, qui déclare nulle la séparation de biens obtenue, principalement si elle n'a point été exécutée parle payement réel des droits et des reprises de la femme, effectué par acte authentique, jusqu'à concurrence des biens du mari , ou au moins par des poursuites commencées dans la quinzaine qui a Jsuivi le jugement, et non interrompues depuis, n'est point applicable a la séparation de biens, conséquence de la séparation de corps. Cette publicité a pour but unique d'empêcher le mari d'abuser, par un crédit imaginaire, de la bonne foi des créanciers qui ne connaîtraient pas sa position ; or, ce danger n'existe pas ici, puisque la séparation de corps n'a pas pour cause la mauvaise administration des biens.

Les mêmes motifs doivent faire décider que les créanciers du mari ne peuvent intervenir dans l'instance en séparation de corps ( faculté qui leur est accordée quand l'instance a pour objet principal la séparation de biens) (1447), et qu'ils ont seulement la faculté de surveiller la liquidation des droits de la femme, pour empêcher qu'elle ue se fasse en fraude de leurs droits {F. p. 19) (2).

Le jugement de séparation peut être attaqué par voie d'opposition, d'appel, ou de cassation; cela n'est pas douteux, puisque la loi ne déroge point, pour ces sortes d'affaires, aux règles de droit commun. Il faut même observer que le pourvoi en cassation n'est pas suspensif, comme il Tétait en matière de divorce (263): le texte de l'art. 307 est positif (3J.

Mesures provisoires et conservatoires auxquelles donne lieu la demande en séparation de corps.

Les mesures provisoires auxquelles pouvait donner lieu la demande en divorce pourcause déterminée, s'appliquent à la séparation de corps,

(0 Dur., no 611 ; Zach., p. 368; — Cass., 14 mars 1857, Dev., 1837, 1, 518; Aix, 15 aïrU 1839, nev., 1839, 2, 591; Orléans, 25 novembre 1848, PU., 1848, 2, 676.

(2) Carré, t. 3, p. 248. n» 2980.

(3) Dur., nos 605 et 609, t. 2; Zach., t. 3, p, 568; Deraolombe, u" 492; —Bordeaux, 17 messidor an XIII, Ucv. Pal.

SOUS les moditicatioQs qui résultent de l'article 307 Code civ. et 878 Procéd. (I).

Ces mesures sont relatives à lapersonne des enfants, à la personne de la femme, et à ses intérêts pécuniaires.

Mesures provisoires relatives aux enfants. — Durant le procès, « l'ad- » ministration de la personne des enfants reste au mari (demandeur ou » défendeur), à moins qu'il n'en soit autrement ordonné par le tri- » bunal, sur la demande soit de la mère, soit de la famille , ou du » ministère public, pour leur plus grand avantage. (267 Cod. civ.) » Les tribunaux ont sur ce point un pouvoir discrétionnaire (2); ils confient ordinairement les filles à leur mère demanderesse (3).

Souvent, en cas d'urgence, le président prend sur lui de statuer provisoirement et sans délai (Massol, p. 154, n° 2; deBelleyme, 1. 1^"", p. 64).

Du reste, il n'y a rien de définitif dans ces mesures ; comme elles sont prises pour le plus grand avantage des enfants , le tribunal peut toujours les modifier ou les rétracter.

A plus forte raison, doit-il en être ainsi de celles qui ont été prises par les époux^ d'un commuu accord (4).

Mesures provisoires relatives à la femme. — La demande eu séparation de corps ne peut dépouiller le mari de ses droits sur la personne et sur les biens de son épouse, ni, a plus forte raison, sur les biens communs : mais, d'une part, il importait de soustraire la femme au danger de l'habitation commune; d'autre part , il était à craindre que. pendant l'instance, le mari n'abusât de ses droits comme administrateur des biens.

La loi pourvoit à la sûreté de la personne par l'art. 878 Pr., ainsi conçu : « Le président (6) autorisera, par la même ordonnance, la M femme à se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties » seront convenues, ou qu'il indiquera d'office; il ordonnera que les 1) effets h l'usage journalier de la femme lui seront remis; lesdeman- » des en provision seront portées à l'audience. » Cet article est en harmonie parfaite avec l'article 268 C civ., sur le divorce (6\

Delvincourt, p. 84, décide que la maison indiquée à la femme pour

(1) Delv., p. 84 et 83; Dur., DOS 612 et 616; Vazeille , n^s 567 à 374; Dal., v» Sép. de corps , p. 907, n" 9; BcUot des Minières, Conlrat de mariage, t. '2, p. 180; — Bruxelles, ôl août 1808 , Dev. Pal.

(2) Bruxelles, 28 mars 1810; Caen, 4 août 1810; Cass. ,28 juin 1813; Limoges, 27 août 1821; Paris, il décembre 1821; Cass., 24 mai 1821; Grenoble, 21 décembre 1820, Dev. Pal.; Cass., 23 juin 1841, Pal., 1841, 2, 223.

(5) Bruxelles, 7 août 1829, Pal. Dev.

(4) Massol, p. 134, n°s 2 et suiv.; Demolombe, n» 433; Bordeaux, 9 juin 1832, Dev., 1852, 2, 446; Paris, 20 noTerabrc 1852, Dev., 1832, 2, 634, Pal.

(b) Ce n'était point au président, mais au tribunal entier que l'article 268 C. civ. conférait le pouvoir dont il s'agit.

(6) Dur., nos 595 à 597; — Aix , 29 frimaire an XllI ; Amiens , 4 prairial an XII , b pluviôse anXni; Angers, 13 juillet 1808; Cass., 26 mars 1828; Poitiers, 14 juin 1827, Dev. Pal.

se retirer doit être rapprochée du domicile conjugal , afin que le mari puisse exercer plus eflicacement sa surveillance : certes, cela paraît convenable ; la présence de la femmt; pourra même faciliter et hâter l'instruction : mais, en cette matière, on ne saurait admettre de règle absolue; le texte, par son silence, laisse au président du tribunal une appréciation souveraine (1).

« La femme sera tenue de justifierdesa résidence dansla maison in- )) diquée, toutes les fois qu'elle en sera requise ; a défaut de cette justifi- » cation, le mari pourra refuser la provision alimentaire, et si la » femme est demanderesse , la faire déclarer non reccvable à continuer » les poursuites. » (2G9 C. civ.) — Cet article est le complément de l'article 878 Pr.,- il faut l'étendre nécessairement à la séparation de corps (2).

Mais remarquons ces derniers mots : non recevahie à continue?' les poursuites : est-ce "a dire que le législateur ait voulu créer, en faveur du mari, une exception péremptoire de fond? Quand il s'agissait du divorce, on considérait cette disposition comme une simple règle de procédure, comme une exception de forme; car aucun texte ne prononce la déchéance du droit : en matière de séparation de corps, le doute sur ce point nest pas même possible ( voyez les art. 307 C, civ. et 878 Pr. combinés) (3).

La femme demanderesse ou défenderesse .n'est pas tenue de quitter le domicile conjugal ; la loi ne prétend lui conférer qu'une simple faculté; libre à elle de ne pas en user (4). Il faut seulement excepter le cas où sa présence pourrait compromettre la sûreté du mari , ou autres circonstances majeures que le tribunal doit apprécier (5).

Les demandes eu provision , porte l'article 878 Pr., in fine, sont portées "a l'audience : l'expression provision comprend les secours alimentaires et les avances ad lites. — Il est bien entendu que le tribunal ne doit en accorder qu'autant que la femme n'a pas de biens personnels suffisants.

Quoique les articles 268 C. civ. et 878 Pr. ne s'expliquent formellement sur ce point qu'à l'égard de la femme , il faut étendre la règle au cas où c'est le mari qui se trouve dans le besoin (argument de l'art. 212). — Ainsi, le mari, défendeur a une demande en séparation de corps, peut obtenir de la femme une provision alimentaire et une provision ad lites (6) .

()) Demolonibe, 00 456; Mas.sol, p. 156, no 9.

(2) Amiens, 5 pluviô.se an XUI, Dev. Pal.

(5) Bordeaux. 2i floréal an XUI ; Als, 29 frimaire an XIII; Turin, 12 février 1811; Bruxelles 26 décembre 1811; Cass., 14 mars 1816, 27 janvier 1819, Dev. Pal.; Bordeaux, 6 janvier 183S Poitiers, 15 mars 1836, Pal.

(4) Touiller, nos 761 et 762; Deraolombe, n» 455; Delv., p. 183, n» 11; Vazeillc, n» 569; Zach., t. 5, p. 569; Valette sur Proudho.n; Massol, p. 150.

(5) Dur., n» 597, note 1; Vazcille, t. 2, n» 570; Demolombe, n» 467; — Caen, 25 août 1840, Dev-, 1841, 2, 569.

(6) Massol, p. 160; — Dijon, 10 m.nrs 1841; Orléans, iô mars 1845, Pal., 1845, 1, 481.

Observons :

1° Que c'est le Iribunal entier et non le président qui prononce sur les demandes en provision (i);

2° Que la femme ne peut prétendre à une provision alimentaire qu'autant qu'elle a quitté la maison commune (2);

3° Que, si elle est restée dans la maison commune, elle ne peut réclamer qu'une provision pour subvenir aux frais de son action en séparation {ad lites) (3).

Les demandes alimentaires ou en provision peuvent être formées pour la première fois eu appel : il est possible , en effet , que l'époux ait eu des ressources sufOsantes pendant que le tribunal se trouvait saisi ; que le besoin ne se soit manifesté que depuis le jugement de première instance. — A raison de leui' caractère provisoire et de l'urgence , ces sortes de demandes sont affranchies des deux degrés de juridiction (4).

Nous déciderons, par le même molif, que de nouvelles provisions peuvent être obtenues en appel comme en 1"^^ instance, si la première est devenue insuffisante (5).

Il est même admis que l'avoué de la femme (demanderesse ou défenderesse) peut , indépendamment de toute décision préalable sur la provision , répéter les frais qui lui sont dus contre le mari , que la séparation ait été ou non prononcée (6).

Mesures provisoires relatives aux biens. — Le mari-demeure, pendant l'instance en séparation, chef de la communauté (1421 )el administrateur des biens personnels de la femme (1428) (7). Néanmoins , comme il était à craindre qu'excité par le ressentiment , il n'abusât de ses pouvoirs, la femme est autorisée à prendre certaines mesures conservatoires. Tous les auteurs tombent d'accord , et la jurisprudence, du reste, corrobore cette doctrine, que les articles 270 et 271 C. civ. s'appliquent à la séparation de corps (8). Ces textes sont ainsi conçus :

Art. 270. « La femme commune en biens, demanderesse ou défen- » deresse en divorce , pourra , en tout état de cause , à partir de la date t> de l'ordonnance dont il est fait mention en l'article 238, requérir, » pour la conservation de ses droits, l'apposition des scellés sur les

(1) Zacli., p. 369; Massol, p. 1S6, n» 9.

(2) Angers. 18 juillet 1808; Aix. 29 frimaire an XIII, Dev. Pal.

(3) Dur., no 595; — Amiens, 4 prairial an XII; Bruxelles, 12 floréal an XII, Dev. Pal.

(4) Merlin, Rép., v Appel, sect. i'", § 9, n" 7; Question, v» Appel, § 14, art. 1", n» 18 ; Massol, p. 159, n" 11; Demolorabe , no' 459 et 468; — Bordeaux, 3 janvier 1826, S., 1826, 2 ,202, Dev. Pal.; Dijon, 10 mars 1841, Dev., 1841, 2, 356; D., 1841, 2, 216; Cass., 14juillct 1806, Dev. Pal. — Foy. cep. Rennes, 2 mai 1812, Dev. Pal.

(5) Paris, 17 féïrier 1845, P;il., 1843, 1, 390; Douai, 11 juin 1847, Pal., 1847, 2, 440.

(6) Chauveau, Tarif, t. 2, p. 365; — Cass., 11 juillet 1837; Nimes, 5 avril 1838.

(7) Rolland, v-' Sépar. de corps, n» 6; — Angers, 27 août 1817; Paris, 13 juillet 1823, Dev. Pal.

(8) Dur., no 615; Zacli., t. 3, p. 370; Carré, p. 246, n» 2976; Oemolombe, n»^ 461, 462 et 464 ; Massol, p. 160, no 13; Proudlion, t. 1", p, 557; —Bruxelles, 8 mai 1807, 11 août 1808, S., 1809, 2, 47; 13 aoiit 1812; — D., Sép. de corps, ch. 1^'', sect. 2; — Amiens, 4 prairial an XII; Liège, 13 janvier 1806; Cass-, 50 juin 1807; Paris, 4 mai 1825, Dev. Pal.; Rennes, 3 juillet 1841, Dev., 1841, 2, 348.

t) effets mobiliers de la communaulé. Les scellés ne seroiU levés qu'en 1) faisant inventaire avec prisée , et à la charge par le mari de repré- » senter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur comme » gardien judiciaire n (ce qui le rend contraignable par corps).

Art. 271. " Toute obligation contractée par le mari à la charge de » la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles qui en » dépendent, postérieure à la date de l'ordonnance dont il est faitmen- » tion en l'article 2.38, sera déclarée nulle, s'il est prouvé, d'ailleurs, » qu'elle ait été faite ou contractée en fraude des droits de la femme. »

Après l'apposition des scellés, le mari n'a donc plus le droit de vendre, de céder on de donner en payement le mobilier de la communauté, sans le consentement de la femme ou sans autorisation de justice (1). — Non-seulement la vente qu'il ferait serait nulle, mais encore elle pourrait , suivant les circonstances , donner lieu a des dommages-intérêts contre l'acheteur, s'il n'était pas de bonne foi (2).

Comment concilier le pouvoir d'administrer , et par conséquent d'aliéner indirectement les biens de la communaulé, réservé au mari, avec la faculté accordée h la femme, par l'article 271, de faire apposer les scellés et de faire inventaire? Il suffit de considérer la position respective des parties :

1° La femme peut discuter le mérite de l'obligation contractée par le mari administrateur, afin de s'en affranchir pour sa part, si elle n'a pas eu un but utile: en disposant du mobilier, le mari priverait la communauté, sans retour^ d'une partie de son actif;

2° Les mesures conservatoires dont il s'agit sont facultatives pour la femme; si elle n'en a pas usé , le mari conserve le droit de disposer librement des biens communs;

ù° Enfin ^ il faut observer que celte entrave aux pouvoirs du mari administrateur ne porte que sur le mobilier; qu'aucune mesure conservatoire n'est autorisée en ce qui touche les immeubles : à quoi cela éût-il servi en effet? D'une part, l'aliénation des immeubles à litre gratuit ne peut avoir lieu que pour rétablissement des enfants communs , et par conséquent pour laccomplissemeut d'un devoir imposé aussi bien a la femme qu'au mari (1422); d'autre part, si l'aliénation a eu lieu a titre onéreux, il est facile de reconnaître la fraude ; car on ne peut faire disparaître des immeubles comme des objets mobiliers.

Par une juste réciprocité, et même par un argument à fortiori de l'article 270 , on décide que le mari a le droit de faire meftre sous les scellés et inventorier les effets mobiliers dont la femme se trouve en possession dans un appartement séparé (3).

La femme ou le mari doivent-ils obtenir l'autorisalion de Justice pour

(1) BruxeUes. 11 août 1SÛ8; Rennes, 24 décembre I>il9, Uev. Pal.

(2) Rennes, ibid.

(5) Vazeille, t. 2, n° 575; Deraolombe, n" 469; Massol, y. 170, n" 19; — Angers, 16 décciubre 1817, DeT. Pal.— foy. cep. Paris, 9 janvier 1825; D., Sép. de corps, p. 908 et 909.

faire apposer les scellés? La loi ne l'exige pas : le mot requérir, qui se trouve dans l'article 270 C. civ,, exclut même cotte pensée; d'ailleurs, l'urgence d'une semblable mesure n'admet aucun retard (1).

— Les art. 259 et 260, qui accordaient au tribunal la faculté de surseoir, pendant un certain temps, à la prononciation du jugement définitif sur le divorce, lorsque la demande était formée pour excès, sévices ou injures graves, sont-ils applicables à la séparation de corps ? ^^ Le divorce et la séparation de corps étant deux institutions parallèles, il semblerait rationnel d'autoriser les tribunaux à prononcer une sorte de trêve pendant laquelle les passions pourraient se calmer (2).\i'.»Mais les textes s'opposent à une semblable assimilation; l'article 307 veut que la demande en séparation de corps soit « intentée, instruite et jugée de la même » manière que toute autre action civile. » Or, en principe, les tribunaux ne peuvent suspendre la prononciation de leurs jugements ; les articles 259 et 2(iO C. civ. constituaient des exceptions au droit commun ; on ne saurait donc les étendre d'un cas à un autre (3).

Ce fut, pendant longtemps, une question débattue, que celle de savoir si l'article 22 du décret du 30 mars 1808, d'après lequel les questions d'état portées en cour d'appel devaient être jugées en audience solennelle, s'appliquait aux instances en séparation de corps. Sur ce point, la jurisprudence a varié : pendant longtemps elle s'est prononcée pour la négative , par ce motif que la séparation de corps ne brise pas le lien du mariage, qu'on doit considérer cette institution comme une mesure d'ordre public (4).

La cour de cassation a considéré ensuite que si la dissolution du mariage n'a pas lieu , les liens conjugaux se trouvent néanmoins relâchés, Its rapports entre les époux modifiés, l'autorité marilale, et quelquefois l'autorité paternelle, altérées; que ces sortes d'affaires rentrent par conséquent dans le domaine des questions d'état, et tombent dès lors sous l'application du décret de 1S08 (5).

Mais elle a reconnu , enfin, que les audiences solennelles avaient l'inconvénient de ralentir l'administration de la justice; et sur le vu d'une ordonnance royale du 16 mai 1835 (S. 1835 , 2, 275), modificative du décret du 30 mars 1808, elle est revenue à sa première interprétation. — Ainsi, les affaires de séparation de corps sont jugées en audience ordinaire. — L'ordonnance de 1835 a été attaquée phisieurs fois sans succès comme illégale ; elle est encore observée aujourd'hui (G).

L'époux défendeur acquiesce tacitement au jugement de séparation de corps, quand il laisse expirer l<^s délais d'opposition ou d'appel ; mais l'acquiescement pourrait-il être exprès?>^On a jugé que toutes les règles de procédure, sans excepter l'acquiescement, devaient s'appliquera la séparation de corps , par ce

(1) Delv., t. 1, p. Sb, n" 4; Dcmolombe, 0° 470; Vazcillp, t. 2, n" 575; Miissol. p. 165, n" 14; — Angers, 16 décembre 1817, précité. — (■'. cep. Toullicr, t. 15, ti" 61.

(2) Carré, Pr., t. 5,11° 2985; Favard , P.ép., v" Sépar. entre époux, t- 5, p. H5; Massol, p. 152, r,o27.

(3"l neraolombe, n" 486; Zach., t. 5, p. 567; CUauvenu, Quest., no 2985; Dur., n» 610; Merlin, Rép., v» Sép. de corps, § 5, n"^ Il et 12; — Montpellier, 1" prairial an XIII , S., 1813, 2, 300; Rennes, 21 février 1826, S., 1828, 2, 167, Dev. Pal. — roij. cep. Massol, p. 152, no 27.

(4) Angers, 9 décembre 1808, Dev. Pal.; Cass., 26 mars 1828. S., 1828, 1, 359; 28 mai 1828 , S., 1828, 1, 254; Rouen, 9 mars 1808; S., 1815, 2, 201; Bordeaux, 9 mai, 1834.

(5) Angers, 9 mai 1808; Orléans, Il avril 1852; Cass., 27 décembre 1851, Dev. Pal.; 15 janvier 1834, 4 mars, 18 mars, 3 juin, 14 juillet, 23 août, 15 décembre 1835; l'ai. Dev., 1835, 1, 166.

(6) Cass., 11 janvier 1S37, Dev., 1837, 1, 640; Pal., 1840, 1, 225; 26 mars 1838, Dev., 1838, 1, 545; Pal., 1838, 2, 153; — Cliauveau, Quest., po 2979; Zach., t. 3, p. 367.

motif que l'article 307 déclare que la demande sera jugée suivant les formes ordinaires (1). w Mais n'oublions pas qu'il s'agit ici d'une mesure d'ordre public; que cette mesure ne peut être, par conséquent, l'objet d'un traité volontaire ou d'une adhésion spontanée : le défendeur ne peut dès lors renoncer ni au droit de contester la décision qui prononce contre lui la séparation de corps , ni au délai qui lui est accordé pour remettre en question la chose jugée en première instance. — Autre chose est de laisser expirer les délais d'opposition ou d'appel , autre chose est d'acquiescer (2).

Nous supposons l'acquiescement du défendeur; il n'est pas douteux que le désistement du demandeur qui aurait succombé en première instance serait au contraire valable. (Paris, 22 juillet 1813; Dur., t. 5, p. ICO.)

Le défendeur peut-il du moins acquiescer au jugement interlocutoire qui a ordonné l'enquête ?vi L'enquête n'est qu'une mesure d'instruction; la défense reste libre sur le fond; pourquoi donc lui refuserait-on la faculté d'acquiescer au jugement qui ordonne cette mesure? ( Demolombe , n" 490; Massol , p. 125, n» 28.)

Les effets de la séparation de corps doivent être considérés sous trois points de vue :

1° En ce qui concerne les enfants;

2° En ce qui concerne les rapports personnels des époux entre eux ; 3° En ce qui concerne leurs intérêts pécuniaires.

Effets de la séparation de corps par rapport aux enfants.

Nonobstant la séparation de corps, Tautorité paternelle continue d'appartenir au père, lors même que le jugement a été prononcé contre lui; mais, dans la position où se trouvent les époux, des mesures doivent être prises relativement "a la personne des enfants et à l'administration de leurs biens.

Le législateur avait réglé l'un et l'autre points en matière de divorce ; voici les textes :

Art. 302. « tes enfants seront confiés a l'époux qui a obtenu le » divorce , a moins que le tribunal , sur la demande de la famille ou du » ministère public, n'ordonne, pour le plus grand avantage des » enfants, que tous ou quelques-uns d'entre eux seront confiés aux » soins soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne. »

Art. 303. « Quelle que soit la personne "a laquelle les enfants seront n confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de » surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants-, et feront tenus » d'y contribuer a proportion de leurs facultés. »

Art. 386. « Cette jouissance ( l'usufruit légal du père ou de la mère

(1) Case., 21 août 1838, Dev., 1858, 1, 688; Paris, 19 janvier 1843, Pal., 1845, p. 54.ï ; Aix, 14 décembre 1837, Dev., 1838, 2, 290.

(2) Dur., no 608, t. 2; TouUier, 0° 760, t. 2; Merlin, Rép., vo Appel, sect. Us § 1er, n» 11 ; Demolombe, n" 488;— Cass., 17 août 1807, S., 1807, l,nl3; 2 janvier 1825,5., 1823, 1, 88; Caen, 15 décembre 1826, D., 1827, 2, 95; Bordeaux, 3 juillet 1829. S., 1829, 2, 298; Poitiers, 5 août 1832, Dev., 1832, 2, 205; Paris, lO février 1856, Dev., 1856, 2, 565; Paris, 29 mai 1840.

DELA SEPARATION DE COr.PS. — ART. 307. 39

» sur les biens de leurs enfants) n'aura pas lieu au profit de celui des » père et mère contre lequel le divorce aura été prononce. »

Ces articles sont-ils applicables au cas de séparation de corps ? — « Les art. 373 et 384 , peut-on dire , confèrent au père seul , pendant le mariage , l'autorité sur la personne des enfants et la jouissance de leurs biens : or, d'une part, la séparation <le corps ne dissout pns le mariage; d'autre part, aucun texte n'a modifié les articles 373 et 384, et n'a étendu à la séparation de corps les dispositions du divorce sur ce point; donc le père conserve, dans tous les cas, ses droits sur la personne et sur les biensde ses enfants (1). »> — i\îais il est généialement admis en jurisprudence que les articles 302 et 303 sont applicables a la séparation de corps; qu'il appartient en conséquence aux tribunaux de prescrire, dans l'intérêt des enfants, telles mesures qu'ils jugent convenables (2|. — Ils peuvent décider, par (exemple, que l'enlreticn et l'éducation des enfants seront confiés à la mère, quelle ait été demanderesse ou défenderesse, soit jusqu'à ce qu'ils aient atteint un certain âge, soit même jusqu'à leur majorité (3i , en réservant au père le droit de surveillance; qu'ils seront placés dans une maison d'éducation ou chez une tierce personne (4), sauf ensuite à faire un nouveau choix si les circonstances l'exigent : les juges ne sont jamais liés à cet égard par une première décision (5).

Du reste, le père conserve l'autorité paternelle, bien qu'il ait perdu l'administration de la personne de ses enfants, et qu'il ne puisse plus, dès lors , exercer cette puissance dans toute son étendue : une décision judiciaire peut modifier ses effets légaux, mais non la détruire complètement (371 , 373), car elle est inhérente à la qualité de père (6).

Appliquerons-nous au père , en cas de séparation de corps , l'art. 386 C, civ. relatif au divorce? Les convenances et la moralité ont pu faire admettre, dans l'intérêt des enfants, une dérogation au droit commun, quand il s'agit de l'administration de leurs personnes ; mais la morale

(1) Demolombe, n"509; Zach., t. ô, p. 572, il" o, et Dpiuantc , l'rogr . pensent néanmoins que les tribunaux , dans le cas où la séparation de corps a été prononcée contre l'époux, ont le droit de confier la garde des enfants soit à la mère, soit a une tierce personne. — f-'oij. dans ce dernier sens : Liège, 2S août 1S09; Paris, 12 juillet ISOS et 16 février 1829, Dev. Pal.

(2) Dur., no 456; TouUier, n" 777; Demolombe, n" 51 1; iMcrlin, v" ÉduratioD, § l", n» 3; Vazeille, no 591; Massol, p. 321; — Cass., 28 juin 1815, S., 1815, 1, 580; I)., Sép. de corps; Paris, 11 décembre 1821 ; Cass., 24 mai 1821, S., 1821, I. 335; Grenoble, 21 décembre 1820; Caen, 4 août 1810; Lyon, 16 mars 1825; Paris, 12 juillet 1808, S., 1810, 2, 4C2, 483, 488; 1 1 décembre 1821, S., 1822, 2, 101; Grenoble , 2l décembre 1820; Rennes, 21 février 1826, S., 1828, 2, 167, Der. Pal.; Bordeaux, 9 juin 1832, Dev., 1855, 2, 446; Montpellier. 4 février 1853, Dev., 1855, t, 288; 23 juin 1841, D,, 1841, 1, 289, 17 juin 1845, Dev., 1846, 1, 52.

(3) Z:icb., t. 3, p. 372; Bruxelles, 28 mars 1810; Caen , 4 août 1810; Metz, 18 juillet 1811; Cass., 28 juin 1815, 24 mai 1821; l'aris, 11 juillet 1821 ; Lyon, 16 mars 1825; Paris, 16 février 1829, Dev. Pal.; Rennes, 21 février 1826; Bruxelles, 16 mai 1851; Montpellier, 4 février 1855; Cass., 25 juin 1841, l'ai., 1841, 2, 225.

(4) Zach., ibid.; —Cass., 24 avril 1821; Lyon, 16 mars 1825; Bordeaux, 2 avril 1830; Rennes 21 février 1820, Uev. Pal.; Bruxelles, 16 mai 1851,

(5) Bordeaux, 9 juin 1852, Dev. Pal.

(6) Cass., 17 juin 1843, Pal,, 1845,2, 140.

40 TITBE 6. — CHÂPITRK 5.

publique n'esl pas intéressée a ce que le père soit privé de la jouissance de leurs biens, quoiqu'il ait pu, par ses désordres, donner lieu à la séparation de corps; d'ailleurs les textes s'y refusent : en effet, d'une part, l'article 384 déclare, en termes généraux, que celte jouissance appartient au pèie durant le mariage; or, la séparation de corps ne dissout pas le mariage; — d'autre part, l'article 386, disposition exorbitante, ne prononce de déchéance que -pour le cas de divorce; or, il est de principe que les peines (et il faut considérer comme telle la privation du droit d'usufruit), doivent se restreindre au cas prévu (1). Remarquons , d'ailleurs , que la séparation de corps , extrémité regrettable assurément sous tous les rapports, est loin de causer aux enfants le même préjudice que le divorce; car ils n'ont pointa craindre que le père se remarie, et fasse profiter une nouvelle famille de leur fortune (297 , 298 C. civ.)

Puisque le père conserve la jouissance des biens de ses enfants, il doit continuer de les administrer, a moins que le tribunal n'ait cru devoir prendre d'autres mesures; par exemple, si des abus lui ont été signalés, ou s'il importe de les prévenir (2). (Arg. de l'art. 302)

Effets de la séparation de corps en ce qui concerne les rapports des époux entre eux.

La séparation de corps affranchit les époux de l'obligation de vivre ensemble ; la femme peut avoir un domicile distinct de celui de son mari; le mari cesse d'être tenu de la recevoir.— Toutefois, si la surveillance des enfants lui a été confiée, elle ne peut s'éloigner de manière à rendre impossible, ou même a gtMier le père dans l'exercice de son droit de surveillance : c'est la une appréciation de fait (3).

La séparation de corps laisse subsister entre les époux les droits et les devoirs qui résultent du mariage.

Ainsi, l'époux qui se trouve dans le besoin peut prétendre à des secours, quand même la séparation aurait été prononcée contre lui (4).

Le devoir d'assistance personnelle n'est pas même détruit, bien qu'il ne subsiste plus au même degré (5).

(1) Proudhon, Usuf., t.. 1", n» 142; Dur., n^ 654, t. 2; Toullier-Duvergier, t. l^r, n" 1064, note 2; Zach., t. 3, p. 372; Massol, p. 554, n" 7; Demolombe, n» 510.

(2) Demolombe, n» 512; Massol, p. 327, n» 4.

(3) Angers, 6 mai 1841, Dev., 1841. 2, 218; Pal. 1841, 2, CO; Cass., 28 février 1842, Dev., 1842, 1. 210.

(4) Touiller, n" 780, t. 2; Demolombe, n» 501; Dur., t. 2, w> 633; Vazeille, t. 2, n» 588; — Cass , 8 mai 1810, 28 juin 1815, Pal. Dev.; 30 janvier 1838 ; Lyon, 16 mars et 16 juillet 1835, S., 1836, 2, 239; Colmar, 9 janvier 1854; Bordeaux, 8 janvier 1838, Pal., 1840, 2, 535; Aix, 18 janvier 1841, Pal., 1842, 1,705.

(5) Toiillier, n» 780; Demolombe, n» 502; Massol, n» 6, p. 194; — Cass., 8 mai 1810, Dev. Pal.; 28 juin 1815 — Tous les auteurs ne partagent point cette opinion. Les époux séparés de corps ne se doivent plus, suivant Zacbarix, t. 3 , p. 371, aucune assistance personnelle. A.u contraire, suivant Deraante, Progr., t. l'r, n» 282, ce devoir subsiste dans toute sa force.

Le mari n'est pas affranchi de la règle Pater is est quem nuptix demonstrant {art. 312. royez toutefois article 313).

L'adultère de la femme est toujours punissable (336 Code pénal).— Quant au mari qui se serait rendu coupable du môme fait , il ne pourrait évidemment encourir aucune peine, puisqu'il n'y a plus de maison conjugale (339 Code pénal) (1).

La femme reste soumise à la nécessité d'obtenir l'autorisation de son mari ou de justice pour tous les actes de la vie civile qui ne sont point une conséquence du droit d'administrer , droit qu'elle acquiert par la séparation de corps (1449, 311 Cod civil) (2).

Il est admis que la prescription ne court point entre ép'oux , lors même (ju'ils sont séparés ; car l'article 2253 est conçu en ternies généraux et absolus: — on doit craindre en effet que les actes intorruptifsde la prescription ne deviennent l'occasion de démonstrations hostiles auxquelles les conjoints séparés sont déjà trop enclins (3), et ne mettent de nouveaux obstacles "a un rapprochement qui est toujours dans le vœu de la loi.

Enfin , les époux conservent respectivement les droits que l'article 767 établit ^u profit du survivant (723) (4) , encore qu'ils ne se soient pas réunis; deux raisons le veulent ainsi: 1° l'article 767 ne fait exception que pour le cas de divorce ; il ne parle pas de la séparation de corps ; — 2" en principe, le droit de succéder est réciproque, à moins que la loi n'en ait décidé autrement ; or, il n'est pas douteux que l'époux qui a été demandeur en séparation conserve le droit de succéder à sou conjoint.

Effets de la séparation de corps en ce qui concerne les intérêts pécuniaires des époux.

311 — La séparation de corps emportera toujours séparation de biens.

= La séparation de corps place les époux, quant à leurs biens, dans l'état où ils seraient s'ils avaient adopté , par leur contrat de mariage, le régime de séparation de biens (iô36-lâ39), ou si la femme avait obtenu cette séparation par action principale (1443 et suiv.).

La séparation de biens entraine la liquidation de lacommunîTuté, et oblige le mari à restituera la femme ses apports, si elle est mariée sous le régime dotal (1540 et suiv.), ou sous le régime exclusif de communauté (1530 et suiv).

(1) Massol, p 102, no 4.

(2) Dur., nos 623 et 624; Vazcille, t. 2, no ^87; — Cass., 6 mars 1827, S., 1827. 1, 334; De?. Pal.

("1 Demolombe, n° 507; Troplong, Prescrip . , t. 2 , n" 742 ; Massol, p. 277, no 40. — f'oy. cep. Bruxelles, 13 octobre 1822; D., vo Sép. de corps, p. 910.

(4) I ocré, p. 99, art. 54, n" 2; p. 148 et 149, art. 50; Zach., p. 374 et 375; Chabot sur l'article 767; Dur., no 635, t. 2; Vazeille, t. 2, a° 589; Demolombe, no 510; Massol, p. 313, n" 54.

42 TITBE 6. — CHAPITRE 5.

Mais les immeubles stipulés dotaux continuent d'être inaliénables (1554), bien que, par une étrange bizarrerie, ils deviennent prescriptibles (!56J).

Quant aux droits de survie, ils ne s'exercent qu'après la dissolution du mariage (1452) arrivée soit par la mort naturelle , soit par la mort civile de l'un des conjoints (1517, 1518).

Les effets de la séparation de biens, suite de la séparation de corps, sont-ils exacleraent semblables a ceux que produit celte séparation lorsqu'elle est demandée principalement ( 1443) , notamment en ce qui touche la rétroactivité au jour de la demande? Oui, disent quelques auteurs, les mêmes raisons se présentent; dans les deux cas , il importe de mettre l'époux demandeur à l'abri de la résistance injuste de son agresseur; d'ailleurs, l'article 1445 ne distingue pas (I).

Suivant des autorités non moins puissantes, les effets de la séparation de biens, conséquence delà séparation de corps, remontent au jour de la demande à l'égard des époux; mais par rapport aux tiers, ils ne datent que du jour du jugement : en effet, l'article 880 Pr. prescrit seulement la publicité du jugement, et garde le silence sur la publicité de la demande; ce qui démontre qu'il n'est pas entré dans la pensée du législateur d'appliquer h la séparation de corps le principe de rétroactivité, principe formellement proclamé pour la séparation de biens (1445 C. civ. , 8G6 Pr.) (2). — Dailleurs comment, sans blesser l'équité, soumettre aux conséquences de celte demande les tiers qui n'étaient point légalement prévenus à l'époque où ils ont traité avec le mari (3)?

Nous irons plus loin : la séparation de biens, conséquence de la séparation de corps , n'a pas même d'effet réiroaclif vis-a-vis des'époux. L'article 1445, dont on argumente, est uniquement relatif à la séparation de biens demandée principalement; or, les auteurs du Code n'ont point envisagé les deux situations de la même manière : la séparation de biens a pour cause le péril de la dot ; on a dû craindre que le mari n'abusât, pendant l'instance, du reste d'autorité qu'il conserve; les intérêts pécuniaires ont été l'objet direct et principal de la préoccupation du législateur : tandis que la séparation de corps a une cause toute morale; la femme, si c'est elle qui poursuit, ne se plaint pas du désordre des affaires du mari, mais de mauvais traitements, d'injures qui rendent la vie commune insupportable : on peut êlre fort mauvais mari et très-bon administrateur.

La séparation de biens , nous le répétons , n'est qu'un accessoire

(1) Merlin, Rép., v Sép. de corps, 5 4, n» 4 ; TouUier-Uuvcrgier, t. i", n" 776; Bellot des Minières, t. 2, p. 192; Zach., t. 3, p. 469; Massol, p. 203, n» 13 ;— Aix, 7 janvier 1812; Limoges, 17 juin 1833, Dev., 1836, 2, 61.

(2) Touiller, t. 15, n" 108; Dur., n» 414, t. 14 ; Zach., t. 3 , p. 469 et 478 comb.; Plgeau , t. 2, p. 341; — Bardeaux, 11 mai 18^43, Dev., 1845, 2, 341 ; Riom, 51 janvier Î826 , Dcv. ;' .'..; Rouen, 9 août 1859, Ucv., 1840, 2, 133.

(5) Cass., 14 mars 1857, Dev., 1857, 1, 318

attaché parla loi au jugement de séparation de corps; l'effet ne peut donc remonter au delà de sa cause. — Pourquoi les jugements intervenus ont-ils en général un effet rétroactif au jour de la demande? parce que le jugement est une sorte d'acquiescement forcé; parce qu'il est équitable que le demandeur qui gagne son procès soit mis dans la position où il se trouverait si l'affaire eût été jugée immédiatement : cette règle suppose dès lors que le défendeur aurait pu accéder a la demande; or, la séparation de corps ne peut avoir lieu par consentement mutuel. — D'ailleurs, nul n'a osé soutenir, en présence de l'article 271, que le divorce remontait, quant à ses effets, au jour de la demande; pourquoi se montrerait-on plus bienveillant pour la femme , en cas de séparation de corps ?

Repoussons donc la distinction que l'on voudrait établir entre les tiers et les époux, relativement aux effets du jugement intervenu; elle est arbitraire ; les termes de la loi sont généraux et absolus. — Au surplus, cette décision ne présente aucun danger; car, si la dot est eu péril , la femme peut demander cumulativemeut la séparation de corps et la séparation de biens (I).

Puisque le jugement de séparation de corps touche îiux intérêts pécuniaires des époux, il est clair que les créanciers peuvent, d'après l'article 1447, attaquer sous ce rapport celui qui a été obtenu en fraude de leurs droits, ou s'opposer ii l'exécution du jugement non publié, s'ils se trouvent lésés par le défaut de publication art. 8S0 Proc.).— L'article 66 du Code de commerce applique ce principe au cas où l'un des é|)Oux serait commerçant.

Mais les créanciers, nous le répétons, ne peuvent, comme en matière de séparation de biens , intervenir dans l'instance ( art. 1447, S-" partie). — Il eu serait autrement , si l'époux, leur débiteur, avait introduit à la fois une demande en séparation de corps et une demande principale en séparation de biens.

L'époux qui a obtenu la séparation de corps « conserve les avantages t> à lui faits par l'autre époux , encore qu'ils aient été stipulés récipro- » ques, et que la réciprocité n'ait pas lieu. » (Art. 300.) — Ces avantages subsistent tels qu'ils étaient : irrévocables , s'ils résultent du contrat de mariage (139.3); révocables^ s'ils ont eu lieu pendant le mariage 1^1096) (2).

Aucun texte n'interdit k l'époux donateur, contre lequel la séparation a été obtenue, le droit de révoquer les donations qu'il a faites à son conjoint pendant le mariage; car la séparation de corps ne change pas le caractère de la libéralité.

— Les déchéances que le divorce entraînait doivent-elles être étendues à la séparation de corps ? Voyons les textes:

(1) Delv., p. 85, no 5; Valette sur Proudtion, t. 1", p. 541; Dur., no 622, t. 2; Demolonibe , nos 514 et suiv.; Zach., t. 3, p. 5C6; Massol, p. 146, n» 35; — Bordeaux, 4 février 1811, S., 1811, 2, 163, Dev. Pal.

(2) Touiller, n» 745; Proudhon, t. i", p. 319 et suiv.; Dur., n» 631; Dclv., p. 86, n" 3.

44 TITRE fi. — CHAPITBES.

Art. 299. « Pour quelque cause que le divorce ait lieu , hors le ras du consen- » temont mutuel , l'époux contre lequel le divorce aura été admis perdra tous les » avantage» que l'autre époux lui avait faits, soit par leur contrat de mariage, » soit depuis le mariage contracté. »

Art. 300. « L'époux qui aura obtenu le divorce conservera les avantages à lui » faits par l'autre époux , encore qu'ils aient été stipulés réciproques , et que la » réciprocité n'ait pas lieu. »

Art. 386. « La jouissance légale des biens des enfants n'aura pas lieu au pro- » ût de celui des père et mère contre lequel le divorce aurait été prononcé. »

Art. 767. « Lorsque le dél'unt ne 'laisse ni parents au degré successible, ni » enfants naturels, les biens de sa succession appartiennent au conjoint non 0 divorcé qui lui survit. »

Art. 1518. « Lorsque la dissolution de la communauté s'opère par le divorce » ou par la séparation de corps , il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du pré- » ciput; mais l'époux qui a obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps , » conserve ses droits au préciput en cas de survie. »

Déjà nous avons établi que l'article 386 est inapplicable à la séparation de corps. — Nous en dirons autant de l'article 767; car ce texte ne prive du droit de succéder que le conjoint divorcé. — Quant à l'article I5l8, aucun doute ne peut s'élever; il est applicable; le texte est formel (l). — Mais de graves difficultés s'élèvent sur l'application des articles 299 et 300 Code civil :

Première opinion. — Les donations entre époux ne sont pas révoquées de plein droit en vertu de l'article 299 : cette disposition est pénale; elle ne peut recevoir d'extension : Pœnalia non sunt e.rlendenda. — On applique , il est vrai , quelques articles du divorce à la séparation de corps; mais il faut observer que ces articles sont purement réglementaires j cela est tellement vrai , que le législateur a jugé nécessaire de reproduire , pour la femme séparée , la faculté d'avoir un domicile distinct de celui du mari, et qu'il n'enlève qu'à l'époux contre lequel le divorce a été obtenu , la jouissance légale des biens des enfants et le droit de succéder à son conjoint. — D'ailleurs, les mêmes raisons n'existent plus : dans le cas de divorce, la révocation (299} était nécessaire, car les conventions matrimoniales se trouvent à jamais dissoutes ; mais la dissolution n'est , en réalité , que provisoire dans le cas de séparation de corps ; le rapprochement des époux peut avoir lieu; ce rapprochement est désirable; or, il serait à craindre que le désir de conserver les biens qui ont fait l'objet de la donation révoquée n'y mît obstacle (2). — En assimilant , relativement à la déchéance du préciput , l'époux contre lequel a été prononcée la séparation de corps, à celui qui a donné lieu au

()) Dur., no 626; Massol, p. 286, n» 47; Zaïh., t. 5, p. 571;— Rennes, 4 mars 1820, Dev. Pal.

(2j Dur., n» 629, t. 2; n" 572, t. 8 ; Damante, Progr., t. 1", n» 283; TouUier, t 2, n» 781 ; Grenier, Don., t. 2, p. 592, 404 et 405; Zach., t. 5, p. 575-578; Coin-Delisle sur l'article 959, n<» 4 et suiv.; Merlin, Quest., Sép. de corps, § {"; Rép., Sépar. de corps, § 4, n» 5; Favard, Sép. entre époux, sect. 2, § 8, n" 8; — Cass., 17 juin 1822, S., 1822, 1, 539; 15 juillet 1815, S., 1813, 1, 113; 19 août 1825, S., 1824, 1. 50; 50 mars 1824, 15 Kvricr 1826, S., 1826, 1, 265; 50 mars 1856, Dev., 1856, 1, 728; 21 décembre 1842, Dev., 1845, 1, 728; Pal., 1845, 1, 640; 21 novembre 1845, De?., 1844, 1, 45; P;il., 1844, 1, 405; Agen, 28 avril 1824, S., 1824, 2, 536; Paris, 9 mai 1826, 16 février 1829; Douai, 13 janvier 1826, S., 1826, 2, 140; Grenoble, 29 mars 1853; Aix, 23 juillet 1855; Caen. 9 décembre 1856; Rouen, 28 janvier 1857, Dev., 1857, 2, 166; Pal., 1857, 1. 452; Pal., 1837, 1, 453; Riom, 19 août 1859, Dev., 1840. 2, 59; 4 décembre 1845, Dev., 1844, 1, 45; Pal., 1845, 1, 158; Toulouse, 23 janvier 1820; Caen. 9 décembre 1856, l'ai., 1857, 1. 432; 7 mars 1840, Pal., l841, 1,514; Coliùar, 10 juillet 1840, Pal., 1840, 2, 453; Rouen, 26 août et 15 novembre 1842, Pal., 1845, I. 185; Orléans, 19 novembre 1842, Pal., 1843, I, 2': Lyon, 21 décembre 1844, Pal., 1843, 1, 418; Caen, i2 août 1845, Pal.. 1846, 1, 577; Dou:i;, 10 mars 1847, Pal., 1848, 1, 727; Dal., 2, 93.

DE LA SÉPARATION Dlî CORPS. — ART. 307. 4.5

divorce, l'art. 1518 repousse, par cela même , toute assimilation en ce qui concerne la perte des avantages matrimoniaux.

Deuxième opinion. — Les donations ne sont pas révoquées de plein droit en vertu de l'article 299 ; car les excès peuvent être de nature à faire prononcer la séparation de corps, sans avoir la gravité nécessaire pour entraîner la révocation des libéralités ; c'est au juge à examiner s'il y a lieu d'appliquer la règle de l'article 955 sur la révocabilité (I).

Troisième opinion. — Les articles 299 et 300 sont applicables à la séparation de corps; en conséquence, la révocation ne résulte pas seulement des causes d'ingratitude (955), mais encore de tous les griefs qui peuvent motiver la séparation. Ce dernier point doit seul nous occuper pour le moment.— Les auteurs du Code ont puisé dans l'ancien droit le principe de la révocation ; or, notre ancienne jurisprudence n'admettait pas le divorce, et cependant elle privait l'époux contre lequel la séparation avait été prononcée du bienfait des donations qu'il tenait de son conjoint, entre autres de son douaire; bien plus, la femme perdait sa dot. (Pothier, Contrat de mariage, n° 527.) C'était là une suite, sinon nécessaire, du moins ordinaire de la séparation, quelle que fût sa cause. — Puisque l'on admettait ce principe sous l'empire d'une loi religieus."; qui proclamait l'indissolubilité du mariage , comment croire que les auteurs du Code , qui n'étaient pas Tmbus des mêmes scrupules , aient reculé devant son application. — La loi, dit-on, a restreint cette déchéance au cas de dissolution du mariage ; erreur -. elle ne résultait pas du divorce par consentement mutuel ; dans le cas de divorce pour cause déterminée, elle n'atteignait que l'époux contre lequel il était admis. — La révocation des libéralités n'est donc pas, comme l'ont prétendu quelques auteurs, un ellet de la dissolution du mariage : quelle est donc sa cause? L'ingratitude et Vinexécution des conditions : \q Aon<!iia\xe ingrat rompt les liens d'affection qui l'unissaient au donateur ; il méconnaît les lois de la reconnaissance et trompe les espérances de son conjoint: telles sont les considérations qui ont dicté les règles des art. 299 et 300. Or, il résulte de la discussion au conseil d'Etat que le législateur a entendu faire marcher la séparation de corps parallèlement avec le divorce, aQn de procurer ainsi au catholique qui reculerait devant la dissolution de son mariage , le moyen de mettre lin à la vie commune et de garantir ses intérêts pécuniaires; — en un mot , qu'il a considéré la séparation de corps comme le divorce des catholiques. ( Foyez Locré, Législ. civ., t. 5, p. 23 , 3G et suiv. ) Les mêmes causes doivent donc produire les mêmes effets. — Il est à regretter, sans doute, que sa volonté sur ce point n'ait pas été plus clairement exprimée; mais elle résulte sulTisamment du silence qu'il a gardé sur les elïets de la séparation; car, pour compléter celte matière, il faut recourir nécessairement au titre du divorce, le Code ne contenant aucune règle spéciale à la séparation de corps, les articles 308, 310 et 311 exceptés. — Mais jetons les yeux sur l'article 1518: cet article, soit par sa rédaction, soit par le caractère même de la déchéance qu'il prononce, nous parait déterminant : sa rédaction; elle suppose la révocation prononcée par une disposition antérieure; or , cette disposition ne peut être que celle de l'article 299 ; — le caractère de la déchéance-, car si l'époux contre lequel la séparation a été prononcée perd son droit au préciput, qui est une clause de communauté, par conséquent une véritable convention à titre onéreux (151G), doit-il à fortiori perdre son droit à une libéralité pure? — Au surplus, il est un argument de texte qui nous parait sans réplique : l'article 3lO accordait à l'époux défendeur en séparation la faculté de demander le divorce, lorsque

(t) Rouen, 23 février 1828, S., 1828, 2, 141; 5 luars 1854 et 9 décembre 1836, Uev., 1S57, 2, 1C4; 1" avril 1859, Dev., 1839, 2, 372; 18 juillet 1845; Caen, 23 mai 184S.

la séparation avait duré trois ans. SI l'on admettait qu'il n'eût pas été privé , par le jugement de séparation , des avantages qui lui avaient été faits par son conjoint, il s'ensuivrait qu'en obtenant le divorce, c'eût été l'époux innocent qui se serait trouvé frappé ; l'article 299 , en effet, porte: « pour quelque cause que le » divorce ait lieu , l'époux contre lequel le divorce aura été admis perdra , etc. » — Vainement dit-on que la révocation deviendrait un obstacle à la réunion des époux; le contrat de mariage diffère essentiellement du mariage , considéré comme lien civil : les époux peuvent fort bien faire cesser les effets de la séparation quant au corps, sans rétablir leurs conventions quant aux biens. La réunion des époux ne suffit pas à elle seule pour opérer le rétablissement de leurs conventions matrimoniales. — Il ne faut point s'arrêter à l'argument tiré de ce que les articles 38G et 767 jjarlent seulement de l'époux divorcé : il s'agit, dans ces articles, des effets de la dissolution du mariage; or, la séparation de corps laisse subsister le mariage. — Ces considérations nous paraissent déterminantes (1). Ainsi , la séparation de corps entraîne la révocation non-seulement des libéralités faites par contrat de mariage, mais encore de celles qui ont eu lieu pendant le mariage (2); elle révoque même les libéralités testamentaires : la règle est générale et absolue (3).

En cas de séparation de corps , les donations sont-elles révocables pour cause d'ingratitude? .fi Sur ce point, les opinions sont également divisées.: pour la négative, on dit que la révocation prononcée par l'article 299 est une peine; qu'on ne saurait dès lors, sans violer tous les principes, étendre son application d'un casa un autre.— On argumente du texte de l'article 959, ainsi conçu : « Les « donations en faveur du mariage ne sont pas révocables pour cause d'ingrati- » tude ; » disposition qui comprend dans sa généralité les donations faites par des tiers et celles faites entre époux. (Art. 1088, 959 et 9G0.)— Enfin , on répond à l'argument tiré de l'article lois, en disant que le préciput n'est pas une donation; qu'il faut renfermer cet article dans sa spécialité; que le législateur devait assimiler la séparation de corps au divorce , en ce qui concerne la perte du préciput, car il était juste d'enlever ce bénéfice à l'époux qui, par sa faute, a occasionné la dissolution anticipée de la communauté; mais que cette déchéance est exceptionnelle ; qu'une disposition spéciale a paru nécessaire pour l'établir; enfin que ce luxe de révocation serait sans utilité (161G) (4).

(1) Dalioz, v Scpar. de corps, chap. \", scct. 4; Demolombe, n° 527; Dek., p. 83, n" 6, et p. 86, no'^ 1 et 2; Vazeille, t. 2, n° b80; Pigeau, t. 2, p 571; Valette sur Proudhon, t. i", p. 543 et suiv.; Vaxeille, n" 589; Massol, p- -97, n" 52;— Angers, 22 mars 1820; Caen, 13 juin 1821; Aix, 28 juillet 1821, 21 janvier 1825; Paris, 8 mars 1825 et 28 anùt 1829; Metz, 25 mars 1825 ; Cass., 17 juin 1822 et 15 février 1826; Amiens, 15 février 1827; Rouen, 25 juillet 1829, Dev. Pal.; 2juillet 1840, Pal., 1840, 2, 712; Bordeaux, 31 mai 1858, Dev. 1859, 2, 14; Pal., 1840, 1, 590; Rouen, 25 juillet 1829, Dev. Pal.; 15 novembre 1858, Pal., 1838. 2, 427; Dev., 1859; Rennes, 21 mars et 5 mai 1808, l)ev. Pal.; 21 juillel 1843, Dev., 1843, 1, 729; Caen, 22 avril 1812; Colmar, 26 juin I81T; Rennes, 5 juin 1818, 4 mars 1820; Agen, 1er ma, )821 ; Toulouse , 22 novéaibre 1819, 20 février 1832; Caen, 1" juillet 1845, D., 1845. 4, 475; Colmar, 15 juillet 1846, Pal., 1847, 1, 440; Riom, 14 août 1846, Pal., 1847, 2, 385; S novembre 1846, Pal., 1848, 1, 730; Dal., 2, 96; Parts, 5 février 1847, Pal., Ib47, 1, 536; Dal., 4, 437; Rennes, 1er février 1847, Pal., 1848, 1. 58; 8 mars 1848, Pal., 1849, 1, 64; Dal., 1849, 2, 103; f.ass., 25 mai 1845, D., 1845, 1, 223; Pal., 1843, 1, 625; Dal., 1845, I, 225; 17 juin 1845, D., 1845. 1, 415; Pal., 1845, 2, 140; Dal., 1845, 1, 415; 28 avril 1S46, Pal., 1846, 1, 715; Dal., 1846, 1, 210 ; Cass., 4 avriI1849, Dal., 1849, 1 , 107; 18 juin 1849, Dal., 1850; Bordeaux, 19 mars 1849, Dal., 1849, 2, 103.

(2) Colmar, ler février 1847, Pal. 1348, 1, 38; Rouen, 25 mars 1846, Pal., 1847, 1, 552; Rennes. 25 février 1849, Pal., 1849, 2, 86.

(3) Cass., 5 décembre 1849, Pal., 1850, 1, b; Dal., 1850, 1, 35.

(4) Zach., p 575 el 577; Touiller, n» 381; Dur., n» 629; —Nîmes, 15 juin 1821, S., 1822,

Nous pensons que les donations révoquées de plein droit par la séparation de corps, en vertu des articles 299 et 300 , sont de plus révocables pour cause d'ingratitude, en vertu de l'article 9J3. — La Cour de cassation , dans le dernier état de sa jurisprudence, et quelques auteurs, considèrent, il est vrai, comme inutile ce luxe de déchéance, et croient superllu de s'occuper de la révocabilité (1). Mais il est facile d'établir que , même en admettant la révocation de plein droit, l'époux donataire peut avoir intérêt à user de la révocabilité : supposons qu'une femme, après avoir obtenu la séparation de corps, et par suite la révocation des donations qu'elle a faites, se rende ensuite coupable d'adultère : refusera-ton au mari la faculté de se prévaloir du bénéfice de l'article 953? — Si le donateur est mort victime d'un attentat commis par sa femme, ne faudra-l-il pas laisser aux héritiers l'action en révocation ? —On argumente de l'ait. 950, lequel déclare que « les donations] en faveur du mariage ne sont pas révocables pour cause d'ingra- » titude; » ces expressions générales comprennent, dit-on, les donations faites aux époux par des tiers et celles qui sont faites par les époux l'un à l'autre; erreur : pourquoi les donations en faveur du mariage sont-elles exceptées du principe de la révocabilité? Parce que la déchéance est une peine ; or, sans cette exception , la peine aurait atteint, par le fait, non-seulement l'époux donataire, mais encore son conjoint et les enfants du mariage.— Ces considérations ne se présentent pas, lorsque les libéralités ont été faites par l'un des époux à l'autre ; les enfants retrouveront, dans la succession du donateur, les biens qu'ils auraient recueillis dans celle du donataire : on peut dire qu'ils sont intéressés à ce que ces biens retournent entre les mains de l'époux honnête et probe. — Ces principes étaient admis par nos anciens auteurs; la plupart décidaient que les donations entre époux étaient révocables pour cause d'ingratitude; ils ne considéraient comme ayant pour cause le mariage que les donations faites aux époux par des tiers (2) : comment admettre que les rédacteurs du Code aient eu d'autres pensées? Le contraire nous est démontré par les discussions au conseil d'État (Fenet, t. 12 , p. GOI et C3C) ; par l'article 299, qui prononce la révocation de plein droit, disposition qui serait inconciliable avec celle de l'article 959 , s'il était vrai que ce dernier article comprit non-seulement les donations faites par des tiers, mais encore les donations entre époux; avec les articles 1082 et 1093, qui distinguent avec soin les donations faites par des tiers aux époux, de celles qui sont faites par les époux l'un à l'autre ; enfin , avec tous les articles des chapitres 8 et 9 , titre 3, liv. 3 , qui confirment la même distinction.— L'article 9G0 e.-t le seul qui établisse cette confusion ; mais ou peut dire que c'est là une disposition exceptionnelle , qui se justifie par la règle spéciale que le législateur se proposait d'établir sur les effets de la survenance d'enfants. — Au résumé, les mêmes causes qui donnent lieu à séparation caractérisent l'ingratitude (985) ; par conséquent , l'époux olfensé doit avoir la faculté de choisir l'une ou l'autre voie : les donations entre époux ne sont point réputées faites, comme celles qui émanent des tiers, en faveur du mariage, mais à l'occasion du mariage : propler nuplias (3).

2. 103; Toulouse. 11 avril) 809, S., 1813,2, 350;Cass., 30 mars 1824, S , 1824. 1, 306; Grenoble, 29 mars 1833; Riom, 19 août 1839, Pal, , 1840, 1, 590; 30 mai 1836; Rouen, 2 juillet 1840, Pal., 1840, 2. 712; 28 janvier IS37. Pal.. 1837, l,45o; 15 novembre 1842, Pal.. 1845, 1, 183.

(1) Rlassol. p. 217, n» 52; Delv.,p. 86, n" 1 ; l'roadhon-Valette, t. 1", p. 545-548; Vazeillc, t. 2, no 519; — Cass., 23 mai 1845, D., 1845, 1, 225; 17 juin 1845. D,,1845, 1.415.

(2) f. Pothier, non., sect 5, art. 3, t^ 5; Merlin, Rco., v» Ingratitude, n» 2; Institut, conir., §9-

(3) Proudhon, t. ler, p. 543; Dcniolombe, n" 528; Merlin, Sép. de corps; — Rennes, 23 avril 1810- Toulouse, Il avril 1809; Nîmes, 15 juin 1821; Amiens, 15 février 1827, S., 27, 2, 71; A\\, 20 mars 1827, S., 27. 3, 136; Rouen, 25 février 1828, S., 28, 2, 141; 25 juillet 1829, 15 novem-

48 TITBE 6.— CHAPITRE 5.

L'époux contre lequel la séparation de corps a été obtenue conserve-t-il du moins les donations qui lui ont été faites par les parents de son conjoint? w Les articles 299 et 300 sont limitatifs (1).

Il est de principe que les donations entre époux , faites pendant le mariage, sont irrévocables (1096); mais, lorsque la séparation a été prononcée, les donations conservent-elles ce caractère à l'égard de l'époux donataire demandeur en séparation? ^i■J Quelques auteurs décident qu'elles deviennent irrévocables : de même , disent-ils , que l'article 299 enlève au défendeur les avantages qu'il a reçus soit par contrat de mariage, soit depuis ; de même l'article 300 maintient ceux qui ont été faits à l'époux demandeur (2). w La réponse est toute simple : si le demandeur conserve les avantages que son conjoint lui a faits, ces avantages du moins ne doivent pas être augmentés ; or, c'est ce qui arriverait, si les libéralités devenaient irrévocables , de révocables qu'elles étaient (3).

Peines prononcées contre là femme adultère.

308 — La femme contre laquelle la séparation de corps sera prononcée pour cause d'adultère, sera condamnée par le même jugement, et sur la réquisition du ministère public, à la réclusion dans une maison de correction (4) pendant un temps déterminé, qui ne pourra être moindre de trois mois, ni excéder deux années.

= L'adultère est une cause de séparation dans les cas prévus par la loi : mais la faute de la femme est beaucoup plus grave que celle du mari ; car elle peut avoir pour conséquence de conférer des droits héréditaires que la loi n'entend accorder qu'aux enfants légitimes. — Il a paru convenable d'accorder au juge déjà saisi de l'aclion civile, le pouvoir de prononcer, contre la femme coupable, la peine portée par la loi pénale, atin d'éviter autant que possible le renouvellement de débats scandaleux toujours fâcheux pour la famille. Ce n'est point la une dérogation au principe de l'article 336 C. pén. : sans doute, il est de règle que l'application de la peine correctionnelle ne peut avoir lieu que sur la plainte du mari; mais on doit considérer comme équivalente à uue plainte la demande en séparation qu'il a formée pour cette cause.

bre 1858, Pal., 1838, 2, 568; Douai, 15 juillet 1829; Paris, 28 août 1829, S., 29. 2, 257, Dev. Pal.; Caen, 9 décembre 1856, S., 37, 2, 164; Pal., 1857, 1, 452; 28 avril 1839, l'ai., 1840, 1, 590; 7 pjars 1840, Pal. , 1841, 1 , 514; i\ouen, 2 juillet 1840, Pal., 1840, 2, 712; 26 août '1842, Pal., 1845, 1, 185; Caen, 22 août 1845, Pal., 1846, 1, 577; RIom, 5 novembre 1846 , Pal., 1848, I, 750.

(1) Proudhon, p. 523; Massol, p. 510 et 511; Demolorabe, a» ^i9.—Foyez cep.Delv., p. 86, n» 2.

(2) TouUier, n» 745; Proudhon, t. 1", p. aii^.

(3) Dur., t. 2, t. 2, n" 651; Massol, p. 511, no 3; Demolonibe, no 530.

(4) C'est-à-dire à l'emprisonnement. — Cette disposition serait mieux placée dans le Code pénal, puisqu'elle établit une peine; mais on a cru devoir la comprendre dans ce titre, parce que le Code pénal de brumaire an IV, en vigueur lorsque le Code civil a été fait, ne portait aucune peine contre l'époux adultère : or, le Code civil est antérieur au Code pénal. — Cette même peine 56 retrouve dans l'art. 298 2" C. C, relatif au divorc^-.

La peine est de 3 mois à 2 ans de prison ; mais il y a cela de particulier, que le mari reste lo maître d'arrêter l'effet de cette condamnation en consentant à reprendre sa femme (337 C. pén.).

Observons, surtout, que le tribunal civil n'estcompétent que relativement à la femme; le complice ne peut être condamné que par le tribunal de police coirectionnelle : les seules preuves admises contre lui sont, outre le flagrant délit, celles résultant de lettres ou autres pièces qu'il a écrites. — La peine est de 3 mois a 2 ans de prison , et de 100 fr. à 2,000 francs d'amende (338 C. pén. ).

C'est également au tribunal correctionnel seul qu'il appartient de statuer contre le mari coupable d'adultère (1). La peine consiste dans une amende de (00 francs h 2,000 francs (339 C. pén.). Le tribunal ne peut être saisi que sur la plainte de la femme.

Le tribunal civil condamne la femme, sur la réquisition du ministère public; mais il faut observer qu'il ne peut prononcer la peine que par le jugement même qui statue sur la séparation de corps : ce jugement, une fois rendu , il est dessaisi de Paclion principale , et se trouve dès lors incompétent pour statuer sur l'accessoire (308 C. civ., 336 et 337 C. pén.) (2).

Bien plus, l'emirisonnement prononcé contre la femme coupable ne peut être l'objet d'une action correctionnelle de la part du ministère public, qu'autant qu'il y a plainte du mari (art. 336 C. pén.) (3).

Il a été jugé que le Iribunal ne peut prononcer contre la femme adultère aucune peine, lorsqu'il s"est écoulé plus de trois ans depuis le fait reproché : que ce fait est alors couvert |)ar lu prescription (4).

La femme traduite en police correctionnelle pour délit d'adultère , et renvoyée de la plainte par l'acte de désistement du mari, ne reste pas moins soumise îi l'applicalion des articles précités du Code pénal , si elle est ensuite convaincue d'adultère devant le tribunal civil saisi de la demande en séparalion; car, ainsi que nous l'avons établi , celte demande équivaut à une plainte (5).

309 — Le mari restera le maître d'arrêter l'effet de cette condamnation , en consentant à reprendre sa femme.

= Cette disposition est reproduite dans l'article 337 C. pén.

L'intérêt de la société n'étant que secondaire quand il s'agit de l'adultère , il a paru convenable de laisser au mari le droit de grâce. Le législateur, toujours désireux d'opérer un rapprochement entre les époux, a pensé que l'indulgence pouvait être un moyen de ramener la femme au devoir.

(1) Favard, Sép., secl. 2, § 3, n» 2; Zach., t. 3, p. 373; Massol, p. 19S, n» 3.

(2) Rouen, 14 mai 1829, Dev. Pal.

[ôj Rouen, li mai lS29, Dev. Pal.; Orléans, 12 avril 1842, Pal., 1842, 1, 618; Cass. , 2 juin 1842, Pal., 1842,2, 20.

(4) Paris, 20 février 1843, Pal. 1845, 1, 422.

(3) Paris, 31 aoi'it 1841, Pal., 1841, 2, 590; Rouen, 18 novembre 1847, Dal., 1848, 2, 50.

II est admis , néanmoins , que le mari ne peut reprendre sa femme malgré elle, après qu'elle a subi sa peine (1).

310 — Lorsque la séparation de corps , prononcée pour toute autre cause que l'adultère de la femme , aura duré trois ans, l'époux qui était originairement défendeur pourra demander le divorce au tribunal, qui l'admettra , si le demandeur originaire, présent ou dûment appelé, ne consent pas immédiatement à faire cesser la séparation.

= Le divorce étant aboli , cet article se trouve implicitement abrogé.

Comment la séparation de corps peut cesser ; effets de la réunion des

époux.

Il est toujours libre aux époux de faire cesser les effets du jugement de séparation : la loi voit même avec faveur ce rapprochement; elle n'exige pas qu'il soit établi par un acte; elle ne reproduit pas la disposition suivante de l'article 37 du projet : .• La séparation cessera par le » rétablissement notoire de la vie commune, ou parla déclaration que » feront les époux, dans un acte authentique, qu'ils entendent faire » cesser létal de séparation (Locré, Législ. civ., t. 5). Le concours des deux volontés, telle est la seule condition requise : aucune formalité judiciaire ou extrajudiciaire n'est prescrite. — La preuve de cet accord peut résulter d'un acte ou des circonstances , notamment de la réunion volontaire des époux (2) : nul doute que les faits de réconciliation qui auraient pu être présentés comme lins de non-recevoir par l'époux défendeur, feraient tomber de plein droit le jugement, s'ils survenaient depuis (3). — Ou ne saurait , du reste , poser à cet égard de règle absolue ; il s'agit dune pure question de fait : les époux sont-ils réconciliés? tel est le seul point "a rechercher. — Il va de soi que des faits équivoques nesulliraient point : par exemple , les soins ou les consolations que l'un des époux serait allé donner à l'autre, en cas de maladie, de revers de fortune, ou de vifs chagrins, seuls et isolés de toute autre circonstance, n'attesteraient point suftlsamment l'intention irrévocable et définitive de renoncer au jugement de séparation : dans le doute , le juge doit maintenir ce qui est.

La réconciliation des époux fait disparaître toutes les atteintes portées aux effets du lien conjugal par le jugement de séparation ; les droits et devoirs respectifs des époux renaissent; les attributs de la puissance paternelle reprennent toute leur force, soit en ce qui concerne la per-

(1) Cass., 5 février 1841, Pal., 1841, 1. 276.

(2) Zach., p. 378; Vazcillc, t. 2, p. 593; — Paris, 16 avril 1807. Der. Pal.

(3) Dur., no 657; TouUicr, n" 783; Vazeille, ibid.; Zach., ibid.; Massol, p. 347.

sonne des enfants dont la garde aurait été conflée à un tiers , soit en ce qui concerne leurs biens : toutefois, cette tierce personne doit prudemment continuer ses soins aux enfants, jusqu'à ce que le tribunal l'ail dégagée des devoirs qui lui ont été judiciaiiement imposés (1).

Que faut-il décider à l'égard des biens de la femme? La réconciliation des époux a-t-elle pour effet de rétablir les choses sur l'ancien pied ? — L'art. 1451 règle les effets de la réconciliation pour le cas de communauté. 11 est ainsi conçu : « La communauté dissoute par la séparation ») soit de corps et de biens , soit de biens seulement . peut être rétablie » du consentement des deux parties. Elle ne peut l'être que par un » acte passé devant notaires et avec minute , dont une expédition doit » être affichée dans la forme de l'article 1445. En ce cas, la communauté " rétablie reprend son effet du jour du mariage; les choses sont re- » mises au même état que s'il n'y avait pas eu de séparation , sans pré- » judice , néanmoins, de l'exécution des actes qui , dans cet intervalle, n ont pu être faits par la femme, en conformité de l'artitle 1449. Toute » convention par laquelle les époux rétabliraient leur communauté » sous des conditions différentes de celles qui la réglaient anlérieure- » ment est nulle. »

Ainsi, la réunion des époux ne fait cesser la séparation de biens qu'autant que les époux font une convention ^rf/^oc— Valin s'exprimait ainsi : « Quand la femme retourne avec son mari sans lui confier la direction de ses biens, meubles et immeubles, elle ne fait que mettre fin à la séparation de corps^ et cela, sans doute, par principe de religion et par raison de conscience : il est bien évident, alors, qu'elle ne tend pas à déroger à la séparation de biens ; ;et quoique cette séparation n'ait été ordonnée que par une suite naturelle et inévitable de la séparation d'habitation , rien n'empêche qu'elle ne puisse subsister malgré la révocation de l'autre, puisque, après son exécution, son effet

est absolument indépendant de toute réconciliation Il serait même

de dangereuse conséquence qu'il en fût autrement, attendu que l'intérêt que les parties pourraient avoir de ne pas renoncer à la communauté serait peut-être un obstacle invincible à leur réunion (2). »

Comme cet acte de renouvellement n'est soumis à aucune condition spéciale, il nous paraît que les époux mineurs peuvent le consentir sans assistance ni autorisation ; eu effet, il ne s'agit point d'innover , mais de revenir h un acte passé légalement.

Lorsque ces formalités ont été remplies , la communauté reprend sou effet du jour du mariage , et les choses sont remises au même état que s'il n'y avait point eu de séparation; sans préjudice, néanmoins^ de l'exécution des actes qui , dans cet intervalle , ont été valablement faits par la lemme.

Toutefois , les époux ne peuvent rétablir leur communauté sous des conditions différentes de celles qui la réglaient antérieurement (1451 et 1395 comb.).

(1) Zacb., t. 5, p. 378; Vaz., t. 2, nos 557 et 5S8; Demolombe, no 558.

(2) Angers, 19 avril 1839, Pal., 1859, 1, 663.

52 TITBE 6. — CHAPITRE 5.

Bien qu'il ne soit parlé textuellement dans l'article 1451 que du régime en communauté, il faut appliquer le même principe toutes les fois qu'il s'agit de rétablir le régime matrimonial primitif, quel qu'il soit, car les mêmes raisons se présentent.

Nous n'hésitons pas h décider que les donations faites par contrat de mariage à l'époux défendeur en séparation , revivent par l'effet de la réconciliation, lorsque les parties ont manifesté dans les formes prescrites par l'article 1451 , la volonté de rendre force à leur contrat de mariage (li.

On a prétendu que ces donations devaient être considérées comme faites pendant le mariage, et qu'elles étaient en conséquence essentiellement révocables (1096); mais il résulte des textes que le retour au contrat de mariage reconstitue les choses dans leur premier état; que les donations renouvelées reprennent leur caractère d'irrévocabilité (2).

L'époux qui s'est réuni à son conjoint, après avoir obtenu la séparation de corps, conserve la faculté de former , pour des causes nouvelles, une deuxième demande; et il peut même, en pareil cas, faire valoir à l'appui les faits qui ont molivé l'admission de la première (arg. de l'art. 273) (3).

— L'époux (homme ou femme) qui a obtenu la séparation de corps pour toute autre cause que celle de l'adultère, peut-il renoncer au jugement et contraindre son conjoint à la vie commune? </i Pour l'affirmative, on raisonne ainsi : l'époux défendeur ne saurait se faire un titre du jugement rendu contre lui; ce jugement confère au demandeur un droit particulier , celui d'avoir une habitation séparée : libre à lui , par conséquent , d'y renoncer. — Le condamné à qui l'autorité supérieure fait grâce ne peut refuser cette grâce (4). ^t L'opinion contraire nous parait mieux fondée : un coBtrat judiciaire s'est formé tacitement entre les époux , le jour où ils se sont trouvés en présence, par l'effet de l'instance engagée; on doit, par conséquent, appliquer à ce contrat la règle de l'article 1134, 2^ partie: Quod ab initia volunlatis , ex post- facto necessitatis. — Le mariage, sans doute, a beaucoup de dispositions spéciales; mais il ne faut point conclure de là qu'il est complètement affranchi du droit commun. — Vainement argumenterait-on de l'article 309 C. civ. : cet article règle uniquement le cas où la séparation a été prononcée pour cause d'adultère de la femme. — De hautes considérations de morale exigeaient que le mari fût libre de pardonner une faute qui l'atteint principalement dans ses affections; il fallait bien un texte formel , pour que le mari put faire remise à sa femme d'une peiae prononcée par la justice; mais, hors ce cas exceptionnel , la règle générale reprend son empire. — L'article l45l nous fournit un argument puissant : si la seule volonté de l'une des parties ne suffit pas pour faire cesser la séparation de biens , comment

(1) Deroolombe, n» !î44. f-'oy. toutefois Duranton. n" 629, t. 2.

(2) Demolombe, nos o4b et suiv.; Proudhon, Valette, p. 554. — f'oy. cep. Delv., p. 86, n» H.

(3) Demolombe, n° 54S; Vazeille, t. 2, n« 578 et suiv.; Zach., t. 3, p. 363; Massol, p. 79, no 10; — Nimes, 26 décembre 1811; Paris, 16 a\ril 1807; Dev. Pal., 19 juin 1859 ; Pal. 1839. 2, 80.

(4) Dur , n°s 525 et 518, t. 2; Locré. t. 4, p. 496; t. 2, n" 595; Vazeille, n» 595; Favard, v Séparation de corps, sect. 2, § 4, t. 3, p. 119; D., Sép. de corps, ch. l«r, sect. 5, n» 4.

suffirait-elle pour faire cesser la séparation de corps? Les mêmes raisons se présentent dans l'un et l'autre cas, — Le jugement intervenu n'est point un contrat unilatéral : il modifie l'état des époux ; il relâche pour tous deux les liens du mariage; il constate que la vie commune est devenue insupportable.— Les causes qui ont produit la désunion ne peuvent donc cesser que par le concours des deux volontés ; — il s'agit au surplus d'une question de fait (1),

La réhabilitation de l'époux qui a été condamné à une peine infamante suffitelle pour anéantir l'eUet de la séparation prononcée P^r^ La réhabilitation ne produit d'effet que pour l'avenir ( 447 et G3.3 Inst, crim.); mais il en serait autrement, si, par suite de la révision de son procès, cet éi»oux avait été acquitté, absous ou condamné à une peine non infamante; le jugement de séparation se trouverait alors de plein droit anéanti : ce second jugement rétroagirait sur le premier (2).